1178/2012

Sintesis del caso

En esta acción de libertad, la accionante por su representado, denuncia que las autoridades demandadas lesionaron el derecho al debido proceso de su hijo, por cuanto en el desarrollo del proceso penal militar, incurrieron en varias irregularidades como ser: i) No se citó ni emplazó a las partes con la concesión del recurso de apelación de la Sentencia; ii) La audiencia de fundamentación de recurso de apelación fue llevada adelante sin la presencia del procesado, ante lo cual debió declarársele rebelde y designarse un defensor de oficio; iii) En el desarrollo del proceso, el abogado de defensa incurrió en negligencia, pues omitió interponer recurso de casación y/o nulidad contra el Auto de Vista que modificó la sanción impuesta en la Sentencia; iv) Al ser el procesado quien apeló la Sentencia, el Tribunal de apelación del TSJM que emitió el Auto de Vista revocando la Sentencia, no podía haber agravado la pena impuesta, vulnerando el art. 400 del CP, aplicable por supletoriedad en la jurisdicción militar; y, v) Finalmente, porque el TSJM, en grado de revisión extraordinaria de la sentencia, pese a la existencia de un requerimiento fiscal y dictamen de auditoria, que advirtieron la existencia de irregularidades en el desarrollo del proceso, decidieron declarar la improcedencia de dicho recurso.

El Tribunal Constitucional Plurinacional resolvió revocar la edición de la Juez de garantías y conceder la tutela, alegando sobre el punto iii) que el defensor de oficio debe ejercer de manera eficiente la defensa técnica y no omitir actos que afectarán al imputado o acusado, por lo que declaró la nulidad de lo actuado para conceder la tutela solicitada.

Sintesis de la ratio decidendi

Concede la acción de libertad por vulneración del debido proceso en vinculación con el derecho a la libertad, toda vez que las autoridades militares demandadas reformaron en perjuicio la sanción impuesta por el tribunal inferior, cuando solo fue apelada por el afectado, ahora accionante, contraviniendo lo estipulado por el art. 400 del CPP.

Extracto de la ratio decidendi

FJ.III.8. "Otro hecho acontecido en el proceso penal militar, también constitutivo de la vulneración del derecho al debido proceso, radica en la decisión asumida en el Auto de Vista 06/2009, al revocar la Sentencia pronunciada por el TPJM, imponiendo la pena de dos años de prisión militar. Dicha decisión es contraria a la vigencia del principio de la reforma en perjuicio “-reformatio in peius-”, por cuanto al haber sido solo el procesado quien dedujo el recurso de apelación, conforme a la normativa señalada y la jurisprudencia constitucional glosada en el Fundamento Jurídico III.5, no correspondía que el TSJM agrave la pena en perjuicio de este, máxime si se tiene presente que en la audiencia de lectura de Sentencia el fiscal militar, no hizo uso del recurso de apelación o la reserva de fundamentación de apelación alguna, por el contrario realizo la renuncia a dicho recurso".

Precedentes

FJ.III.4. "(...) al constituir la defensa técnica un elemento que compone el derecho al debido proceso, este no puede ser omitido o desconocido en la sustanciación de un proceso, menos en la jurisdicción militar, cuya normativa se asemeja al Decreto Ley 10426 Código de Procedimiento Penal abrg., proceso en el que la defensa del procesado es indispensable a efectos de llevar adelante un debido proceso penal militar.

Sin embargo de lo anterior, la contextualización y exigencia del debido proceso no se encuentra satisfecha con la sola designación de defensor de oficio, sino por el contrario, el profesional que en un momento dado desarrolle dicha función, debe observar una conducta activa, participando en todos los actos del proceso, deduciendo los recursos que crea pertinente a favor del procesado; sino en lo mas, empero debe desplegar en lo posible una defensa material, real y efectiva, lo contrario coloca al procesado en un estado de indefensión, vulnerando el debido proceso en su componente de derecho a la defensa material y técnica".

Titulacion jurisprudencial

El defensor de oficio debe observar una conducta activa, participando en todos los actos del proceso, deduciendo los recursos que crea pertinente a favor del procesado, bajo declaración de nulidad de su omisión, siendo la defensa técnica un elemento fundamental del debido proceso y derecho a la defensa.

Extracto de jurisprudencia indicativa

III.2. Jurisprudencia constitucional que identifica los supuestos por los que el derecho al debido proceso halla tutela a través de la acción de libertad

La jurisprudencia constitucional en relación al procesamiento ilegal o indebido, ha establecido los alcances de protección que brinda la acción de libertad, así la SC 0619/2005-R de 7 de junio, señaló: “Consiguientemente, a partir de la doctrina constitucional sentada en la SC 1865/2004-R, de 1 de diciembre, para que la garantía de la libertad personal o de locomoción pueda ejercerse mediante el recurso de hábeas corpus cuando se denuncia procesamiento ilegal o indebido deben presentarse, en forma concurrente, los siguientes presupuestos: a) el acto lesivo, entendido como los actos ilegales, las omisiones indebidas o las amenazas de la autoridad pública, denunciados, deben estar vinculados con la libertad por operar como causa directa para su restricción o supresión; b) debe existir absoluto estado de indefensión, es decir, que el recurrente no tuvo la oportunidad de impugnar los supuestos actos lesivos dentro del proceso y que recién tuvo conocimiento del mismo al momento de la persecución o la privación de la libertad" (las negrillas nos corresponden).

En el mismo sentido pronunció la SC 0471/2010-R de 5 de julio, al señalar: “’…la protección que brinda el recurso de hábeas corpus en cuanto al debido proceso se refiere, no abarca a todas las formas en que el mismo puede ser infringido, sino sólo a aquellos supuestos en los que está directamente vinculado al derecho a la libertad personal o de locomoción, por operar como causa para su restricción o supresión, correspondiendo en los casos no vinculados a la libertad utilizar las vías legales pertinentes…´, (SC 0290/2002-R de 18 de marzo, entre muchas otras). A dicho entendimiento, la SC 1865/2004-R de 1 de diciembre, hizo énfasis en que este derecho y garantía a la vez, es tutelable por vía del recurso de hábeas corpus, hoy acción de libertad, cuando: ...a consecuencia de las violaciones al debido proceso invocadas, se colocó al recurrente en absoluto estado de indefensión, lo que no le permitió impugnar los supuestos actos ilegales y que recién tuvo conocimiento del proceso al momento de la persecución o la privación de la libertad”.

Concluyendo y con relación a la vulneración del derecho al debido proceso y su tutela por medio de la acción de libertad, podemos extraer lo expuesto por la SC 0888/2011-R de 6 de junio, que cita a la SC 1030/2010-R de 23 de agosto, cuya parte relevante expresa: “En síntesis, la acción de libertad sólo es procedente cuando el acto lesivo se encuentra estrechamente vinculado con el derecho a la libertad, como causa directa; es decir, con su restricción, supresión o amenaza de estas lesiones y en el supuesto de evidenciarse absoluto estado de indefensión; caso contrario, la parte accionante deberá acudir a la instancia pertinente cuando se alegue vulneración al debido proceso”.

III.2.1. El principio de prevalencia del derecho sustancial respecto al formal

Conforme a lo precitado, dentro de la jurisdicción constitucional, quien demande tutela del derecho al debido proceso, por medio de la acción de libertad, debe cumplir requisitos constitucionales; sin embargo, en determinados casos debe tenerse en cuenta el principio del informalismo, realizándose una abstracción de los presupuestos formales, con la única finalidad de la prevalencia del derecho sustancial, respecto del formal, en directa relación con los el principios de verdad material y la tutela judicial efectiva, previstos en el nuevo ordenamiento constitucional.

Sobre el enunciado que precede, la SC 0897/2011-R de 6 de junio, ha expresado lo siguiente: “La jurisprudencia glosada -como se observa- guarda coherencia con el principio de prevalencia del derecho sustancial respecto al derecho formal, partiendo de la distinción que efectúa la doctrina entre el derecho material, de fondo o sustantivo y el derecho formal, ritual o adjetivo; el primero, como su nombre lo indica, es sustancial pues consagra en abstracto los derechos; el segundo, establece la forma de la actividad jurisdiccional, cuya finalidad es la realización de tales derechos, es decir se traduce en un medio que tienen las partes para lograr la efectiva tutela de sus derechos. De ahí que el derecho formal tiene una naturaleza instrumental y adjetiva frente al derecho sustancial.

(…)

De este modo se debe entender que la garantía del debido proceso, con la que especialmente se vincula el derecho formal, no ha sido instituida para salvaguardar un ritualismo procesal estéril que no es un fin en si mismo, sino esencialmente para salvaguardar un orden justo que no es posible cuando, pese a la evidente lesión de derechos, prima la forma al fondo, pues a través del procedimiento se pretende lograr una finalidad más alta cual es la tutela efectiva de los derechos.

En este sentido, debe considerarse que la Constitución Política del Estado, en el art. 9 inc. 4), establece como fines y funciones esenciales del Estado, `Garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución‘. En coherencia con dicha norma, el art. 13.I de la CPE, establece que el Estado tiene el deber de promover, proteger y respetar los derechos. Por otra parte, el art. 196 establece que: `El Tribunal Constitucional Plurinacional vela por la supremacía de la Constitución, ejerce el control de constitucionalidad, y precautela el respeto y la vigencia de los derechos y las garantías constitucionales`.

De las normas glosadas, fundamentalmente del art. 9 inc. 4) de la CPE, se puede concluir que, siendo uno de los fines del Estado garantizar el cumplimiento de los derechos reconocidos en la Constitución, la administración de justicia tiene que regirse sobre la base de principios que orienten la actividad del juez constitucional, haciendo efectiva dicha función, debiendo para ello, prevalecer -como se tiene dicho- el derecho sustancial respecto a las formalidades.”

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1178/2012

Sucre, 6 de septiembre de 2012

SALA LIQUIDADORA TRANSITORIA

Magistrada Relatora: Dra. Blanca Isabel Alarcón Yampasi

Acción de libertad

Expediente: 2010-22764-46-AL

Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 9/2010 de 9 de noviembre, cursante de fs. 93 a 97, pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Gladys Arcenia Rodríguez Torrez en representación sin mandato de Jaime Portugal Rodríguez contra Hernán Ivan Caprirolo Prado, Benigno Mejía Coppa, Rubén Victor Mena Choquetaxi, Presidente y Vocales de la Sala de Apelación y Consulta del Tribunal Supremo de Justicia Militar (TSJM); y, Jorge Botello Monje, Raúl Rubín de Celis Vattuone, Remberto Siles Vásquez, Vladivostok Menacho Aguirre y Víctor Mancilla Montaño, Presidente y Vocales de la Sala de Casación y Única Instancia del TSJM.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 8 de noviembre de 2010, cursante de fs. 32 a 34 y vta., la accionante -por su representado- expone los siguientes extremos:

I.1.1.Hechos que motivan la acción

Su hijo -Jaime Portugal Rodríguez-, se encuentra detenido en celdas de la Policía Militar, cumpliendo un mandamiento de condena desde el 2 de octubre de 2009, mandamiento que resulta ser ilegal por cuanto en el curso del proceso penal militar se hubieran vulnerado sus derechos.

Tras dictarse la Sentencia 27/2007 de 10 de octubre, por la que se condena a su hijo a cumplir una sanción disciplinaria de treinta días de arresto, la misma fue apelada por la defensa, recurso que fue concedido por el presidente del Tribunal Permanente de Justicia Militar (TPJM), vulnerando el art. 196 del Código de Procedimiento Penal Militar (CPPM), puesto que la remisión de obrados a la sala de apelación y consulta, debió ser previa citación y emplazamiento de partes, hecho que no fue cumplido, por cuanto las partes no fueron citadas ni emplazadas con la concesión del recurso de apelación.

Remitido el expediente al TSJM, se radicó la causa por Auto de 6 de mayo de 2009, disposición con la que no fue notificado su hijo, vulnerándose procedimiento, posterior a ello se señaló audiencia pública para considerar la apelación, dicha determinación solo se habría notificado en estrados, violándose flagrantemente el Código de Procedimiento Penal Militar, puesto que no es admisible la notificación con los Autos de Vista en estrados, por el contrario dicha notificación debió ser entregada personalmente y/o mediante cédula, según la normativa.”personal. Las vulneraciones en el proceso penal militar suman y siguen, pues la audiencia de consideración de la apelación se llevó adelante sin la presencia del procesado, pronunciándose el Auto de Vista 06/2009 de 22 de junio, que revocó la Sentencia, condenándolo a dos años de prisión militar, y pese a que no cursa notificación alguna a su hijo, menos al abogado defensor de oficio con dicho Auto de Vista, se procede a su ejecutoria, la que tampoco fue notificada a las partes devolviéndose el expediente al TPJM, instancia que emitió la providencia “cúmplase”, para posteriormente librar mandamiento de condena. En la audiencia de fundamentación de apelación, el abogado defensor de oficio Edgar Orlando Navarro Oquendo, no hizo uso del recurso de casación, dejando en indefensión a su hijo, incurriendo en una actitud negligente pues no intervino de manera adecuada ni oportuna, porque en la esfera militar prima la consigna “es su orden”. En la legislación militar, el Auto Supremo de 22 de septiembre de 1987, estableció que la ley penal común es supletoria de la ley militar, en los casos no previstos en su procedimiento, consiguientemente las autoridades militares han vulnerado el art. 400 del Código Penal (CP) ordinario, pues al haber sido impugnada la sentencia por el mismo procesado hijo no podía ser modificada en su perjuicio. Ante todas estas irregularidades, dedujeron recurso de revisión extraordinaria de Sentencia ante la sala de casación y única instancia, para que la máxima autoridad militar emita Auto Supremo anulando el proceso hasta el vicio más antiguo. Siendo así que previo a emitirse la Resolución de revisión, tanto el fiscal militar como el auditor general, emitieron requerimiento y dictamen porque se declare la procedencia del recurso al existir razones legales, a objeto revisar la Resolución y porque en el proceso se han efectuado actos procesales contrarios a la norma procesal; sin embargo, la sala de casación y única instancia del TSJM apartándose del requerimiento y dictamen declaró improcedente el recurso de revisión extraordinario de Sentencia. I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados. Señala como vulnerado el derecho al debido proceso, sin citar norma constitucional alguna. I.1.3. Petitorio. Solicita se declare “procedente el recurso”, anulando el proceso penal militar hasta el vicio mas antiguo, se disponga la inmediata libertad del condenado, mas la reincorporación a su fuente de trabajo y el pago de todos sus haberes y beneficios que le fueron suspendidos. I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías. Celebrada la audiencia pública el 9 de noviembre de 2010, según consta en el acta cursante de fs. 86 a 92, se produjeron los siguientes actuados: I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción. La accionante por intermedio de su abogado ratificó el tenor íntegro de su demanda, agregando los siguientes fundamentos: a) Las vulneraciones que denuncia en la presente acción, han sido cometidas en la instancia de la apelación. Tribunal que instaló la audiencia de fundamentación del recurso sin la presencia del procesado y el fiscal militar, pese de no haber hecho reserva del recurso.de apelación, requiere porque se condene a su hijo a 2 años de prisión militar; b) La condena que actualmente viene cumpliendo Jaime Portugal Rodríguez, es producto de un proceso lleno de irregularidades, pues tampoco fue notificado con el Auto de Vista que le impuso la pena, ni con la ejecutoria de la citada resolución; y, c) A tiempo de presentar el recurso de revisión de la Sentencia, tanto el fiscal militar como el auditor general advirtieron a la sala de casación y única instancia del TSJM, la existencia de las irregularidades denunciadas; sin embargo, dicho tribunal no consideró dichos aspectos, inclinándose por la improcedencia del recurso.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Hernán Caprirolo Prado, Benigno Mejía Copa, Rubén Víctor Mena Choquetaxi, presidente y Vocales de la Sala de Apelación y Consulta del TSJM, por memorial que cursa de ffs. 75 a 76, se apersonaron y presentaron informe escrito, alegando los siguientes fundamentos: 1) Hernán Caprirolo Prado y Benigno Mejía Copa fueron destinados al TSJM para ejercer funciones en la Sala de Apelaciones y Consulta en la gestión 2010, por ello las personas anteriormente referidas no debieron haber sido incluidas en la presente demanda, al no ser quienes emitieron el Auto de Vista de 22 de junio de 2009; 2) El único de los tres que intervino en el pronunciamiento del Auto de Vista impugnado por la accionante, fue Rubén Víctor Mena Choquetaxi, quien emitirá su informe conjuntamente los otros dos miembros que dictaron la resolución que supuestamente ha vulnerado derechos; 3) Los tres demandados se encuentran en la imposibilidad de emitir un informe pormenorizado, porque dos de ellos no fueron parte del Tribunal en la gestión 2009 y el tercero porque el expediente se encuentra en otra instancia; y, 4) Sin embargo conforme a los archivos de la institución, el Auto de Vista 6/2009, que modificó la pena impuesta de 30 días de arresto a 2 años de prisión militar, observó el procedimiento penal militar, por lo que solicitan se declare “improcedente” el recurso interpuesto.

José Gonzalo Valenzuela Terrazas y José Omar Ramallo Cáceres en mérito al Poder Especial, amplio y suficiente 282/2010 de 9 de noviembre, se apersonaron en representación de Jorge Botello Monje, Raúl Rubín de Celis Vattuone, Remberto Siles Vásquez, Viadiovstok Menacho Aguirre y Víctor Mancilla Montaño, presidente y vocales de la sala de casación y única instancia del TSJM, en audiencia presentaron informe oral sosteniendo: i) Sus representados, no fueron quienes emitieron el fallo que alegan como vulnerador de derechos, sino que son los actuales miembros de la sala de casación y única instancia del TSJM, consiguientemente la “recurrente” ha omitido “recurrir”, contra quienes dictaron la Sentencia así como el Auto de Vista; ii) El procesado evidentemente ha presentado un recurso extraordinario de revisión de sentencia, recurso que compete a la sala de casación, sin embargo omite señalar sobre cuál de las causales previstas en el art. 236 del CPPM interponen el recurso extraordinario, por tanto el TSJM lo único que ha hecho en su sala de casación es declarar la inadmisibilidad del recurso; iii) Contra la resolución que rechaza la revisión extraordinaria de la Sentencia, se ha interpuesto el recurso de complementación y enmienda, que aun no ha sido resuelto existiendo en consecuencia un tramite pendiente en la sala de casación; iv) El representado de la accionante ha hecho uso erróneo de los recursos, pues al habérselo sancionado con la pena de prisión militar por dos años, conforme norma penal ordinaria aplicable por supletoriedad en la jurisdicción militar, debió haber solicitado el perdón judicial; v) y Finalmente refirieron, que su representado no hizo valer sus derechos en el proceso penal militar, dejando precluir las instancias, existiendo una dejadez al no haber reclamado de forma oportuna las irregularidades que ahora pretende se consideren en la acción de libertad.

I.2.3. Resolución

La Jueza Segunda de Sentencia en suplencia legal del Juzgado Primero de Sentencia del Distrito Judicial -ahora departamento- de La Paz, constituida en Jueza de garantías, mediante Resolución 9/2010 de 9 de noviembre, cursante de fs. 93 a 97, denegó la tutela, con los siguientes argumentos:a) El hijo de la accionante tenía pleno conocimiento del proceso penal militar que se inició en su contra; b) La Ley de Organización Judicial (LOJ), puede ser aplicada por la justicia militar, en consecuencia al existir un requerimiento fiscal y un dictamen administrativo y pendiente por resolverse un recurso de complementación y enmienda, la autoridad superior militar deberá tener presente lo previsto por el art. 15 de la LOJ, revisando si ha existido vulneración de derechos y garantías en el desarrollo del proceso penal militar; c) En el caso en análisis existe ausencia de notificación al procesado con el Auto de Vista, así como de haberse llevado adelante la audiencia de fundamentación de apelación sin la presencia del procesado, ante dicho extremo debió declararse rebelde al mismo y designarse un defensor de oficio; y, d) Al estar pendiente una resolución de aclaración, complementación y enmienda en su calidad de Juez de garantías se inhibe de pronunciarse sobre el fondo de la acción de libertad.

I.3. Consideraciones de Sala

Por mandato de las normas previstas por el art. 20.I y II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; la Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, conformó la Sala Liquidadora Transitoria, posesionando a los Magistrados de la misma, el 15 de febrero de 2012, a objeto de la liquidación de las acciones tutelarías ingresadas a los Tribunales de garantías hasta el 31 de diciembre de 2011, modificada por la Disposición Transitoria Segunda del Código Procesal Constitucional vigente desde el 6 de agosto de 2012. Con la referida competencia, se procedió al sorteo de la presente causa, dictándose Resolución dentro de plazo.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes se llega a las siguientes conclusiones:

II.1. Dentro del proceso penal militar seguido contra Jaime Portugal Rodríguez por la presunta comisión del delito de deserción, el 18 de junio de 2009, se llevó a cabo la audiencia pública de fundamentación de recurso de apelación de Sentencia, acto que contó con la presencia de los miembros del TSJM, el fiscal militar, el defensor de oficio del procesado, mas no del procesado. En la misma el abogado de oficio fundamentó el recurso, haciendo énfasis en la vulneración de derechos del procesado, y que incluso su defendido no fue notificado para la realización del acto, desconociendo su paradero (fs. 4 a 6).

II.2. Concluida la fundamentación del recurso, así como la intervención del fiscal militar, el TSJM emitió el Auto de Vista 06/2009 de 22 de junio, el cual en su parte resolutiva resuelve revocar la Sentencia 27/2007 en todas sus partes, imponiendo al procesado -Jaime Portugal Rodríguez-, la pena de dos años de prisión militar (fs. 7 y ta.), resolución que se encuentra ejecutoriada conforme se tiene del Auto de 22 de julio de la misma gestión (fs. 18).

II.3. Cursa requerimiento fiscal de 27 de agosto de 2010, por la cual el fiscal militar de la sala de casación y única instancia del TSJM, en mérito a que el procesado Jaime Portugal Rodríguez interpuso recurso extraordinario de revisión de sentencia, por ello solicitó al TSJM lo siguiente: “Esta fiscalía sin entrar en mayores consideraciones de orden legal REQUIERE (reitero) porque vuestras probidades declaren por la procedencia del recurso, por existir razón legal para Revisar la Sentencia, todo en conformidad a lo previsto por el art. 239 del código adjetivo Militar” (sic) (fs. 8 a 11 vta).

II.4. Con igual entendimiento el auditor militar del TSJM el 8 de octubre de 2010, dictaminó lo siguiente: “...no amerita la solicitud presentada por el impretante, pero al realizar un análisis minucioso del expediente se evidencia que se han efectuado actos contrarios a la norma procesal por lo que es procedente y corresponde de oficio, enmendar, corregir vicios de nulidad y otrosactuados que no se encuadran a la normativa legal, con la finalidad de no tener apercibimientos de autoridades constitucionales dentro del proceso al Ex - Sbtte. Inf. Jaime Portugal Rodríguez” (sic) (fs. 12 a 13).

II.5. La sala de casación y única instancia del TSJM, emitió la Resolución 02/2010 de 26 de octubre, declarando improcedente el recurso de revisión extraordinario de Sentencia deducido por Jaime Portugal Rodríguez, manteniendo firme y subsistente el Auto de Vista 06/2009 de 22 de junio (fs. 14 a 16).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante por su representado, denuncia que las autoridades demandadas lesionaron el derecho al debido proceso de su hijo, por cuanto en el desarrollo del proceso penal militar, incurrieron en varias irregularidades como ser: i) No se citó ni emplazó a las partes con la concesión del recurso de apelación de la Sentencia; ii) La audiencia de fundamentación de recurso de apelación fue llevada adelante sin la presencia del procesado, ante lo cual debió declarársele rebelde y designarse un defensor de oficio; iii) En el desarrollo del proceso, el abogado de defensa incurrió en negligencia, pues omitió interponer recurso de casación y/o nulidad contra el Auto de Vista que modificó la sanción impuesta en la Sentencia; iv) Al ser el procesado quien apeló la Sentencia, el Tribunal de apelación del TSJM que emitió el Auto de Vista revocando la Sentencia, no podía haber agravado la pena impuesta, vulnerando el art. 400 del CP, aplicable por supletoriedad en la jurisdicción militar; y, v) Finalmente, porque el TSJM, en grado de revisión extraordinaria de la sentencia, pese a la existencia de un requerimiento fiscal y dictamen de auditoría, que advirtieron la existencia de irregularidades en el desarrollo del proceso, decidieron declarar la improcedencia de dicho recurso. En consecuencia, corresponde analizar, en revisión, si tales extremos son evidentes a fin de otorgar o denegar la tutela solicitada.

III.1. Naturaleza jurídica, alcances y ámbitos de tutela de la acción de libertad

El art. 125 de la CPE, refiere: “Toda persona que considere que su vida está en peligro, que es ilegalmente perseguida, o que es indebidamente procesada o privada de libertad personal, podrá interponer Acción de Libertad y acudir, de manera oral o escrita, por sí o por cualquiera a su nombre y sin ninguna formalidad procesal ante cualquier juez o tribunal competente en materia penal y, solicitará que se guarde tutela a su vida, cese la persecución indebida, se restablezcan las formalidades legales o se restituya su derecho a la libertad”.

Con relación a la forma de otorgar tutela por medio de esta acción de defensa, el Tribunal Constitucional a través de su jurisprudencia ha resaltado su triple carácter tutelar que puede ser preventivo, correctivo y reparador, así la SC 0888/2011-R de 6 de junio, ha establecido el siguiente entendimiento: “En efecto, se enfatiza el triple carácter tutelar de esta acción: preventivo, correctivo y reparador, reforzándose como acción de defensa oportuna y eficaz, cuya finalidad es resguardar y proteger los derechos a la vida y la libertad, tanto física como de locomoción, en favor de toda persona que creyere estar ilegalmente perseguida o indebidamente procesada o privada de libertad; en ese marco, su carácter preventivo responde a frenar una lesión ante una inminente detención indebida o ilegal, impidiendo que se materialice la privación o restricción de libertad; el carácter correctivo, tiene por objeto evitar se agraven las condiciones de una persona detenida, sea en virtud de una medida cautelar o en cumplimiento de una pena impuesta en su contra; y el carácter reparador, pretende reparar una lesión ya consumada, es decir, opera ante la verificación de una detención ilegal o indebida, como consecuencia de la inobservancia de las formalidades legales”.

III.2. Jurisprudencia constitucional que identifica los supuestos por los que el derecho al debidoproceso hacia tutela a través de la acción de libertad

La jurisprudencia constitucional en relación al procesamiento ilegal o indebido, ha establecido los alcances de protección que brinda la acción de libertad, así la SC 0619/2005-R de 7 de junio, señaló: “Consiguientemente, a partir de la doctrina constitucional sentada en la SC 1865/2004-R, de 1 de diciembre, para que la garantía de la libertad personal o de locomoción pueda ejercerse mediante el recurso de hábeas corpus cuando se denuncia procesamiento ilegal o indebido deben presentarse, en forma concurrente, los siguientes presupuestos: a) el acto lesivo, entendido como los actos ilegales, las omisiones indebidas o las amenazas de la autoridad pública, denunciados, deben estar vinculados con la libertad por operar como causa directa para su restricción o supresión; b) debe existir absoluto estado de indefensión, es decir, que el recurrente no tuvo la oportunidad de impugnar los supuestos actos lesivos dentro del proceso y que recién tuvo conocimiento del mismo al momento de la persecución o la privación de la libertad" (las negrillas nos corresponden).

En el mismo sentido pronunció la SC 0471/2010-R de 5 de julio, al señalar: “"...la protección que brinda el recurso de hábeas corpus en cuanto al debido proceso se refiere, no abarca a todas las formas en que el mismo puede ser infringido, sino sólo a aquellos supuestos en los que está directamente vinculado al derecho a la libertad personal o de locomoción, por operar como causa para su restricción o supresión, correspondiendo en los casos no vinculados a la libertad utilizarlos vías legales pertinentes...”, (SC 0290/2002-R de 18 de marzo, entre muchas otras). A dicho entendimiento, la SC 1865/2004-R de 1 de diciembre, hizo énfasis en que este derecho y garantía a la vez, es tutelable por vía del recurso de hábeas corpus, hoy acción de libertad, cuando: “...a consecuencia de las violaciones al debido proceso invocadas, se colocó al recurrente en absoluto estado de indefensión, lo que no le permitió impugnar los supuestos actos ilegales y que recién tuvo conocimiento del proceso al momento de la persecución o la privación de la libertad”.

Concluyendo y con relación a la vulneración del derecho al debido proceso y su tutela por medio de la acción de libertad, podemos extraer lo expuesto por la SC 0888/2011-R de 6 de junio, que cita a la SC 1030/2010-R de 23 de agosto, cuya parte relevante expresa: “En síntesis, la acción de libertad sólo es procedente cuando el acto lesivo se encuentra estrechamente vinculado con el derecho a la libertad, como causa directa; es decir, con su restricción, supresión o amenaza de estas lesiones y en el supuesto de evidenciarse absoluto estado de indefensión; caso contrario, la parte accionante deberá acudir a la instancia pertinente cuando se alegue vulneración al debido proceso”.

III.2.1. El principio de prevalencia del derecho sustancial respecto al formal

Conforme a lo precitado, dentro de la jurisdicción constitucional, quien demande tutela del derecho al debido proceso, por medio de la acción de libertad, debe cumplir requisitos constitucionales; sin embargo, en determinados casos debe tenerse en cuenta el principio del informalismo, realizándose una abstracción de los presupuestos formales, con la única finalidad de la prevalencia del derecho sustancial, respecto del formal, en directa relación con los principios de verdad material y la tutela judicial efectiva, previstos en el nuevo ordenamiento constitucional.

Sobre el enunciado que precede, la SC 0897/2011-R de 6 de junio, ha expresado lo siguiente: “La jurisprudencia glosada -como se observa- guarda coherencia con el principio de prevalencia del derecho sustancial respecto al derecho formal, partiendo de la distinción que efectúa la doctrina entre el derecho material, de fondo o sustantivo y el derecho formal, ritual o adjetivo; el primero, como su nombre lo indica, es sustancial pues consagra en abstracto los derechos; el segundo, establece la forma de la actividad jurisdiccional, cuya finalidad es la realización de tales derechos, es decir se traduce en un medio que tienen las partes para lograr la efectivización de sus derechos. De ahí que el derecho formal tiene una naturaleza instrumental y adjetiva frente al derecho sustancial.(...)

De este modo se debe entender que la garantía del debido proceso, con la que especialmente se vincula el derecho formal, no ha sido instituida para salvaguardar un ritualismo procesal estéril que no es un fin en sí mismo, sino esencialmente para salvaguardar un orden justo que no es posible cuando, pese a la evidente lesión de derechos, prima la forma al fondo, pues a través del procedimiento se pretende lograr una finalidad más alta cual es la tutela efectiva de los derechos.

En este sentido, debe considerarse que la Constitución Política del Estado, en el art. 9 inc. 4), establece como fines y funciones esenciales del Estado, `Garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución`. En coherencia con dicha norma, el art. 13.I de la CPE, establece que el Estado tiene el deber de promover, proteger y respetar los derechos. Por otra parte, el art. 196 establece que: `El Tribunal Constitucional Plurinacional vela por la supremacía de la Constitución, ejerce el control de constitucionalidad, y precautela el respeto y la vigencia de los derechos y las garantías constitucionales`.

De las normas glosadas, fundamentalmente del art. 9 inc. 4) de la CPE, se puede concluir que, siendo uno de los fines del Estado garantizar el cumplimiento de los derechos reconocidos en la Constitución, la administración de justicia tiene que regirse sobre la base de principios que orienten la actividad del juez constitucional, haciendo efectiva dicha función, debiendo para ello, prevalecer -como se tiene dicho- el derecho sustancial respecto a las formalidades.”

III.3. Marco normativo -relacionado al caso-, aplicable en el proceso penal militar

El Código de Procedimiento Penal Militar, que regula el juzgamiento de delitos militares, establece lineamientos normativos cuyo cumplimiento es obligatorio para las autoridades militares, no pudiendo apartarse de su cumplimiento en los casos que sean sometidos a su conocimiento, así tenemos.

"ARTÍCULO 2º-(Nulidad de sanciones por infracción de procedimientos).- La sanción impuesta por cualquier autoridad o Tribunal Militar, sin que se hubiere cumplido el procedimiento establecido en este Código, es nula con responsabilidad del juzgador".

"ARTÍCULO 189º-(Audiencia publica).- El día y hora señalados por la Presidencia del Tribunal, se procederá a la lectura de la sentencia en audiencia publica, bajo pena de nulidad".

"ARTÍCULO 190º-(Asistencia).- Estarán presentes en la audiencia, el Tribunal en pleno el Fiscal Militar y el procesado o los procesados asistidos de sus defensores".

"ARTÍCULO 192º-(Lectura).- El Presidente ordenara que por secretaria de cámara se de lectura a la sentencia, y cuando llegue al estado de leer la parte resolutiva, ordenara que el procesado o los procesados se pongan de pie".

"ARTÍCULO 193º-(Advertencia).- después de leída la sentencia el Presidente advertirá a los procesados, Fiscal y parte civil que pueden interponer en el acto mismo o en el Termino de ley, recurso ordinario de apelación".