1151/2012

Sintesis del caso

En esta acción de amparo constitucional, el accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la seguridad social, a la vida, a la salud, entre otros, solicitó a Futuro de Bolivia S.A. AFP el pago de pensiones por invalidez, quienes no le dieron curso argumentando que su empleador, LAB, no habría depositado sus aportes. El Tribunal Constitucional Plurinacional revocó la resolución del Tribunal de garantías por haber aplicado el carácter subsidiario del amparo, sin embargo, el TCP declaró que tratándose del derecho a la seguridad social procede la presentación directa de la acción. En ese sentido, concedió la tutela argumentando que el incumplimiento en la transferencia de aportes por los empleadores a las AFP´s, no puede afectar el derecho a la pensión de invalidez.

Sintesis de la ratio decidendi

Concede la acción de amparo constitucional declarando previamente la posibilidad de presentación directa de esta acción ante supuestos de lesión al derecho de seguridad social; para luego argumentar que el incumplimiento de pago por parte del empleador a las AFP´s no es causal para que estas puedan omitir la pensión por invalidez.

Extracto de la ratio decidendi

FJ.III.5. "Antes de ingresar a analizar la problemática planteada, es menester aplicar la excepción al principio de subsidiariedad ante la necesidad de tutelar el derecho de seguridad social, concretamente, el derecho a pensión de invalidez, y que su ejercicio no puede estar sujeto al agotamiento de reclamos o impugnaciones existentes, por lo que en aplicación de la jurisprudencia citada en Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional corresponde hacer a un lado las formalidades y ritualismos para ingresar a analizar la problemática planteada a fin de tutelar el derecho invocado".

Precedentes

La SC 2695/2010-R de 6 de diciembre, respecto a la excepción al principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional tratándose del derecho a la seguridad social, refirió: “En la Constitución vigente se mantienen los principios que configuran el amparo constitucional: la subsidiariedad y la inmediatez. Por el primero, la acción de amparo constitucional sólo es procedente cuando no existen o se han agotado los mecanismos o recursos que franquea la ley, apareciendo esta acción como el único medio de defensa, para la protección inmediata del derecho o garantía; es así, que, al no cumplirse con este requisito, no se puede analizar el fondo del problema planteado y, por tanto, tampoco otorgar la tutela.

En otras palabras, la acción de amparo constitucional no puede reemplazar a los medios o recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para lograr la reparación de los derechos supuestamente vulnerados; sin embargo, el art. 129 de la CPE (…) hace referencia al principio de inmediatez, cuando señala que la acción de amparo se interpondrá '…siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías…'; ello significa que la acción de amparo constitucional busca resguardar de manera oportuna el derecho o la garantía y por eso, su configuración procesal es sencilla y expedita para protección inmediata del derecho, despojada de todo trámite e incidente que podría demorar la tutela.

En virtud al principio de inmediatez se pueden establecer excepciones al principio de subsidiariedad cuando la remisión a los procedimientos ordinarios signifique un perjuicio irremediable o irreparable en los derechos o garantías del actor; entendimiento que ha sido asumido por el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia, cuando, por ejemplo, ha otorgado la tutela provisional del amparo por perjuicio o daño irreparable.

En ese sentido, la SC 0119/2003-R de 28 de enero, estableció que '…una de las características inherentes a la naturaleza jurídica del Amparo Constitucional es la subsidiariedad, lo que significa que esta vía tutelar sólo se activa cuando la persona no tiene o no cuenta con ningún otro recurso o vía legal para la reparación inmediata, efectiva e idónea de sus derechos fundamentales o garantías constitucionales vulnerados por actos u omisiones ilegales o indebidas, salvo que la restricción o supresión de los derechos o garantías constitucionales ocasione un perjuicio irremediable o irreparable, en cuyo caso, de manera excepcional, se activa el Amparo Constitucional para otorgar una tutela efectiva e inmediata que evite la consecuencia irremediable'.

Entendimiento que ha sido reiterado en numerosas Sentencias Constitucionales, aún en la presente gestión en las SSCC 0131/2010-R y 0126/2010-R.

Dicha excepción debe ser aplicada a los supuestos en que se alegue lesión al derecho a la seguridad social (…) debido a la vinculación que tienen los mismos con otros derechos fundamentales, como la vida, la salud física y psicológica y la dignidad, de los cuáles son la base y fundamento.

Titulacion jurisprudencial

Es posible la presentación directa de la acción de amparo constitucional cuando se trate del derecho a la seguridad social; en ese sentido, se desplaza excepcionalmente la subsidiariedad de la acción de amparo.

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Sentencia Constitucional Plurinacional 1151/2012

Sucre, 6 de septiembre de 2012

SALA LIQUIDADORA TRANSITORIA

Magistrada Relatora: Dra. Edith Vilma Oroz Carrasco

Acción de amparo constitucional

Expediente: 2010-22328-45-AAC

Departamento: Cochabamba

En revisión la Resolución de 20 de agosto de 2010, cursante de fs. 173 a 175, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Efraín Saravia Maita contra Julio Vargas León y Kurt Ludwig Hugo Guardia von Borries, Gerente General y Gerente Regional de Cochabamba respectivamente de Futuro de Bolivia S.A. Administradora de Fondos de Pensiones (AFP).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 25 de mayo de 2010, cursante de fs. 60 a 67, se tiene conocimiento de los siguientes argumentos:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

A consecuencia de sufrir un accidente vascular hemorrágico, el accionante presentó ante Futuro de Bolivia S.A. AFP, solicitud para calificar su pensión de invalidez, quienes mediante nota de 20 de diciembre de 2007, misma que inicialmente fue observada, alegando que no hubiera tomado en cuenta la fecha de ocurrido el accidente, por lo que no se cumplía con el tiempo mínimo para proceder a su calificación; sin embargo, subsanada tal observación el Tribunal Médico de Calificación, emitió el Dictamen 4336/2008 el 21 de enero, por el cual se determinó el 60% de pérdida de capacidad laboral de origen común por enfermedad, estableciendo como fecha de invalidez el 21 de diciembre de 2007; no obstante, el 25 de febrero de 2009, fue objeto de recalificación, emitiéndose al efecto el Dictamen de Recalificación EEC-6486/2009 de 25 de febrero, que determinó 68% de pérdida de capacidad laboral por enfermedad, dictámenes que le hicieron conocer a través de las cartas de 8 de febrero y 6 de marzo de 2009, suscritas por Kurt Ludwig Hugo Guardia von Borries, Gerente Regional de Cochabamba de Futuro de Bolivia S.A. AFP.

Notificado que fue con el Dictamen 4336/2008, el 12 de febrero de 2008, solicitó a la Gerencia Regional de Cochabamba de Futuro de Bolivia S.A. AFP, cumplir con el pago de pensión de invalidez desde el 21 de diciembre de 2007, quienes le respondieron a través de la nota GR.CCBA.PRT.0815/08 de 5 de marzo de 2008, indicándole que el pago de invalidez se encontraba pendiente ya que su solicitud se encontraba sin cobertura debido a la “mora” del empleador y podría acceder al pago de la compensación de cotizaciones mensual, de acuerdo a lo establecido en el art. 58 del Reglamento del Seguro Social Obligatorio de Pensiones.Decreto Supremo (DS) 29423 de 16 de enero de 2008, en base al cual suscribió un “contrato temporal de CCM para afiliados con trámite de invalidez”, cuyo pago resultaba ser un monto menor a la pensión del 70% del salario y a partir de una fecha posterior a la establecida, que no le permitía afrontar los gastos se incrementaban cotidianamente debido al delicado “cuadro clínico” (sic) en que se encontraba.

En consideración a la falta de cobertura en el seguro de riesgo común, debido a que el empleador no hizo efectivo los depósitos de los aportes que le descontaron, cuyo cobro correspondía a Futuro de Bolivia S.A. AFP a través de medios legales, a fin de no causarle perjuicio en su condición de afiliado. Por tal situación, el 23 de febrero de 2010, solicitó a la mencionada AFP que cumpliera con el pago de pensión por invalidez desde el “1 de febrero de 2008”, petición que fue rechazada por medio de la nota GR.CBBA. 026/2010 de 15 de marzo.

Con los argumentos precedentes, habría demostrado que Futuro de Bolivia S.A. AFP, rehusó dar cumplimiento a la prestación de invalidez por riesgo común del 68% calificada por el Dictamen EEC-6486/2009, mismo que le daba derecho a recibir una pensión de invalidez equivalente al 70% del salario mensual que percibía y no una compensación de cotizaciones mensuales que vulnera sus derechos.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante, denuncia como lesionados sus derechos a la seguridad social, a la vida, a la salud, a la “seguridad jurídica”, a la “continuidad de los medios de subsistencia” y al “proteccionismo”, citando al efecto los arts. 15.I, 45.I y II de la Constitución Política del Estado (CPE); 3 y 22 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH); y, 1, 17 y 31 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

I.1.3. Petitorio

El accionante solicita se conceda la tutela y se disponga que Futuro de Bolivia S.A. AFP proceda al pago inmediato y retroactivo de la prestación de invalidez a partir del 21 de diciembre de 2007, con los fondos que correspondieren, y sea con responsabilidad civil.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 20 de agosto de 2010, según consta en el acta cursante a fs. 171 a 172 de obrados, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El accionante ratificó en extenso el contenido de su demanda de acción de amparo constitucional.

En uso de su derecho a réplica, manifestó: a) En relación al principio de inmediatez alegado por los demandados, el 23 de febrero de 2010 a fin de saber cuando le pagarían, presentó a Futuro de Bolivia S.A. AFP solicitud de pago de pensión de invalidez por riesgo común correspondiente al 70% de un salario mensual, petición que fue contestada por nota de 15 de marzo de 2010, de modo que, desde aquella solicitud hasta la fecha de presentación de la presente acción de amparo constitucional, no transcurrieron seis meses; b) Respecto al contrato temporal de pago de compensación de cotizaciones mensuales, es independiente al pago por invalidez a que todo afiliadotiene derecho; c) En cuanto a que no se hubiera cumplido con los requisitos establecidos en el art. 8 de la Ley General del Trabajo (LGT), el “mismo no está sujeto a un incumplimiento por parte del afiliado sino del afiliador” (sic), quienes estaban obligados a realizar la cobranza de las primas devengadas en virtud al art. 31 de la Ley de Pensiones (LP); d) Si bien fue cierto que existía un proceso ejecutivo social, sin embargo, los demandados recién iniciaron dicha demanda el 29 de febrero de 2008 cuando el informe médico y los dictámenes los tenía en diciembre de 2007; e) Los demandados pretenden forzar el contrato de temporalidad, el mismo no puede tener carácter indefinido, que desde 2008 hasta su solicitud de 23 de febrero de 2010, transcurrieron dos años sin llegar a entender hasta cuándo es la temporalidad; y, f) Más allá de recibir un pago de compensación de cotizaciones mensual, le corresponde una pensión por invalidez.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Julio Vargas León y Kurt Ludwig Hugo Guardia von Borries, Gerente General y Gerente Regional de Cochabamba, respectivamente de Futuro de Bolivia S.A. AFP, mediante informe escrito cursante a fs. 164 a 170 vta., manifestaron: 1) En la presente acción de amparo constitucional, no se menciona los actos u omisiones indebidas en que haya incurrido Futuro de Bolivia S.A. AFP, e incluso no se hizo una relación de causalidad entre el hecho y los derechos conculcados, lo que evita se configure lo establecido en el art. 128 de la CPE; 2) Se respondieron a todas las solicitudes del accionante, incluida la última, por la que le informaron el estado del proceso coactivo social contra el empleador Lloyd Aéreo Boliviano (LAB); 3) En ningún momento le manifestaron al accionante, que no le correspondía el derecho de prestación por invalidez, extremos que se evidencian de la nota GR.CBBA. 026/2010 de de 15 de marzo; 4) El accionante no entendió que la correcta resolución de su trámite de invalidez, estuvo condicionada a que su empleador pague el recargo generando su no pago, situación que no ocurrió; 5) El accionante reconoció que sus derechos fueron vulnerados por su empleador que no pagó sus contribuciones al seguro social, y que ellos simplemente son receptores de esos recursos para proceder con el pago; 6) La acción planteada por el accionante, carece de materia jurídico constitucional y de legitimación activa; 7) El accionante recibía por entonces una pensión mensual de Bs2367,67.- (dos mil trescientos sesenta y siete 67/100 bolivianos) producto de la compensación de cotizaciones mensual, pago que se inició con el cheque 00015896-4 de 7 de noviembre de 2008; y de considerarse que dicho monto no correspondía a su calificación de invalidez, debió interponer acción de amparo constitucional dentro del plazo de seis meses, computables desde que recibió su primer pago, como no lo hizo en ese lapso, precluyó éste su derecho; 8) Futuro de Bolivia S.A. AFP simplemente administra los fondos de pensiones, y cursillos los accidentes a los trabajadores, verifica el cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 8 de la LP, para la otorgación de las prestaciones de invalidez y procede a pagar el mismo mediante entidades aseguradoras contratadas al efecto; 9) Quienes vulneran los derechos de los trabajadores son los empleadores que no pagan los aportes de sus trabajadores; 10) Esta acción de amparo constitucional no debió interponerse contra Futuro de Bolivia S.A. AFP, sino contra el LAB que vulneró los derechos del accionante al no pagar sus aportes a esta AFP; 11) Luego de que el accionante solicitara su pensión de invalidez, procedieron a verificar los requisitos establecidos en el art. 8 de la LP, los que no cumplía porque su empleador no pagó sus contribuciones al seguro social; 12) Los dictámenes emitidos por el Tribunal Médico de Calificación, no generan obligación de pago de pensión por invalidez, sino es una simple determinación del grado de invalidez; 13) La Ley de Pensiones establece claramente la responsabilidad del empleador y de las obligaciones de la AFP, siendo así no adolece de lagunas o vacíos legales, por lo cual no podría acudirse a la SC 0980/2005-R; y, 14) Pidió denegar la tutela solicitada por el accionante con costas.

I.2.3. Resolución

La Sala Penal Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial -ahora Tribunal Departamental deJusticia- de Cochabamba, constituida en Tribunal de garantías, por Resolución de 20 de agosto de 2010, cursante de fs. 173 a 175, declaró “improcedente” la tutela solicitada; con el argumento de que la nota GR.CBBA. 026/2010, suscrita por el ahora codemandado y dirigida al accionante, no contenía un pronunciamiento expreso de rechazo o negativa a la solicitud de pago de pensión de invalidez de 23 de febrero de 2010, sino sólo aclaraba la naturaleza del contrato que suscribió en función art. 58 del DS 29423 y que además, en la parte in fine del mismo, dejó abierta la posibilidad de absolver cualquier duda existente respecto al contrato, por lo que el accionante tuvo la opción de reformular dicha solicitud, a objeto de obtener un pronunciamiento expreso, concreto y fundado respecto al pedido de pago por invalidez; lo que implica que el accionante, no agotó la tramitación de su solicitud de pago íntegro de la pensión de invalidez, incumpliendo con el principio de subsidiariedad que rige la acción de amparo constitucional.

1.3. Consideraciones de Sala

Por mandato de las normas previstas por el art. 20.II y II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; la Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, conformó la Sala Liquidadora Transitoria, posesionando a los Magistrados de la misma, el 15 de febrero de 2012, a objeto de la liquidación de las acciones tutelaras ingresadas a los Tribunales de garantías hasta el 31 de diciembre de 2011, en el marco de la Ley 1836 de 1 de abril de 1998. Con la referida competencia, se procedió al sorteo de la presente causa, dictándose Resolución dentro de plazo.

II. CONCLUSIONES

Hecha la debida revisión y compulsa de los antecedentes se llega a las siguientes conclusiones:

II.1. Dictamen 4336/2008 de 21 de enero, a través del cual el Tribunal Médico de Calificación, determinó que el afiliado Efraín Saravia Maita, tiene 60% de pérdida de capacidad laboral de origen común por enfermedad (fs. 5 a 10). A través del formulario de fecha de invalidez correspondiente al citado Dictamen, se estableció como fecha de invalidez el 21 de diciembre de 2007 (fs. 11).

II.2. Nota de 12 de febrero de 2008, suscrita por Efraín Saravia Maita, dirigida a Kurt Ludwig Hugo Guardia von Borries, Gerente Regional de Futuro de Bolivia S.A. AFP de Cochabamba, a través de la cual, solicitó el pago de la pensión de invalidez desde el 21 de diciembre de 2007, basado en el Dictamen 4336/2008, con el argumento de que su no pago vulneraba sus derechos y garantías constitucionales (fs. 12).

II.3. Nota GR.CBBA.PRT. 0815/08 de 5 de marzo de 2008, suscrita por Kurt Ludwig Hugo Guardia von Borries, Gerente Regional de Futuro de Bolivia S.A. AFP de Cochabamba dirigida a Efraín Saravia Maita, a través de la cual, informó que el pago de la pensión de invalidez se encuentra pendiente por la mora de su empleador, motivo por el cual, procedieron a realizar la cobranza por la vía legal del recargo correspondiente y que mientras no se haga efectiva la cancelación, el pago de la pensión referida quedará pendiente y asimismo le comunicaron que podrá hacer efectiva su compensación de cotizaciones de acuerdo al art. 58 del DS 29423 una vez reglamentado el mismo (fs. 13).

II.4. Liquidación de primer pago temporal de pensión de invalidez con recursos de la compensación de cotizaciones de 7 de noviembre de 2008, suscrita por Kurt Ludwig Hugo Guardia von Borries, Gerente Regional de Futuro de Bolivia S.A. AFP de Cochabamba y Efraín Saravia Maita, a través de la cual, se dispuso que se pague a la orden de este último “por el período de julio a octubrede 2008”, pago de retroactivos: Bs6219,90.- y pago pensión mensual de octubre: Bs2 073,30.- (fs. 163).

II.5. “Contrato Temporal de CC Mensual para Afiliados con Trámite de Invalidez” de 17 de noviembre de 2008, suscrito por Efraín Saravia Maita y Kurt Ludwig Hugo Guardia von Borries, Gerente Regional de Cochabamba de Futuro de Bolivia S.A. AFP (fs. 24 a 35).