1119/2014

Sintesis de la ratio decidendi

Concede la acción de amparo constitucional por vulneración a la garantía de inamovilidad laboral de mujer embarazada, toda vez que el demandado incumplió la conminatoria de reincorporación dispuesta por la Jefatura del trabajo, con la aclaración que si bien se emitió el memorando de restitución; empero, no existió una reincorporación material a su fuente laboral.

Extracto de la ratio decidendi

FJ. III.4. Respecto al segundo punto, relacionado a la falta de cumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Regional del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Bermejo, de obrados igualmente se evidencia el supuesto despido indirecto y desconocimiento del derecho a la inamovilidad laboral, así como la ausencia de pago de sueldos y salarios devengados con todos los derechos laborales, por lo que el Jefe Regional de Trabajo de Bermejo, el 29 de noviembre de 2013, dentro del caso 030/2013, constatando la existencia de un despido injustificado por parte del Instituto de Computación “SERCOSUR”, emite conminatoria de reincorporación a favor de la accionante al cargo que ocupaba antes de ser despedida y ordena se proceda a la cancelación de sus sueldos devengados y los derechos laborales que correspondan, concediendo el plazo de cinco días, para su cumplimiento a partir de su legal notificación. Una vez notificado el demandado con dicha conminatoria el 9 de diciembre de 2013, aduce el mismo que emitió memorándum 15/2013 de reincorporación a favor de la accionante, en el cual se señala que la trabajadora en ningún momento habría sido despedida, “solicitando” su reincorporación a su fuente laboral en los horarios respectivos; al efecto, si bien se evidencia de actuados que el demandado a consecuencia de la conminatoria de restitución emitió el memorando de restitución de funciones de la accionante, sin embargo, en audiencia de amparo constitucional la accionante ratificó que hasta dicho momento no fue reincorporada en los términos de la conminatoria; por lo cual si bien se emitió el referido memorándum y fue notificado con intervención notarial en el domicilio de la accionante, no se tiene constancia de que el empleador hubiera efectivamente incorporado a la accionante a las funciones conminadas por parte de la autoridad del trabajo, situación por la cual, corresponde conceder la tutela, pues en la vía constitucional es también aplicable el principio protector, por el cual debe prevalecer una protección efectiva en favor de los trabajadores, más aun si en el caso concreto ya existía un mandato de reincorporación, el cual debía ser efectivizado inmediatamente por el empleador. En ese marco, se debe establecer que la emisión de un memorándum no puede ser entendido como un acto de cumplimiento de una conminatoria de reincorporación, pues por el principio de primacía de la realidad en materia laboral, corresponde que el empleador demuestre que procuró efectivamente cumplir con el mandato de reincorporación; y, en caso de que la accionante por mala fe resulte renuente para asumir sus funciones dentro de la Empresa, el empleador tenía el mecanismo de los procesos internos a efectos de demostrar que la trabajadora no obstante de haber sido reincorporada no tenía la predisposición de trabajar y cumplir con sus deberes laborales. Por lo señalado en el caso concreto, se evidencia que la accionante obtuvo una conminatoria de reincorporación en atención al supuesto despido indirecto del que fue víctima, más aun considerando su estado gestacional, por ello corresponde a esta instancia constitucional procurar por el goce efectivo de los derechos fundamentales de las personas y en tal dimensión conceder la tutela constitucional solicitada para que se cumpla la conminatoria de reincorporación favorable a la accionante; no obstante de ello cabe aclarar que esta instancia constitucional no ha sido creada para sustituir a las autoridades laborales, dimensión dentro de la cual por el contexto jurisprudencial antes glosado, sólo se halla habilitada a exigir el cumplimiento de la conminatoria referida a la reincorporación y disponer que se aseguren los derechos conexos con su situación de maternidad, pero no así otros que no derivan de tal condición; situación por la cual sobre la solicitud de nivelación de su sueldo al salario mínimo nacional establecido para la gestión 2013 y de concesión de otros derechos laborales, no corresponde ser definida en la presente acción constitucional.

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1119/2014

Sucre, 10 de junio de 2014

SALA TERCERA

Magistrada Relatora: Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

Acción de amparo constitucional

Expediente: 05650-2013-12-AAC

Departamento: Tarija

En revisión la Resolución de 13 de diciembre de 2013, cursante de fs. 47 vta. a 53 vta., dentro la acción de amparo constitucional, interpuesta por Jessica Karen Romero Vargas contra Willy Catari Sullcata, Director del Instituto de Computación “SERCOSUR”.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 10 de diciembre de 2013, cursante de fs. 27 a 37 de obrados, la accionante expresa los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Luego de haber trabajado como auxiliar en el Instituto de Computación “SERCOSUR” de 1 de febrero de 2011 al 1 de agosto del mismo año, percibiendo únicamente el sueldo básico de Bs700.- (setecientos bolivianos), el 2 de febrero de 2012, fue nuevamente contratada verbalmente por el demandado como Docente del Programa de Operador de Computadora de dicho Instituto, percibiendo una remuneración mensual de Bs800.- (ochocientos bolivianos) y cumpliendo un horario de trabajo continuo de lunes a viernes de 15:00 a 21:00 y los sábados de 08:00 a 11:00; condiciones que se mantuvieron hasta que el 21 de abril de 2013, tiempo en el cual quedó embarazada; por lo que desde mayo a agosto de ese año, solicitó verbalmente y en reiteradas oportunidades, su afiliación al seguro social de salud para poder ser beneficiada con las prestaciones y subsidios por maternidad, el control de su gestación y la nivelación del sueldo básico mensual al salario mínimo nacional de Bs1 200.- (un mil doscientos bolivianos), más el pago de subsidios de frontera; petición que no fue atendida favorablemente, más al contrario, con la intención de que desista de su petición en su perjuicio y el ser en gestación, desde el mes septiembre de 2013, le cambiaron el horario de trabajo, reduciendo el trabajo nocturno, cancelándole por el mes de septiembre el sueldo básico de Bs900.- (novecientos bolivianos).

Ante dichas irregularidades, el 16 de octubre de 2013 acudió ante la Jefatura Regional del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Bermejo, denunciando estos hechos y solicitando el cumplimiento de sus derechos socio laborales y por maternidad, llevándose a efecto la audiencia el 1 de noviembre de 2013, donde verificadas las irregularidades cometidas por el demandado como.dueño del Instituto de Computación “SERCOSUR”, se determinó que en el plazo de tres días hábiles se le afilie al seguro a corto y largo plazo, se cancele el salario mínimo nacional y los derechos que le corresponden como mujer trabajadora embarazada; empero, el personero del Instituto, sin que previamente haya cumplido la determinación asumida por la Jefatura Regional del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Bermejo y sin considerar su avanzado estado de gravidez, por memorándum 10/2013 de 11 de noviembre, le comunicó el nuevo horario de trabajo, incrementando el mismo en dos horas al día y un total de once horas a la semana, manteniendo el mismo monto de salario inferior al mínimo nacional actual, lo cual conlleva a una mayor permanencia en el lugar de trabajo, tanto en la mañana como en la tarde sin mejora ni mayor remuneración, reducción en las horas de descanso diario y la erogación de mayor gasto para el traslado de su vivienda a su trabajo; además, de haberle negado de “manera silenciosa” (sic) los cuarenta y cinco días de descanso antes del alumbramiento establecidos por Ley.

Refiere que al haberse procedido a un despido indirecto y al incumplimiento de las normas de la inamovilidad laboral de la mujer trabajadora embarazada, acudió nuevamente ante la Jefatura Regional del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Bermejo, solicitando su “reincorporación al cargo”(sic) más el pago del salario mínimo nacional actual devengados y los derechos laborales y de maternidad no pagados; lo que suscitó que la esposa del demandado el 22 de noviembre de 2013, le indicara verbalmente que se retire de su fuente de trabajo “y no vuelva” (sic); por lo que al haberse materializado el despido, acudió nuevamente ante la Jefatura Regional del Trabajo de Bermejo, señalándose audiencia para el 26 de noviembre de 2013, en la cual luego de evidenciarse el despido injustificado, el 29 del mismo mes y año, se conminó al representante de “SERCOSUR”, que se la reincorpore al cargo que ocupaba antes de ser despedida y se proceda a la cancelación de sus sueldos devengados y sus derechos laborales; sin embargo, pese a que la conminatoria es de cumplimiento obligatorio, hasta la fecha de presentación de la acción, el demandado se resistió a hacer efectiva la misma, en flagrante contravención a lo dispuesto en el art. 2.IX de la Resolución Ministerial (RM) 868/2010 de 26 de octubre que reglamentó el procedimiento del Decreto Supremo (DS) 0495 de 1 de mayo de 2010.

Finalmente manifiesta que el demandado no cumplió con la obligación de pagar un salario mínimo nacional, más el subsidio de frontera, no procedió a afiliarla al seguro social a corto plazo y largo plazo y otorgarle el subsidio de prenatal, y menos el subsidio de maternidad que por ley le corresponde, procediendo más bien de manera unilateral y discrecional a cambiarle el horario de trabajo, desconociendo la inamovilidad laboral de la cual goza como mujer embarazada.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

La accionante considera vulnerados sus derechos a la vida, al trabajo, a la salud, la seguridad social, a una fuente laboral estable, a recibir remuneración justa, a la inamovilidad laboral como mujer trabajadora embarazada; citando al efecto los arts. 14.II, 15.I, 45.I, III, V; 46.I, 48.V, VI y 115 de la Constitución Política del Estado (CPE); 1 de la Ley 975, de 2 de marzo de 1988, 2 del DS 0012 de 19 de febrero de 2009, 25 del DS 21637, de 24 de junio de 1987 y Decreto Ley (DL) 13214 de 24 de diciembre de 1975

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la acción de amparo constitucional y se disponga: a) La restitución a su cargo de docente del programa de Operador de Computadora, bajo el mismo horario que tenía antes de quedar embarazada; b) El pago del salario mínimo nacional de Bs1 200.- (Un mil doscientos bolivianos), el pago de subsidio de frontera, aguinaldo y los subsidios prenatal devengados, la otorgación de vacaciones y el reintegro retroactivo de la diferencia del salario; c) La afiliación alseguro social, y el reconocimiento y pago retroactivo de todos los derechos y beneficios a los cuales tiene derecho; y, d) El pago de daños y perjuicios y la condenación de costas procesales.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia pública el 13 de diciembre de 2013, según consta el acta cursante de fs. 46 a 47 vta., en presencia de la accionante y el demandado patrocinado por su abogado; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

En audiencia, el accionante a través de su abogado ratificó los términos expuestos en su memorial de amparo; y, en audiencia, manifestó: 1) De acuerdo a los controles realizados en el puesto de salud del barrio Arrozales, la trabajadora en gestación tiene un embarazo de veintidós semanas, siendo la fecha del parto para el 28 de enero de 2014; y, 2) El memorándum 15/2013, presentado en audiencia por el demandado, niega que la accionante hubiera sido despedida, pero solicita su reincorporación a la fuente de trabajo; dicho documento no fue recibido por la demandante, así como lo dispuesto en la Conminatoria del Jefe Regional del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Bermejo, no fue cumplida por el demandado.

I.2.2. Informe de la persona demandada

Willy Catari Sullcata, a través de su abogado, señaló en audiencia: i) No se ha negado la existencia de la relación laboral ni se han desconocido los derechos constitucionales de la trabajadora, por ello se ha cumplido con su reincorporación al expedir el memorándum 15/2013 el 10 de diciembre de 2013; es decir, que dentro del término concedido por la Jefatura Regional del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Bermejo, se procedió a notificar a la trabajadora para que vuelva a su fuente laboral, sin que ella de voluntad propia se haya reincorporado; y, ii) La acción de amparo constitucional ha sido interpuesta el 10 de diciembre de 2013; es decir, antes de vencerse el plazo para el cumplimiento de la conminatoria, debiendo dicha acción ser rechazada por ese motivo, al margen de no haberse cumplido con la notificación obligatoria del tercer interesado, que viene a ser la Jefatura del Trabajo.

I.2.3. Resolución

La Jueza Tercera de Partido y Sentencia Penal de Bermejo del departamento de Tarija, constituida en Jueza de garantías, mediante Resolución de 13 de diciembre de 2013, cursante de fs. 47 vta. a 53 vta., concedió la tutela solicitada, disponiendo que: a) La accionante sea restituida a las funciones de profesora o docente del programa de Operador de Computadora del Instituto “SERCOSUR”, con el último horario fijado por el empleador por ser razonable su variación y estar acorde al número de horas establecidas para el trabajo de la mujer; b) El pago de su remuneración en base al salario mínimo nacional de 2013 Bs1 200.- (un mil doscientos bolivianos), más el pago de beneficios sociales (bono de frontera), subsidio, prenatal y afiliación al seguro de salud; y, c) Dejar expedita la vía ordinaria correspondiente para el pago de aguinaldos, vacaciones, reintegros de subsidios, bonos de frontera con carácter retroactivo.

Fallo que fue pronunciado con los siguientes fundamentos: 1) El demandado tenía conocimiento del estado de embarazo de la accionante desde mayo de 2013, siendo despedida a pesar de ello, incurriendo en un acto ilegal que contraviene el art. 1 de la Ley 975, correspondiendo la protección inmediata de la parte actora; 2) El derecho que se debe proteger no es solamente el trabajo, sino otros derechos primarios de la accionante y del ser en gestación, que merecen protección urgente eimmediata, por cuanto el retiro tácito importa también la supresión del derecho a la seguridad social, que a su vez resguarda y garantiza el derecho a la salud, por ello el accionar de la "institución" demandada ha transgredido el precepto constitucional establecido en el art. 193 de la CPE que guarda coherencia con el art. 1 de la Ley 975; 3) El art. 48.VI de la CPE no hace una diferencia sobre la calidad o forma de trabajo que tanto la madre o padre progenitores tengan, no realiza una diferencia entre trabajadores con contrato a plazo fijo o eventual, o si están amparados por la Ley General del Trabajo o son funcionarios de carrera, sólo protege a sectores vulnerables como el nuevo ser que se ha concebido y que al momento de su nacimiento necesita de todos los derechos y beneficios que el estado brinda, como la seguridad social, acceso a la salud y beneficios sociales como la lactancia que es deber del Estado, la sociedad y la familia de garantizar la prioridad del interés superior del niño, niña y adolescente; y, 4) La accionante al no haber sido reincorporada a su fuente laboral está privada de este derecho fundamental; como también, se encuentra conculcado el derecho a la inamovilidad laboral.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. A fs. 6 cursa ecografía obstétrica, de 27 de septiembre de 2013, perteneciente a Jessica Karen Romero Vargas, con diagnóstico de embarazo de veintidós semanas.

II.2. Por memorial de 16 de octubre de 2013, dirigido al Jefe Regional del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Bermejo, la accionante hizo conocer a dicha autoridad su situación laboral en el Instituto de Computación "SERCOSUR", relacionadas a: i) Su estado de embarazo de seis meses; ii) La falta de percepción de los beneficios que le asisten como mujer embarazada; y, iii) La no constancia de la percepción del sueldo mensual al no constar en planillas y menos en un recibo (fs. 10 a 11).

II.3. El 1 de noviembre de 2013, se realizó la audiencia, en la cual el Inspector del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Bermejo constató la no existencia de contrato de trabajo, seguro a corto ni a largo plazo, ni entrega de subsidio a partir del quinto mes de embarazo; determinando dicha autoridad que en el plazo de tres días hábiles, el Instituto denunciado realice el registro de seguro a corto y largo plazo, se cancele el mínimo nacional y los derechos que correspondan (fs. 13 y vta.); Acta referida que el demandado se rehusó a firmar. A fs. 14 cursa Acta de "Certificación" de 15 de noviembre de 2013, mediante el cual el Inspector del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Bermejo, verificó el incumplimiento de lo resuelto en el Acta de 1 de noviembre del mismo año.

II.4. Por memorándum 10/2013 de 11 de noviembre, el Director de "SERCOSUR" comunicó a Jessica Karen Romero Vargas el cambio de horario de trabajo de 08:00 a 12:00 y por la tarde de 15:00 a 18:00, cumpliendo las ocho horas de trabajo (fs. 15).

II.5. El demandado Willy Catari Sullcata, Director de "SERCOSUR", mediante memorándum 13/2013 de 11 de noviembre, hizo conocer a la accionante que debía proporcionar su certificado de nacimiento y una fotocopia de su cédula de identidad para realizar los trámites ante la AFP y caja de salud (fs. 16).

II.6. El 22 de noviembre de 2013, la accionante Jessica Karen Romero Vargas presentó ante el Jefe Regional de Trabajo de Bermejo, denuncia por despido indirecto e incumplimiento del derecho a la inamovilidad laboral de la mujer embarazada y pide reincorporación laboral, más el pago de sueldos y salarios devengados con todos los derechos laborales (fs. 18 a 21 vta.).II.7. El 29 de noviembre de 2013, el Jefe Regional del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Bermejo, dentro del caso 030/2013, evidenció la existencia de un despido injustificado por parte del Instituto de Computación “SERCOSUR”, por lo cual emitió conminatoria de reincorporación a favor de Jessica Karen Romero Vargas, al cargo que ocupaba antes de ser despedida y se proceda a la cancelación de sus sueldos devengados y los derechos laborales que le correspondan; concediendo el plazo de cinco días, para su cumplimiento a partir de su legal notificación (fs. 22 a 23).

II.8. En cumplimiento a la conminatoria de reincorporación, el demandado emitió memorándum 15/2013 de 9 de diciembre, mediante el cual se hizo constar que la accionante en ningún momento habría sido despedida, sorprendiendo su inexistencia a su fuente laboral, solicitando la reincorporación a la misma en los horarios respectivos (fs. 44); a fs. 45 cursa Acta de 13 de diciembre de mismo año, de verificación de cumplimiento de la conminatoria “No. 030/2013” de 29 de noviembre, haciendo constar la respuesta del demandado que se emitió el memorando de reincorporación el 9 de diciembre de referido año, no pudiendo ser encontrada la accionante, sin embargo, fueron contactados sus padres quienes manifestaron que “su hija se encontraba de viaje”; situación que igualmente fue refrendada por la Notaria de Fe Pública Segunda Clase de Bermejo (fs. 44 vta.).

II.9. A fs. 43 cursa certificación emitida por el Jefe Regional del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Bermejo, a través de la cual se establece que: a) El demandado fue notificado con la Conminatoria de Reincorporación 030/2013 de 29 de noviembre, el 5 de diciembre de mismo año, a horas 18:29; y, b) El demandado presentó memorándum 15/2013 de 9 de diciembre, en cumplimiento de la conminatoria el 13 de referido mes y año, a horas 10:00.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante denuncia que el demandado ha vulnerado sus derechos a la vida, al trabajo, a la salud, a la seguridad social, a una fuente laboral estable, a recibir remuneración justa y a la inamovilidad laboral como mujer embarazada; por cuanto, no obstante de encontrarse en estado de gestación, solicitó el demandado la afiliación tanto al seguro a corto como a largo plazo, así como en su calidad de trabajadora como docente en el Instituto de Computación, se le reconozcan los subsidios por maternidad y todos los beneficios que le asisten, así como su salario alcance a un sueldo mínimo nacional; pedido que no fue aceptado por el demandando, quien más bien procedió a cambiarle el horario de trabajo, siendo objeto de un despido indirecto cuando la esposa del demandado le pidió que no asistiera a su fuente laboral, lo que propició que acuda a la Jefatura Regional del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Bermejo, instancia que emitió la conminatoria de reincorporación, que no fue cumplida por el demandado.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.