1165/2015-S1

Sintesis de la ratio decidendi

Se deniega la acción de amparo constitucional, porque no existe la consumación de medidas de hecho, toda vez, que no concurren los presupuestos que la configuran, ya que los plazos para la tramitación de la resolución como forma de terminación del contrato, son breves y no causan efecto de daño inminente e irreparable a las empresas accionantes.

Extracto de la ratio decidendi

F.J.III.3 “Respecto al riesgo inminente y peligro de daño irreparable a las empresas accionantes, de la revisión de los antecedentes remitidos a este Tribunal y lo expresado en las Conclusiones del presente fallo constitucional, se tiene que: no se evidenció que lo expuesto por los representantes de FOODS COMPANY S.A y ORGÁNICA DEL SUR SRL., respecto a la posible quiebra de las empresas por el daño económico que hubieran causado las notas impugnadas, resulte cierto, siendo que lo afirmado no se encuentra debidamente fundamentado, ni menos aún evidente. Conforme a lo señalado en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, para la aplicación de la excepción a la subsidiariedad, no basta invocar la existencia de daño irreparable o irremediable, sino que la parte accionante, tiene el deber de demostrar de manera fehaciente que los hechos denunciados causarán un daño irreparable y que éste no podrá ser subsanado por otros medios de reclamación, ya sean recursos jurisdiccionales o administrativos, o cualquier otra vía idónea al efecto, y en su caso que la protección concedida podría resultar ineficaz por tardía. En el caso presente, una vez notificadas las empresas accionantes con las notas ASE.JUR.ADM.OF. 036-2015 y 037-2015, en la que bajo el nombre de “CARTA NOTARIADA DE AVISO DE RESOLUCIÓN DE CONTRATO” (sic) se les hizo conocer que por cuestiones administrativas y en aplicación de la cláusula Decima Octava, punto 18.2.3 “la Policía Boliviana ha tomado la decisión de resolver el contrato con su Empresa, por las causales descritas en la Cláusula referida” (sic); tuvieron la posibilidad de solicitar que se dé aplicación a lo previsto en los contratos administrativos 002/2015 y 003/2015, respecto al procedimiento aplicable entre partes para los mismos, en base a lo descrito en la Cláusula Décimo Octava, punto 18.2.4 que de manera expresa señala: ”Reglas aplicables a la Resolución: Para procesar la resolución del Contrato por cualquiera de las causales señaladas, la ENTIDAD, o el PROVEEDOR, darán aviso escrito mediante carta notariada, a la otra parte, de su intención de resolver el Contrato, estableciendo claramente la causal que se aduce. (…) La ENTIDAD, quedará en libertad de continuar con la adquisición a través de otro PROVEEDOR; preferentemente podrá efectuar consulta al proponente calificado en segundo lugar en la licitación, para establecer si mantiene su propuesta y así sucesivamente, siempre que dichas propuestas sean aceptables en precio y plazo” (sic); de cuyo entendimiento se tiene que una vez notificadas con las notas que consideran vulneratorias a sus intereses, se apertura un plazo de quince días a objeto de reclamar, pedir aclaraciones o solicitar lo que consideren pertinente; sin embargo, no consta de los antecedentes que la parte accionante hubiera activado la vía contractual, que tiene fuerza de ley entre las partes contratantes, al haber ambas manifestado su consentimiento en uso de la autonomía de la voluntad y previsto dicha forma de tramitación de las solicitudes de resolución de contrato; y se hallan previstos en la referida cláusula contractual. Finalmente, en el caso particular, no existe la consumación de medidas de hecho, toda vez, que no concurren los presupuestos que la configuran, ya que los plazos para la tramitación de la resolución como forma de terminación del contrato, son breves y no causan efecto de daño inminente e irreparable a las empresas accionantes, más aún cuando los bienes que las empresas proveen se hallan almacenados en galpones como ellas mismas lo refirieron en los antecedentes, existiendo los medios idóneos establecidos en el contrato para realizar sus reclamaciones de manera pronta y oportuna”.

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1165/2015-S1

Sucre, 16 de noviembre de 2015

SALA PRIMERA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator: Dr. Macario Lahor Cortez Chavez

Acción de amparo constitucional

Expediente: 11636-2015-24-AAC

Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 47/2015 de 17 de junio, cursante de fs. 302 a 306, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Carlos Marcelo Ghetti Sangines y Álvaro Daniel Gómez Vargas en representación legal de FOODS COMPANY S.A. y ORGÁNICA DEL SUR SRL., contra Edgar Ramiro Téllez y Luis Enrique Cerruto Miranda, actual y ex Comandante General de la Policía Boliviana.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 26 y 29 de mayo de 2015, cursantes de fs. 231 a 236 y 240, los representantes de las empresas accionantes expresaron lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

A raíz de una solicitud del Comando General de la Policía Boliviana para la adquisición de arroz y harina para la dotación al personal activo y pasivo de dicha institución, se inició proceso de contratación por excepción, en base a los términos de referencia y conforme a lo dispuesto por el Decreto Supremo (DS) 0181 de 28 de junio de 2009, emitiéndose Resolución de Adjudicación a favor de las empresas que representan FOODS COMPANY S.A. y ORGÁNICA DEL SUR SRL., suscribiéndose los contratos 002/2015 y 003/2015 de 6 de abril, en conocimiento del precio referencial de los productos tal como consta por certificación presupuestaria.A fin de posibilitar la contratación y su ejecución, las empresas que representan emitieron garantías, iniciaron procesos internos de contratación de servicios, proveedores y personal; realizaron pagos por: compra de sacos, alquiler de galpones, impuestos, comisiones a los bancos, seguro, estibaje, pallets, protocolización de contratos en Notaría de Gobierno, y otros; y en cumplimiento de lo pactado empezaron a realizar envíos de harina a la institución contratante; hasta que el 25 de mayo de 2015, por razones extrañas y de manera intempestiva, se les hizo conocer mediante notas ASE.JUR.ADM.OF. 036-2015 y 037-2015, la resolución de los contratos, invocando y copiando la cláusula Décima Octava punto 18.2.3 del contrato referido a la "Resolución por causas de fuerza mayor o caso fortuito que afecten al COMPRADOR o al PROVEEDOR" (sic), sin realizar mayor fundamentación y motivación respecto a los motivos de la ruptura del acuerdo bilateral y sinalagmático, hecho que les imposibilitó ejercer su derecho a la defensa a través de los recursos administrativos de revocatoria y jerárquico previstos por la Ley de Procedimiento Administrativo, por lo que, desconociendo los aspectos de hecho y de derecho que determinaron la terminación del contrato.

Tales actos, constituyen acciones de hecho que imponen procedimientos ajenos a la norma administrativa, ya que la resolución de contrato por simple nota y sin previo alguno, no se halla prevista en el procedimiento de resolución de contratos ni en el procedimiento administrativo; y generan daño inminente e irreparable de carácter económico que amenaza la vida de las empresas contratadas, supuesto fáctico que posibilita la excepción a la subsidiariedad en la presente acción de amparo constitucional, conforme uniforme jurisprudencia expresada en las SSCC 0119/2003-R, 1337/2003-R y 0550/2004-R; a cuyo efecto se tiene como prueba los informes contables de las empresas mencionadas y las boletas de garantía a simple requerimiento que se hallan en poder de la entidad contratante.

I.1.2. Derechos presuntamente vulnerados

La parte accionante consideró lesionados los derechos al debido proceso en su vertiente de fundamentación y motivación; a la defensa y a la "seguridad jurídica", sin citar norma constitucional alguna.

I.1.3. Petitorio

Solicitaron se conceda la tutela y se disponga: a) La nulidad de las notas de 25 de mayo de 2015; y, b) Se adecue posteriores resoluciones a los términos del contrato y a la Ley de Procedimiento Administrativo.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 5 de junio de 2015, según se tiene en acta cursante de fs. 274 a 283 de obrados, se produjeron los siguientes actuados:I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante, a través de su abogado se ratificó en la totalidad de los términos expuestos en la demanda y complementando manifestó que: 1) Acuden a la justicia constitucional ante acciones de hecho que ponen en riesgo la existencia de las empresas que representa y podrían generar un proceso de quiebra; toda vez que, tienen muchos empleados y vincularon sus actividades a la adjudicación de provisión de arroz y harina para la Policía Boliviana, realizando una contratación transparente cumpliendo sus actividades de acuerdo al cronograma elaborado en coordinación con el Comando General de la citada institución; habiendo erogado por diferentes conceptos; sin embargo, el 25 del mes pasado (refiriéndose al mes de mayo), recepcionaron notas resolviendo los contratos, apoyadas “en un mecanismo establecido dentro de los contratos acordados, que en realidad son contratos de adhesión” (sic), específicamente el señalado en la cláusula Décimo Octava punto 18.2.3 referido a fuerza mayor y caso fortuito, entendiéndose en la doctrina administrativa, la primera como aquel obstáculo externo e imprevisto ajeno al hombre –incendio, inundación, desastres naturales– y la segunda como el obstáculo interno atribuible al hombre –bloqueos, asaltos, robos, revoluciones– eventos que no han sucedido en los últimos noventa días, por lo que, la resolución del contrato no tiene asidero alguno; 2) El art. 30 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) norma los actos motivados que deben hacer referencia a los hechos y al fundamento de derecho; sin embargo, las notas cuestionadas solo refieren un hecho que podría suscitarse sin motivar la razón de la resolución, constituyéndose las referidas notas en nulas de pleno derecho, toda vez que, son acciones de hecho carentes de congruencia en observancia del debido proceso al resolver un contrato vulnerando las reglas aplicables para la resolución establecida en la cláusula 18.2.4 del contrato como ser: el aviso mediante carta notariada, el establecimiento de la causal, y la posibilidad de enmendar fallas en el término de quince días a partir del aviso; razón por la que debe existir tutela excepcional de la acción de amparo constitucional conforme a un uniforme entendimiento jurisprudencial referido a la posibilidad de activar dicha acción sin el previo agotamiento de los medios ordinarios de defensa, ante la existencia de un riesgo inminente y daño irreparable; y, 3) Las empresas que representan, cumplieron con lo señalado en el contrato que fue adjudicado de forma transparente.

I.2.2. Informe de las autoridades policiales demandadas

Edgar Ramiro Téllez Comandante General de la Policía Boliviana, por intermedio de su abogado, manifestó que: i) Las cartas notariadas notificadas el 25 de mayo (no señala año), a las empresas FOODS COMPANY S.A y ORGÁNICA DEL SUR SRL., son notas de aviso de resolución del contrato, emitidas en cumplimiento del procedimiento de resolución previsto en el contrato, que establece quince días a partir de la notificación para el apersonamiento de las partes, sin que hasta la fecha se hubieran apersonado las empresas accionantes ante el Comando General.de la Policía Boliviana a objeto de reclamar o solicitar audiencia; así se demuestra de la certificación expedida por Secretaría General; ii) Pese a que las empresas solicitantes de tutela reconocen en la demanda que el contrato se rige por el principio de bilateralidad, no se sujetó al procedimiento de resolución descrito en la cláusula Décimo Octava del contrato, tramitación que puede determinar si se resuelve o no el contrato, no siendo necesario recurrir directamente a la acción de amparo constitucional, operando el principio de subsidiariedad descrito por los arts. 128 y 129 de la Ley Fundamental; iii) El art. 27 de la LPA, establece que el acto administrativo produce efectos sobre el administrado, hecho que no ocurre en el presente caso, por lo que, se concluye que el Comando General de la Policía Boliviana, no ha emitido un acto administrativo, sino que ha dado cumplimiento a lo aceptado voluntariamente por las parte en el contrato administrativo de adhesión regulado por el art. 5 inc. j) del DS 0181; siendo el contrato ley entre las partes contratantes; iv) La parte accionante no ha dado cumplimiento a los supuestos que permitirían aplicar la subsidiariedad excepcional a la acción de amparo constitucional, toda vez, que se evidencia que existieron actos consentidos libre y expresamente al firmar el contrato que establece las reglas que deben ser aplicadas a objeto de resolver el mismo.

Luis Enrique Cerruto Miranda, Ex Comandante General de la Policía Boliviana, por intermedio de su abogado en audiencia manifestó que: a) Las notas que los representantes de FOODS COMPANY S.A y ORGÁNICA DEL SUR SRL. consideran como acto administrativo, son simples avisos que comunicaron a las empresas que se va a proceder a la resolución del contrato, a partir de los cuales corría un plazo de quince días para que se pronuncien, conforme establece el mecanismo previsto en la cláusula Décimo Octava del contrato, sin que al presente hubiera transcurrido el mismo; razón por la que no era necesario que este motivado respecto al caso fortuito o fuerza mayor como erradamente afirma la parte accionante, ni se dé cumplimiento a lo previsto por el art. 30 del "Código Procesal Constitucional" (quiso decir Ley de Procedimiento Administrativo); no existe por lo tanto vulneración del contrato; b) En cumplimiento del principio de subsidiariedad previsto por el art. 53 del Código Procesal Constitucional (CPCo), es deber de la parte que activa la vía constitucional agotar previamente los medios y recursos idóneos, en el presente caso el procedimiento descrito en la referida cláusula podría dar lugar a dejar sin efecto o modificar las notas cuestionadas, pudiendo además las empresas FOODS COMPANY S.A y ORGÁNICA DEL SUR SRL. reclamar ante el Comando General de la Policía Boliviana y luego a la autoridad superior y solo si persiste la lesión alegada, es posible acudir a la acción de amparo constitucional, misma que no puede ser usada como medio alternativo o sustituto de protección; asimismo, se alega que existe excepción a la subsidiariedad, empero se lo hace al amparo de jurisprudencia anterior al 2012, inobservando así la exigencia de que para su vinculatoriedad ésta debe ser emitida del Tribunal Constitucional Plurinacional; siendo además que no es evidente que a raíz de las señaladas notas se estuviera poniendo en riesgo de quiebra a la empresa, que active la excepcionalidad alegada; toda vez, que se anticipó a las mismas más de Bs6 000 000.- (seis millones de bolivianos) para elinicio de sus operaciones; c) Se alega vulneración de la normativa, sin señalar ni especificar cuál es la ley vulnerada; y, d) La parte accionante solicitó la nulidad de las notas entregadas a las empresas, sin que las mismas hubieran tenido efecto alguno, al no haber transcurrido todavía los quince días que señala el procedimiento de resolución, no existiendo franca vulneración de derechos y garantías que viabilicen la procedencia de la acción de amparo constitucional.

I.2.3. Resolución

La Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, constituida en Tribunal de garantías, por Resolución 47/2015 de 17 de junio, cursante de fs. 302 a 306, denegó la tutela peticionada con los siguientes fundamentos: 1) De lo previsto por los arts. 128 y 129 de la CPE, concordante con los arts. 52, 53, 54 y 55 del CPCo, se infiere que la acción de amparo constitucional protege derechos fundamentales y garantías constitucionales que no se hallen resguardados por otros mecanismos de protección de derechos fundamentales y garantías constitucionales, siendo viable siempre y cuando no exista otro medio de defensa en resguardo del principio de subsidiariedad; asimismo, existe jurisprudencia respecto a la excepción a la subsidiariedad cuando existe daño inminente e irreparable; en el presente caso, el contrato suscrito se constituye ley entre las partes, que establece en su cláusula 18.2. numerales 3 y 4, las reglas aplicables a la resolución del contrato, por causa de fuerza mayor y caso fortuito; concluyéndose de su lectura que las cartas notariales notificadas, constituyen simple cumplimiento del contrato, y no así piezas jurídicas que determinen la culminación de contrato, conforme señala la cláusula 18.2.3, por lo que, fueron tituladas como “CARTA NOTARIADA DE AVISO DE RESOLUCIÓN DE CONTRATO” (sic); siendo aplicables las reglas que señala la cláusula 18.2.4 que establece el plazo de quince días hábiles para el apersonamiento de las partes; por lo que, del análisis de dichos actuados existe causal de improcedencia al existir vía administrativa pendiente señalada por la precitada cláusula; y, 2) No se acreditó la existencia de peligro inminente o daño irreversible, fue por ello que las empresas accionantes no consignaron como terceros interesados a las empresas con las que habrían a su vez suscrito contratos.

II. CONCLUSIONES

Del análisis de la prueba documental adjunta al expediente, se llega a las siguientes conclusiones: