1205/2012

Sintesis de la ratio decidendi

Concede la acción de amparo constitucional por incumplimiento de conminatoria de reincorporación.

Extracto de la ratio decidendi

FJ.III.3. "(...) se constata que, no obstante de la conminatoria efectuada por el responsable de la Jefatura Departamental de Trabajo, la autoridad demandada no obedeció tal determinación, lo cual significa una franca vulneración a los derechos del trabajador. A cuya consecuencia, se debe tener presente que el Tribunal Constitucional Plurinacional, es el guardián de la Norma Suprema y celador de los derechos fundamentales reconocidos a favor de las personas; y, ante la consumación de las lesiones sufridas, le corresponde brindar tutela a fin de conseguir su restitución".

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1205/2012

Sucre, 6 de septiembre de 2012

SALA SEGUNDA

Magistrado Relator: Tata Gualberto Cusi Mamani

Acción de amparo constitucional

Expediente: 00944-2012-02-AAC

Departamento: Chuquisaca

En revisión la Resolución 137/12 de 21 de mayo de 2012, cursante de fs. 60 a 65 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Yasmani Flores Quispe contra Moisés Rosendo Torres Chive, Alcalde Municipal de Sucre, Aldo Montaño Bravo, Representante Legal del Alcalde Municipal, José Santos Llanos, Jefe de Recursos Humanos, Álvaro Sánchez Pizarro, ex Jefe de Recursos Humanos, todos del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 11 de mayo de 2012, corriente de fs. 25 a 32 vta., y el escrito de subsanación y ampliación de 15 del mismo mes y año, cursante a fs. 37 y vta., el accionante expone los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Prestaba sus servicios en el Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, desde el 4 de junio de 2010, cumpliendo la función de Promotor D-3, dependiente de la Sub Alcaldía del Distrito 3. Posteriormente, fue ascendido al cargo de Inspector de Espectáculos Públicos, percibiendo un haber mensual de Bs2426.- (dos mil cuatrocientos veintiséis bolivianos). Sin embargo, mientras cumplía sus labores con total normalidad, el 6 de marzo de 2012, le comunicaron sorpresivamente con el memorándum de 1 de marzo del mismo mes y año, que había sido despedido de su cargo, sin que se le haya seguido un proceso administrativo de índole disciplinario interno que determine responsabilidad alguna en su contra; y, sin considerar el estado de gestación de su esposa, incurriendo así el Gobierno Municipal referido en el despido intempestivo en total desconocimiento de sus derechos constitucionales como padre progenitor.

Para revertir esta situación, presentó dos cartas: la primera dirigida al Jefe de Recursos Humanos, misma que fue no recibida por la negativa de los funcionarios; y, la segunda, dirigida al Alcalde Municipal, que a mucha insistencia fue aceptada, por cuyo medio hizo conocer su despido injustificado, el estado de gestación de su esposa (nueve meses) y solicitó su reincorporación a su fuente de trabajo, sin obtener respuesta alguna a dichas peticiones.Ante la negativa de los funcionarios, el 20 de marzo del mismo año, presentó un memorial reiterando su solicitud de reincorporación a su fuente laboral, petición que tampoco mereció respuesta.

Al no obtener respuesta de las autoridades y con la finalidad de hacer valer sus derechos, inició el procedimiento administrativo de reincorporación por despido intempestivo, ante la Jefatura Departamental de Trabajo de Chuquisaca cuya autoridad emitió la Conminatoria JDTEPS- CH/C.R. 07/2012 de 9 de abril, ordenando que el Alcalde Municipal proceda a la reincorporación inmediata del trabajador destituido, en el mismo cargo que ocupaba al momento de ser despedido, más el pago de salarios devengados y demás derechos sociales, otorgándole un plazo de cinco días para su cumplimiento, computables a partir de su legal notificación. Al haberse notificado con la conminatoria, la autoridad municipal no dio cumplimiento al mismo, limitándose a enviar una carta a la Jefatura Departamental de Trabajo, por la que señaló que: “…el recurrente tenía la obligación de comunicar sobre el estado de gestación de su esposa antes de que concluya su relación laboral…, no lo hizo, solo presentó facturas u otros que no corresponden a la seguridad jurídica para la inamovilidad laboral” (sic).

Considera que con estos hechos, se vulneró su derecho a la inamovilidad laboral en su calidad de padre progenitor, protegido y garantizado por el Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009, que en su art. 2, dispone: “La madre o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un (1) año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial, ni su ubicación en su puesto de trabajo”, disposición que concuerda con los arts. 15.I, 45.V, 46.II, 48.I, II, IV y VI, 49.III, 50, 60, 62 y 109 de la Constitución Política del Estado (CPE).

Finalmente, manifiesta que el procedimiento administrativo de reincorporación por despido intempestivo se encuentra concluido en todas sus etapas, sin que existan otros recursos ante la Jefatura Departamental de Trabajo, y tomando en cuenta el informe 58/2012 de 20 de abril, emitido por el Responsable Legal de la indicada repartición, interpuso la presente acción tutelar.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante alega la vulneración de sus derechos a “la seguridad jurídica”, al trabajo y al empleo, a la vida, a la seguridad social, a la familia y a la petición, citando al efecto los arts. 13.I, 14.III, 15.I, 24, 45.V, 46.II y 62 de la CPE.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, disponiéndose la inmediata reincorporación a su fuente laboral, más el pago de salarios devengados y demás derechos sociales con carácter retroactivo y sea con la condena al pago de daños y perjuicios y costas en ejecución de sentencia.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Efectuada la audiencia pública de consideración de la acción de amparo constitucional, el 18 de mayo de 2012, con la presencia del accionante asistido de su abogado defensor, presentes las autoridades demandadas a través de su representante Norma Berrios Méndez, presente la Jefa Departamental de Trabajo de Chuquisaca en su calidad de tercera interesada y ausente el representante del Ministerio Público, según consta en el acta cursante de fs. 56 a 59 vta., donde se produjeron los siguientes actuados.I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El abogado del accionante, en audiencia ratificó el tenor íntegro de la demanda interpuesta y agregó, que las SSCC 0014/2011-R y 1330/2010-R, en forma coincidente tutelaron en los casos de despidos intempestivos de madres o padres progenitores, la garantía de inamovilidad laboral consagrada en la Constitución Política del Estado.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Las Autoridades demandadas, por intermedio de su representante legal, en audiencia informaron lo siguiente: a) El Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, no se encuentra sujeto a la Ley General de Trabajo, sino que todos son funcionarios públicos; b) Existen dudas que el accionante haya trabajado con el ítem 74 y que su esposa se encuentre en estado de gestación con nueve meses de embarazo; y, no es cierto que no se haya querido recibir notas; puesto que, para todos los trámites existe una ventanilla única. El accionante fue despedido el 1 de marzo de 2012 y presentó su nota de reincorporación recién el 8 del mismo mes y año, cuando ya no existía la relación laboral; c) Las autoridades demandadas, jamás vulneraron derechos del “recurrente”, porque el DS 0012, exige requisitos formales como el certificado médico, de matrimonio, de nacimiento del niño o niña, mismos que no fueron presentados, existiendo dolo y mala intención de parte del accionante; d) No le corresponde pedir la inamovilidad laboral, porque no ingresó a la carrera administrativa con examen de competencia, siendo un cargo de libre nombramiento y, conforme a los razonamientos de las SSCC 1311/2011-R y 1922/2004-R, estos cargos son también de libre remoción; y, e) El accionante no cumplió con el principio de subsidiariedad, ya que se tenía expedita la vía administrativa para interponer el recurso de revocatoria y luego el recurso jerárquico; consiguientemente, el “recurrente” equivocó el camino al acudir a la autoridad laboral, que no es la vía idónea, lo correcto era que el funcionario despedido pida la reconsideración de su caso, cual manda el art. 20 de la “Ley Municipal”, luego plantear el recurso de revocatoria y finalmente el recurso jerárquico y a falta de respuesta, apelar el silencio administrativo; sin embargo, este procedimiento fue obviado, por lo que se debe denegar la tutela solicitada.

I.2.3. Intervención de la tercera interesada

Dora Velásquez Chaure, Jefa Departamental de Trabajo de Chuquisaca, por memorial cursante de fs. 53 a 55 vta., manifestó: 1) El accionante fue despedido en forma intempestiva por el Alcalde Municipal de Sucre y por el Jefe de Recursos Humanos del Gobierno Autónomo del mismo Municipio, sin considerar la inamovilidad laboral de la que gozaba el trabajador en su calidad de padre progenitor, al encontrarse su cónyuge en estado de gestación; 2) El 21 de marzo de 2012, presentó solicitud para la restitución a su cargo, petición que conforme al procedimiento previsto en los Decretos Supremos (DDS) 0012 y 496, la Resolución Ministerial (RM) 886 de 26 de octubre de 2010 y, en ejercicio de la atribución que confiere el DS 29894 de 7 de febrero de 2009, en su art. 86 inc. d) y, tomando en cuenta el informe del Inspector de Trabajo, mereció la Conminatoria de Reincorporación inmediata del accionante a su fuente laboral, en el puesto que ocupaba a momento de ser despedido, más el pago de salarios devengados y demás derechos sociales, en el plazo de cinco días, la misma que no fue cumplida por las autoridades demandadas; y, 3) La tutela de este derecho no puede estar condicionada al aviso previo que el trabajador tenga que hacer al empleador sobre el estado de gestación de su esposa, para cuyo efecto, citó la SC 0771/2010-R de 2 de agosto, agregando que: “…para su ejercicio, no se requiere el previo aviso al empleador del estado de embarazo o de la existencia de un hijo o hija menor a un año” y que en mérito al DS 0012, complementado por el DS 0496, el trabajador se encuentra habilitado para interponer acciones constitucionales en los casos en que los empleadores públicos o privados desconozcan el derecho a la inamovilidad laboral del padre progenitor. En base a esas consideraciones legales, pidió al Tribunalde garantías conceder la tutela impetrada.

I.2.4. Resolución

La Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, constituida en Tribunal de garantías, pronunció la Resolución 137/12 de 21 de mayo de 2012, cursante de fs. 60 a 65 vta., por la que, ingresando al análisis de fondo de la problemática concedió la acción de amparo constitucional, disponiendo la inmediata reincorporación del trabajador con el consiguiente reconocimiento de sus haberes devengados por el período de la injusta cesantía y los subsidios de ley, si correspondieran, con los siguientes fundamentos: i) Respecto a la subsidiariedad, si bien es cierto que, el accionante acudió directamente ante el Gobierno Municipal y que dicha entidad no dio respuesta alguna, no es admisible que la negligencia del demandado se constituya, ahora en óbice de la materialización del derecho reclamado por el trabajador, por más que se exija el silencio administrativo negativo y la existencia de otras vías administrativas, así como el incumplimiento de la Resolución de la “Oficina del Trabajo”; ii) No se trata simplemente de la estabilidad laboral del trabajador, sino fundamentalmente del grave riesgo que supone para la vida y la salud del concebido y de la madre, la ausencia de insumos necesarios para la subsistencia emergente de la desocupación del progenitor y ese riesgo eventual y probable constituye un daño irreparable que debe ser atendido con prioridad, prescindiendo de formas previstas en términos de subsidiariedad. Entendimiento asumido en la SC 0558/2011-R de 29 de abril; iii) El art. 48.VI de la CPE, garantiza: “…la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad”. Por lo que, la inamovilidad laboral se hace extensiva al hombre cuando tiene a su esposa en estado de gestación. Por su parte, el DS 012, en su art. 1, señala: “El presente Decreto Supremo tiene por objeto reglamentar las condiciones de inamovilidad laboral de la madre y del padre progenitores que trabajen en el sector público o privado” y en el art. 2, establece: “La madre o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozarán de inamovilidad desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla (1) un año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo”; iv) Quedó claro que la esposa del trabajador al momento de la desvinculación se encontraba embarazada aproximadamente de nueve meses; por tal circunstancia, el trabajador gozaba de la inamovilidad laboral, misma que fue soslayada por las autoridades demandadas, al haberse resistido a la reincorporación del trabajador dispuesta por la “Oficina del Trabajo”; con lo que, se vulneró el derecho a la inamovilidad laboral del accionante, por consiguiente, la supresión del derecho a la seguridad social que resguarda el derecho a la vida y la salud, derechos que si no son protegidos oportunamente, ponen en serio riesgo el derecho primario que representa la vida, que no puede estar a dependencia de otros recursos o vías administrativas que establece la ley.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente, se concluye lo siguiente:

II.1. Cursa el memorándum 356/10 de 4 de junio de 2010, por el cual el Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, comunicó a Yasmani Flores Quispe que fue designado para cumplir las funciones de Promotor D-3, dependiente de la Subalcaldía D-3, con el ítem 76 (fs. 1).

II.2. Por memorándum 310/2012 de 1 de marzo, la nombrada institución, le comunicó al ahora accionante, que en virtud del art. 44.6 de la Ley de Municipalidades (LM), se prescindía de sus servicios que venía prestando en la entidad, apercibiendo que en el día haga la entrega de los documentos y activos que le fueron asignados, bajo pena de iniciarse acciones administrativas que el caso amerite en caso de incumplimiento (fs. 2).II.3. Se acredita por los certificados de matrimonio y de nacimiento, cursante de fs. 6 a 8, que Yasmani Flores Quispe y Susy Martínez Beltrán son esposos y de cuya relación matrimonial tienen dos hijos.

II.4. Por certificado médico de 19 de marzo de 2012, corriente a fs. 9, se da cuenta, que Susy Martínez Beltrán, en base al diagnóstico respectivo se estableció el embarazo de “11.2” semanas, confirmado por el examen de laboratorio y ecografía ginecoobstétrica.

II.5. Cursa de fs. 11 a 13, dos cartas y un memorial, dirigido al Jefe de Recursos Humanos y al Alcalde Municipal de Sucre, por los cuales el accionante, hizo conocer a las autoridades municipales el estado de embarazo de su esposa, y de su derecho de inamovilidad laboral en su calidad de padre progenitor, solicitando su reincorporación de manera inmediata a su fuente laboral.

II.6. A fs. 20, cursa la Conminatoria JDTEPS-CH/C.R. 07/2012 de 9 de abril, por la cual, la Jefa Departamental de Trabajo, ordenó al Alcalde Municipal de Sucre, para que disponga la reincorporación inmediata del trabajador como padre progenitor despedido, en el mismo puesto que ocupaba al momento de ser despedido, más el pago de salarios devengados y demás derechos sociales, en el plazo de cinco días a partir de su notificación. Orden que mereció la nota 354/12 de 24 de abril de 2012, donde el Alcalde Municipal de Sucre, justificó su negativa de cumplirla, señalando que el recurrente tenía la responsabilidad y la obligación de comunicar sobre el estado de gravidez de su esposa, antes de la conclusión de su relación laboral y cumplir con los requisitos exigidos.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO