1113/2013

Sintesis de la ratio decidendi

Deniega la acción de amparo constitucional por cuanto el Auto de Vista impugnado, que declaró "sin lugar" el recurso de apelación incidental formulado por el accionante, contra el Auto que declaró improbada la excepción de prejudicialidad, se encuentra debidamente motivado y fundamentado

Extracto de la ratio decidendi

FJ. III.4. " El accionante denunció que el Auto de Vista 28/2012, emitido por las autoridades demandadas, carecen de motivación y congruencia, además que de forma arbitraria e ilegal, realizaron una aplicación errónea de los arts. 222 del CP y 309 del CPP, cuyo resultado vulnera el principio de legalidad ordinaria. De la revisión de antecedentes, se tiene que el accionante interpuso un recurso de apelación incidental contra el Auto Interlocutorio de 22 de junio de 2011, que declaró improbada la excepción de prejudicialidad interpuesta por el querellado -ahora accionante-, apelación que considera los siguientes agravios: a) El Juez a quo realizó una incorrecta interpretación del art. 222 del CP y 309 del CPP, por lo que el accionante sostiene que resulta indispensable la vía extrapenal y así poder agotar la vía ordinaria civil para la determinación de los elementos objetivos del tipo penal de incumplimiento de contrato; por ello, señala que en el proceso civil de resolución de contrato de obra, instaurado por el accionante, que se encuentra en trámite en el Juzgado Quinto de Partido en lo Civil y Comercial del departamento de Tarija, no sólo se establecerá la justa causa, sino principalmente se determinará el responsable del incumplimiento de contrato. b) Para la procedencia de la excepción de prejudicialidad, el juez a quo no ha considerado el régimen de la excepción en concreto, pues ha fundado su Resolución en consideraciones e interpretaciones erróneas, tanto de la norma como de la doctrina; por lo que al respecto y en el caso concreto, sostiene que en la norma no se encuentra formulada la exigencia de que el proceso extrapenal sea promovido anteriormente a la acción penal y tampoco advierte la necesidad de que la investigación se encuentre en vísperas de emitir algún fallo que afecte el fondo de la investigación, ello existiría con una sentencia, por lo que tales exigencias del juez a quo, se encuentran más allá de lo establecido por Ley. c) El fallo emitido por el Juez a quo vulnera el derecho del debido proceso en su elemento motivación, el derecho a la defensa y el principio de seguridad jurídica. En consecuencia las autoridades demandadas, en virtud a la apelación referida, como Tribunal de alzada emitieron el Auto de Vista 28/2012 de 6 de julio, refiriendo citas legales y jurisprudencia aplicable al caso concreto, a técnicas clásicas que con su metodología permiten determinar la existencia de los elementos constitutivos del delito, asimismo realizaron una explicación sobre los límites que separan el derecho penal y el derecho civil, indicando finalmente que la prejudicialidad es imperiosa y debe influir únicamente sobre la existencia o inexistencia del tipo penal y la responsabilidad del inculpado, quedando sujeto a sanción el incumplimiento derivado de la culpa del obligado, como supuesto autor de un delito, motivación que guarda relación con el art. 13 del CP. De lo mencionado en el presente caso, se refirió que la jurisdicción civil no es indispensable, toda vez que la demanda civil versa sobre la declaración de ineficiencia del contrato de obra y pago de reajuste de precios, que no tienen ninguna relación con el supuesto hecho investigado de incumplimiento de contrato; es decir, que la materia litigiosa en la vía civil no influirá de ninguna manera en el resultado del proceso penal. Asimismo, estableció que una vez emitida la sentencia en la vía civil, ésta no tendrá preponderancia ni relevancia en la jurisdicción penal, pues lo que se investiga es la presunta comisión del delito de incumplimiento de contrato; y, el proceso civil instaurado por el apelante, no tiene ninguna relación con los elementos del tipo penal del incumplimiento de contrato; para que la excepción de prejudicialidad prospere, sostiene que se debe acreditar que los elementos constitutivos del tipo deben resolverse previamente en el proceso civil, situación en la que aclara que no se presenta en el caso. Por otra parte, se señaló que no evidencian la vulneración al principio de legalidad, más al contrario indican que el Juez a quo ha realizado una correcta interpretación del art. 309 del CPP y de la jurisprudencia constitucional, obrando de forma correcta al declarar improbada la excepción de prejudicialidad. En ese contexto, se advierte que la resolución cuestionada dictada por el Tribunal ad quem, responde los aspectos controvertidos en los fundamentos expuestos por el apelante -ahora accionante-, pues conforme lo expresado en los Fundamentos Jurídicos III.1 y III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se concluye que las autoridades demandadas, al emitir la Resolución impugnada a través de la presente acción, de forma clara y concisa explicaron los motivos por los que asumieron tal determinación y efectivamente existe correspondencia entre lo peticionado y lo resuelto, pues si bien la motivación no implica la exposición ampulosa de las consideraciones, ello no significa que no expresen sus convicciones determinativas que justifiquen de forma razonable su decisión, por ello se llega a la conclusión de que el Tribunal de alzada no ha vulnerado ninguno de los derechos fundamentales alegados, situación por la que no corresponde ingresar al análisis de fondo de la legalidad ordinaria, tal como se explicó en la jurisprudencia constitucional glosada en el Fundamento Jurídico III.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional".

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1113/2013

Sucre, 17 de julio de 2013

SALA TERCERA

Magistrada Relatora: Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

Acción de amparo constitucional

Expediente: 03174-2013-07-AAC

Departamento: Tarija

En revisión la Resolución 12/2013 de 21 de marzo, cursante de fs. 219 a 224 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional, interpuesta por Fernando Peñarrieta Aparicio contra Ernesto Félix Mur y José Luis Lenz Mamani, Vocales de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 28 de diciembre de 2012, cursante de fs. 3 a 30, el accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Como representante legal y gerente propietario de la empresa constructora FPA, la entonces Prefectura del departamento de Tarija, a través de la Sub Prefectura de la provincia Méndez, mediante licitación pública "S.P.M.” 003/2006 LPN-SPO-002/2007 de 11 de mayo de 2006, mediante Resolución Administrativa (RA) 20/2006, resolvió adjudicar a la empresa constructora citada, el proyecto de “Interconexión Eléctrica Tarija-Iscayachi - El Puente”; por lo que el 6 de junio de 2006, se suscribió el contrato correspondiente al testimonio "182"/06 de 11 de septiembre de 2006, para la ejecución de la obra.

En ese sentido, refirió que desde el inicio de la obra la empresa se vio condificultades técnicas que perjudicaron el cumplimiento del cronograma establecido, primero por el deficiente diseño de la obra realizado por la entidad contratante y segundo porque los planos de la obra no sólo estaban incompletos sino que no fueron entregados oportunamente, circunstancias que se reclamaron en reiteradas ocasiones y no fueron atendidas por el contratante; posteriormente se modificaron las condiciones en las que el contrato debía ser ejecutado y el contratante nuevamente incumplió el mismo, encubriendo la negligencia del Supervisor de obra de la Prefectura -quien no tenía experiencia ni especialidad en la materia a ejecutarse-, así pretendieron continuar exigiendo la ejecución de la obra sin efectuar el desembolso del 20% pactado y sin tomar en cuenta el Decreto Supremo (DS) 29603 de 22 de junio de 2008, que instruye la modificación de precios unitarios o el reajuste de precios.

El 6 de mayo de 2009, la empresa FPA notificó a la entonces Prefectura del departamento de Tarija, con una carta notariada, solicitando la resolución del contrato por perjuicio ocasionado por el contratante y por la falta de cumplimiento del DS 29603, a cuyo efecto se realizó la reunión de concertación con la participación de la Sub Prefectura de Méndez del departamento de Tarija, el fiscal de obra, el supervisor y el contratista, acordando garantizar la conclusión de la obra; sin embargo, el accionante sostiene que al no haber cumplido dicho compromiso, no se le puede atribuir incumplimiento de contrato a la empresa FPA y menos aún solicitar la paralización de la obra y la ejecución de las pólizas de garantía.

El 3 de febrero de 2010, el Prefecto del departamento de Tarija, Mario Adel Cossio Cortez, presentó una querella contra la empresa FPA, por la presunta comisión del delito de incumplimiento de contrato y la falta de entrega de pólizas de garantía, ocultando maliciosamente el contrato modificatorio y otros documentos que firmaron en el transcurso del proceso, sumándose a dicha querella el Sub Prefecto de Méndez.

El 11 de septiembre de 2006, con la facultad que le confieren los arts. 568 y 740 del CC (Código Civil), inició un proceso civil ante el Juzgado Quinto de Partido en lo Civil y Comercial del Distrito Judicial -ahora departamento- de Tarija, cuestionando el accionar irresponsable de la Prefectura, por la resolución del contrato de obra ante el evidente incumplimiento de la entidad contratante de lo pactado en el contrato; proceso en el que señala que es imprescindible contar con un pronunciamiento judicial sobre la resolución del contrato y establecer la parte que se le atribuye responsabilidad, con el fin de que dicha resolución judicial sirva como elemento objetivo del tipo penal para la causa correspondiente.

El 20 de mayo de 2010, accionante interpuso la excepción de prejudicialidad, adjuntando como prueba, entre otros, una certificación de la Secretaria deJuzgado Quinto de Partido en lo Civil y Comercial en la que indica que el proceso civil de referencia aún no ha concluido y no se ha configurado la tipicidad del ilícito que se persigue, la determinación de la justa causa; según el accionante, es absolutamente necesario y relevante que antes de la sustentación del proceso penal se resuelva la vía civil.

Con esos antecedentes, señaló que el Auto de Vista 28/2012 de 6 de julio, emitido por las autoridades demandadas, es incongruente en su motivación, toda vez que no explica cómo pretende continuar con la investigación sin determinar la parte a la que se atribuye las causales de resolución de contrato y si existió justa causa o no; sin embargo en virtud a ello, deniega la excepción de prejudicialidad, que denota la existencia de contradicción no sólo con la teoría general del delito sino fundamentalmente con la prescripción legal que regula el tipo penal de incumplimiento de contrato -art. 222 del Código Penal (CP)-. Asimismo, refirió que el Auto de Vista señalado contiene aplicación incorrecta del art. 309 del Código de Procedimiento Penal (CPP), con relación al art. 222 del CP, encontrándose además equivocadamente motivada atentando el art. 124 del Código adjetivo penal.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante considera vulnerados sus derechos a la igualdad, a la tutela judicial efectiva, la garantía del debido proceso en sus elementos congruencia y motivación; los principios de seguridad jurídica y legalidad, citando al efecto los arts. 115.I y II, 117.II, 119, 180, 256 y 410 de la Constitución Política del Estado (CPE), 8.4 del Pacto de San José de Costa Rica y 14 inc. 7) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada, disponiendo la nulidad del Auto de Vista 28/2012 de 6 de julio, por constituir una Resolución indebida, ordenando a las autoridades demandadas, emitan una nueva resolución restituyendo los derechos y garantías que denuncian como suprimidos.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 21 de marzo de 2013, según consta en el acta cursante de fs. 210 a 218 vta., en principio, en cuanto a la falta de legitimación activa cuestionada por el abogado de la Sub Prefectura de la provincia Méndez, las autoridades demandadas, mediante Auto aclararon que el accionante otorgó Poder Notarial 1582/2012, individualizando el expediente, el tipo de proceso, los memoriales y otros, que pudiera presentar la abogada María Mónica Ugarte Wachtel de Pacheco; en ese sentido, refirió que de forma clara se puede.entrever que todas las diligencias a las cuales está facultada la mandataria derivan del expediente en cuestión y están relacionadas únicamente con el Auto de Vista 28/2012, circunscribiendo que de forma precisa, el mandato efectuado refiere solamente a este expediente y Auto de Vista citado, por lo que el poder notarial presentado contiene el mandato suficiente para que la abogada pueda fundamentar en audiencia la correspondiente acción de amparo constitucional.

Por otra parte, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El abogado de la parte accionante, se ratificó inextenso en los argumentos esgrimidos en el memorial de interposición de la acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Los Vocales de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, mediante informe cursante a fs. 83 y vta., manifestaron: a) Señalando el art. 309 del CPP, el proceso civil instaurado no es la vía idónea para determinar los elementos de tipo penal de incumplimiento de contrato, ya que según la doctrina del derecho administrativo, el Estado como tal o las entidades que lo conforman, de ninguna manera pueden equipararse a una persona jurídica de Derecho Civil; b) La verificación del elemento subjetivo del delito en cuestión, “sin justa causa”, corresponde exclusivamente al ámbito penal, ya que es absolutamente innecesario incursionar en un proceso civil; c) De comprobarse la existencia de “justa causa” el Fiscal podrá determinar el sobreseimiento, empero no vía excepción de prejudicialidad; y, d) En cuanto a la fundamentación o la contradicción de la Resolución cuestionada, de manera expresa indica que se hizo conocer las características de la citada excepción, sus parámetros y su oportunidad, concluyendo que por las razones explicadas no es aplicable al caso en estudio.

I.2.3. Intervención de los terceros interesados

José María Balderas Auza, en su calidad de asesor legal del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, mediante informe cursante de fs. 41 a 42, señaló: 1) Extrañamente no se encuentra la Procuraduría General del Estado en su condición de tercero interesado, conforme lo establecido por el art. 229 de la CPE, indica: “...que es la institución de representación jurídica pública que tiene como atribución promover, defender y precautelar los intereses del Estado”, concordante con los arts. 2 y 8.1 de la Ley de la Procuraduría General del Estado (LPGE), relacionado con el art. 5 del DS 0788 de 5 de febrero de 2011; 2) Dicharepresentación debe ser asumida para tener conocimiento de las acciones o procesos en los cuales corresponde su citación, así lo determina el art. 9 del DS 0788: "Todas las actuaciones procesales deberán ser citada y notificadas en la persona de la Procuraduría o Procurador General del Estado, en su domicilio legal"; y, 3) Solicitan que se notifique con la presente acción a la Procuraduría General del Estado, con la finalidad de no causar indefensión al Estado.

La Sub Gobernación de la provincia Méndez, representada por el Ejecutivo Seccional Francisco Villarrubia, en audiencia y mediante sus abogados apoderados, manifestó: i) Se interpuso excepción de falta de legitimación activa por parte de la abogada Mónica Ugarte; ii) El acto debe ser anterior, distinto e independiente del proceso civil y en el caso concreto la demanda de resolución del contrato ha sido interpuesta de forma posterior al proceso penal; y, iii) El Juez Quinto de Partido en lo Civil y Comercial, viene tramitando un proceso civil sin tener competencia, toda vez que se trata de un contrato administrativo.

I.2.4. Resolución

La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, constituida en Tribunal de garantías, mediante Resolución 12/2013 de 21 de marzo, cursante de ffs. 219 a 224 vta., denegó la tutela solicitada en base a los siguientes fundamentos: a) En cuanto a la motivación, delimitan tres aspectos a los que sometieron la resolución en cuestión, señalando que las autoridades demandadas en su decisión efectuaron la introducción sobre aspectos doctrinales que hacen la procedencia de la excepción de prejudicialidad, realizando una adecuación al caso concreto con respecto a las razones por las cuales declaran sin lugar el recurso de apelación incidental, admitiendo que el desarrollo de la Resolución en cuestión, permite entender de manera clara y concreta las razones fácticas y jurídicas por las que tomaron tal decisión; b) Respecto a la fundamentación, refiere que realizan un razonamiento que se encuentra determinado para ellos y amparados en la normativa legal que citan, se mantiene congruencia con la doctrina que analizan y describen dentro del Auto; c) La seguridad jurídica no se encuentra consagrada en la Constitución como derecho fundamental sino como un principio que sustenta la potestad de impartir justicia emanada del pueblo; d) Para determinar el derecho a la igualdad, sostiene que se tendría que analizar los pormenores y valorar la prueba, si bien escucharon la argumentación de las partes con relación al fondo de la resolución de excepción de prejudicialidad y al origen de relación contractual que origina el proceso penal, sobre la existencia del proceso civil que se encuentra en el Juzgado Quinto de Partido en lo Civil y Comercial, son circunstancias en las que el Tribunal de garantías no se pronunció por ser cuestiones de fondo; y e) No han verificado la vulneración de derechos fundamentales que son requisitos esenciales para poder fundamentar el control de la legalidad ordinaria,igualmente señalan que tampoco podrían valorar la prueba ofrecida por las partes en cuanto a la resolución de fondo de la excepción de prejudicialidad o emitir criterio alguno sobre la procedencia o no de dicha excepción.

**I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional**

Al no haber encontrado consenso en sala, de conformidad al art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente del Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia a fin de dirimir con su voto el caso en análisis.

**II. CONCLUSIONES**

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

**II.1.** Por testimonio 182/06 de 11 de septiembre de 2006, consta escritura pública de la minuta de contrato de obra para el Proyecto “Interconexión Eléctrica Tarija - Iscayachi El Puente”, que suscriben entre la Prefectura del departamento de Tarija y la empresa Constructora “FPA” (fs. 13 a 22 vta. del anexo).

**II.2.** Mediante memorial presentado el 3 de febrero de 2010, por Mario Adel Cossío Cortez, entonces Prefecto y Comandante General del Departamento de Tarija, ante el Fiscal de Materia de turno, formuló querella criminal contra Fernando Peñarrieta Aparicio, como representante legal de la empresa “FPA” y “otros”, por la presunta comisión del delito de incumplimiento de contrato (fs. 89 a 94 vta.).

**II.3.** El 19 de mayo de 2010, el Juzgado Quinto de Partido en lo Civil y Comercial del departamento de Tarija, certificó que en ese juzgado se tramita el proceso ordinario de declaratoria de ineficacia de resolución de contrato de obra y pago de reajuste de precios, seguido por la Empresa Constructora Unipersonal FPA representada por Fernando Peñarrieta Aparicio contra la Prefectura del departamento de Tarija (fs. 12 de anexos).

**II.4.** Por memorial presentado el 20 de mayo de 2010, el accionante, ante el Juez Segundo de Instrucción en lo Penal, opone excepción de prejudicialidad, solicitando que declare probada en todas sus partes, ordenando la suspensión de la acción penal hasta que se resuelva la acción civil y esté plenamente ejecutoriada. En consecuencia, mediante Auto Interlocutorio de 22 de junio de 2011, declaró improbada laexcepción interpuesta (fs. 3 a 11 vta.; y 213 y vta. de anexos).