1173/2012

Sintesis de la ratio decidendi

Deniega la acción de amparo constitucional en aplicación de su carácter subsidiario, toda vez que el accionante ante la resolución del contrato administrativo, debió recurrir a los medios de impugnación que ofrece el mismo contrato antes que acceder de forma directa a la jurisdicción constitucional.

Extracto de la ratio decidendi

FJ.III.3. "[El accionante] incurrió en error, al establecer que contra la actitud de resolver el contrato, correspondía interponer Recurso de revocatoria, confundiendo de esta manera que la decisión asumida por la entidad, fue tomada en cumplimiento del contrato, toda vez que, sus actuaciones y determinaciones se encuentran circunscritas de manera restrictiva a las cláusulas de dicho contrato, de esa manera, reiterando se establece claramente que correspondía se aplique la cláusula décima tercera y no acudir directamente a la jurisdicción constitucional, por tener la vía idónea para hacer valer los derechos supuestamente conculcados".

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1173/2012

Sucre, 6 de septiembre de 2012

SALA LIQUIDADORA TRANSITORIA

Magistrado Relator: Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

Acción de amparo constitucional

Expediente: 2010-22367-45-AAC

Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 44/10 de 30 de agosto de 2010, cursante de fs. 598 a 599 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Eduardo Gálvez Valdivia y Eduardo Ernesto Gálvez Tredinnick, en representación de la Empresa Constructora Ingeniería Global Boliviana (INGLOBOL S.A.) contra Luis Sánchez Gómez Cuquerella, Presidente Ejecutivo a.i. de la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

En el memorial presentado el 20 de agosto de 2010 cursante de fs. 90 a 101 vta. los accionantes manifestaron que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

La ABC, el 3 de junio de 2008 suscribió el contrato ABC 116/08-GCV-OBR-TGN “Obras de Emergencia que favorecen al Departamento del Beni, Tramo II: San Buena Ventura - Ixiamas” con la Empresa Constructora “INGLOBOL Ltda.”, mismo que faculta que el monto de la obra sea incrementado en un 15% máximo a través de un Contrato Modificatorio (10%) y de Órdenes de Cambio (5%).

Indican que dicho contrato sufrió modificaciones mediante la emisión de la orden de cambio 1, aprobada el 25 de junio de 2009, mediante la carta OF-SIQ 93/2009, emitida por el Jefe Regional a.i. ABC-Beni, incrementando el plazo de ejecución de obra en ciento veinte días calendarios y el monto en un 5% del contrato original.

Posteriormente, mediante contrato modificatorio ABC 44/09 GCV-MOD-TGN de 12 de octubre de 2009, se cambió el monto del contrato en el 8,77 %, para la ejecución de 8.960 m3 para la reposición de un terraplén, requiriendo para ello la suma de Bs450 688.00.- (cuatrocientos cincuenta mil, seiscientos ochenta y ocho bolivianos).

Luego mediante órdenes de cambio 2 y 3 se modificó el plazo contractual debido a precipitaciones pluviales, teniendo como nuevo plazo de conclusión el 6 de febrero de 2010, por lo que cinco días antes de la conclusión del plazo de obra, es decir, el 1 de febrero de 2010, mediante carta con Cite205/2010 NR 0315/2010, una vez concluida la obra, la empresa “INGLOBOL” presentó al supervisor la carta de solicitud de fijación de fecha para la recepción provisional. Ante la cual dicho supervisor, en aplicación a la cláusula trigésima octava del contrato, efectuó su intención de proceder a la señalada recepción provisional, programándose ésta para el 2 y 3 de marzo de 2010. No pudiéndose realizar la misma debido a la situación climática adversa en toda la región, por lo que el recorrido de la Comisión recién se hizo efectivo el 6 de marzo de 2010, sin la participación del Supervisor de Obra, en el mismo no se labró acta alguna, al haberse omitido este acto no se dio cumplimiento a lo establecido en el contrato de obra; consecuentemente, la ABC incumplió con sus deberes y obligaciones contractuales, lo que ocasionaría vulneraciones hacia los derechos y garantías de la Empresa, así, la ABC no podría determinar si la obra estaría concluida o no, ni tampoco se podría hablar de imposición de multas por atraso en la entrega provisional; sin embargo, se decidió aplicar dichas multas, sin que “INGLOBOL” conozca “hasta el día de hoy” que deficiencias, anomalías e imperfecciones se verificaron en la inspección de recepción provisional de obra.

El 8 de abril la ABC mediante carta notariada ABC/CGU/2010-0273, manifestó su intención de Resolución de contrato, porque hasta el 18 de marzo de 2010, se habría alcanzado el 10% del monto total correspondiente a penalidades impuestas por el atraso en la entrega provisional de la obra. Ante lo cual mediante carta INGLOBOL/E-212/2010 de 3 de mayo de 2010, la empresa “INGLOBOL”, respondió presentando los argumentos técnicos y legales que desvirtúan lo expuesto en esta carta notariada.

Manifestaron que, como producto de varias reuniones con la entidad estatal se estableció como nuevas fechas de inspección el 8 y 9 de junio a efectos de evidenciar la conclusión de los trabajos, llevándose a cabo éstas con la participación del Jefe Departamental del Beni de ABC y el Fiscal de Servicio “Ing. Guevor Ocampo Melgar” (sic), junto con el Superintendente de “INGLOBOL”, otorgando un plazo a la empresa para que presente descargos y demuestre que la Obra se encuentra concluida, descargos que fueron presentados el 18 de junio de 2010, mediante carta con CITE NR 018.006/2010 inspecciones que se encuentran en el acta de inspección de 8 y 9 suscrita por los profesionales antes nombrados, que no puede ser consideradas como sustitutas al acta de recepción provisional.

Sin embargo, la ABC el 22 de junio de 2010, notificó a la empresa con la carta notariada ABC/DGJ/2010-0135 de 8 de junio de 2010, comunicando la Resolución efectiva del contrato, con las mismas causales de su carta de 8 de abril de 2010. Por lo que la Empresa, mediante memorial de 28 de junio de 2010, interpuso Recurso de Revocatoria contra la merituada carta. Respondiendo la ABC, señaló que no correspondería dicho recurso, por cuanto el procedimiento para resolución del contrato se encontraría dentro del Contrato que se rige por las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS) y a la Ley de Administración y Control Gubernamental (SAFCO) de 20 de julio de 1990, excluyendo la aplicación de la Ley 2341 del Procedimiento Administrativo.

1.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Los accionantes consideran que se vulneró los derechos de la empresa a la que representan al debido proceso, a la defensa, al trabajo y a la “seguridad jurídica”; citando al efecto los arts. 46, 47, 52, 115.II y 119.II de la Constitución Política del Estado (CPE).

1.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la acción de amparo y se declaren la nulidad de los actos emitidos por la ABC y: a) se ordene a esta entidad estatal, fije nuevo día y hora para efectuar la recepción provisional de laobra, en aplicación a la cláusula trigésima octava del contrato de obra y a su pedido escrito de 1 de febrero de 2010, ya que fue aceptado por el supervisor, en cuya inspección se levantó al finalizar acta circunstanciada, donde se hagan constar las deficiencias, anomalías e imperfecciones que pudieran ser verificadas en este periodo de corrección de defectos, conforme lo establece dicha cláusula; b) Se anulen todos los actuados y actos administrativos hasta el vicio más antiguo, es decir, hasta el momento en que la ABC debió levantar el acta circunstanciada en la inspección de 6 de marzo de 2010; c) Consecuentemente se revoquen y dejen sin efecto legal las Cartas Notariadas, la primera con Cite ABC/DGI/2010-0135 de 8 de junio de 2010, referente a la Resolución efectiva de Contrato ABC 116/08-GCV-OBR-TGN “Obras de Emergencia que favorecen al Departamento del Beni, Tramo II: San Buena Ventura - Ixiamas” y la segunda con Cite ABC/GJU/2010-0273 de 8 de abril de 2010 de Intención de Resolución; y, d) Se deje sin efecto la inspección de 8 y 9 de junio de 2010.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 30 de agosto de 2010, según consta en el acta cursante de fs. 590 a 597 de obrados, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Los accionantes ratificaron la acción de amparo constitucional y ampliándola señalaron que: La procedencia de este “recurso” y la ausencia de otro medio legal, se encuentran en lo dispuesto por la ABC en la que rechazan el recurso de revocatoria, manifestando que cualquier problema se resolverá por el procedimiento coactivo fiscal, procedimiento señalado en el contrato, por otro lado manifestaron que mediante carta de 23 de agosto de 2010, firmada por el Jefe Departamental de Beni, Diego Ocampo Melgar, que el municipio de San Buena Ventura rechazó la recepción provisional de obra, no pudiendo este municipio, aceptar o rechazar la misma.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Mario Rodrigo Pinto Blancourt y Luis Fernando Concha Flores, en representación del accionado, mediante memorial de fs. 116 a 120, manifestaron que: La ABC mediante proceso de contratación por emergencias 002/2008 (Segunda Convocatoria) Obras de Emergencia que favorecen al Departamento de Beni, convocó a empresas constructoras interesadas, como resultado de éste se adjudicó la ejecución de la obra a la Empresa Constructora “Inglobol Ltda.”, mediante Resolución Administrativa de Adjudicación RPC 074 de 27 de mayo de 2008.

Por lo que de acuerdo al formulario “A-1”, la Empresa adjudicataria declaró que conocía y aceptaba el contenido total del Documento Base de Contratación (DBC). Consecuentemente, la ABC e “Inglobol Ltda.”, suscribieron el contrato ABC 116/GCV-OBR-TGN de 3 de junio de 2008, comprometiéndose la empresa a realizar las obras hasta su acabado completo. En dicho contrato, en la cláusula Vigésima Primera, se establece el régimen de extinción contractual, reconociéndose la resolución por incumplimiento imputable al contratista, siendo una de las causales el que la multa alcance el 10% del monto del contrato como decisión optativa y el 20% de forma obligatoria, estando esta causal vinculada al plazo de ejecución de obra. También se establece en el régimen de multas (cláusula trigésima segunda), que la autoridad técnica para establecer su cuantía es la Supervisión, quien en estrecha relación con el contratista, deben tener muy en cuenta el plazo estipulado en el cronograma para cada actividad.

Por otra parte, el Contrato de Obra contempla en la cláusula décima tercera, que el contratista tiene el derecho de plantear los reclamos que considere correctos por cualquier alcance en el plazo estipulado en el contrato, esto incluye multas, debiendo hacerlos de forma escrita y documentada. En este sentido a lo largo de laejecución, aceptaron diversas modificaciones al contrato principal, a través de órdenes de cambio o contratos modificatorios, para ampliar el plazo e incrementar el monto, fenecido el mismo, el 6 de febrero de 2010.

En ese sentido, el 19 de marzo de 2010, la Supervisión Técnica, emitió la nota OF SIO 20/2010, por la que se establece que las multas del contratista habrían alcanzado el 10% del monto del contrato, por lo que correspondería la resolución del contrato; en mérito a dicha nota, la ABC notificó al contratista con la carta notariada ABC/GJU/2010-0273 de 8 de abril de 2010, para que enmiende en el plazo de quince días; sin embargo, el contratista no revirtió la causal de resolución, razón por la cual el 22 de junio de 2010, mediante carta notariada ABC/DGJ/2010-0135, se notificó a la empresa con la Resolución efectiva del contrato.

Manifiestan que no corresponde otorgar la tutela, por cuanto el accionante promovió la acción de amparo constitucional contra el Contratante, que es la ABC, sin tomar en cuenta que el Supervisor de Obra fue el sujeto contractual que promovió el inicio de la intención de resolución de contrato, por incumplimiento del contratista y que motivó la resolución del contrato por esa causal, sin este presupuesto, el contratante no hubiera emitido ningún acto de intención o resolución de contrato, porque su participación es independiente de la ABC, teniéndose así establecido en el DBC, así como en el Contrato de Obra la aceptación contractual vinculante a las partes, la actuación de la Supervisión.

Expresan que existe inobservancia al principio de subsidiariedad por cuanto el contrato en su cláusula Vigésima Segunda, establece que para el caso de controversias entre las partes, éstas se someten a la vía judicial, siendo aplicable la vía coactiva fiscal, no habiendo el accionante presentado documentación alguna por la que se evidencie que el mismo haya agotado estas vías o que hubiese hecho uso de ésta.

Finalmente indican que en el presente caso la comisión de recepción no labró acta alguna de recepción precisamente porque no se instaló dicho acto a causa del incumplimiento del presupuesto técnico, como es la limpieza, así se tiene acreditado en el informe INF/ORBN/2010-0053 de 8 de marzo de 2010.

I.2.3. Resolución

La Sala Civil Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial -ahora Tribunal Departamental de Justicia- de La Paz, constituido en Tribunal de garantías, pronunció la Resolución 44/10 de 30 de agosto de 2010, cursante de fs. 598 a 599 vta. de obrados la misma que denegó la acción de amparo constitucional, de acuerdo a los siguientes fundamentos: 1) Al haber informado el Supervisor de obras a la ABC que la Empresa accionante incurrió en la causal prevista en el inc. i) del punto 2.1 de la cláusula Vigésima Primera, en cuya consecuencia la ABC emitió la nota ABC-GJU/2010-0273 de 8 de abril de 2010, por la que se comunica la intención de resolver el contrato de obras; asimismo, por nota ABC/DGJ/2010-0135 de 8 de junio de 2010, también se comunicó la resolución definitiva del contrato. Por lo que ante esa situación, la Empresa accionante debió hacer uso de su derecho de plantear sus reclamos sobre las omisiones en que hubieran incurrido la ABC en su perjuicio, mismos que fueron plasmados en el informe del supervisor, en un plazo de treinta días de notificado con el acto omisivo, a efectos de que este Supervisor se pronuncie, según lo pactado en la cláusula Décimo Tercera del contrato, lo que no aconteció. Y al haber surgido la controversia suscitada entre partes sobre la entrega provisional de la obra, la Empresa accionante debió someterse a lo convenido en la cláusula vigésima segunda del contrato por la que se establece que en caso de controversia entre partes, estas están facultadas para acudir a la vía judicial bajo la jurisdicción coactiva fiscal. De lo que se infiere que el accionante no agotó los mecanismos de solución ni la vía judicial bajo la jurisdicciónCoactivo-Fiscal, en consecuencia no observó el principio de subsidiariedad; 2) En cuanto a la legitimación pasiva, al tratarse de un contrato de obra pública en el que existe una relación “plurilateral”, en la que el Supervisor Técnico de Obras es una persona natural o jurídica, encargada para el control por cuenta del contratante, en consecuencia la legitimación pasiva, además de la ABC debía estar conformada también por el Supervisor de Obras que no fue incluido en la presente acción de amparo constitucional; y 3) Por todo lo expuesto no se consideró que se haya vulnerado el derecho al debido proceso, al trabajo, al negocio y a la “seguridad jurídica”.