1209/2013-L

Sintesis de la ratio decidendi

Deniega la tutela solicitada por la parte accionante por haber presentado la acción de amparo constitucional fuera del plazo de los seis meses, lo que impide a entrar el fondo del caso al Tribunal Constitucional Plurinacional.

Extracto de la ratio decidendi

FJ III.3 (...) y si bien no cursa en obrados prueba documental que demuestre la notificación con la resolución cuestionada, empero no es menos evidente que el accionante al mencionar en su memorial de demanda de acción de amparo constitucional, que el acto lesivo a sus derechos se produjo el 31 de agosto de 2009, fecha en la que se le remitió la RM 546/09, que desestimó el recurso jerárquico y confirmó el memorándum de retiro, señalando enfáticamente que el plazo de los seis meses para la interposición de la presente acción tutelar se debe computar desde el 31 de agosto de igual año, hasta el 28 último día del mes de febrero de 2010, tomando en cuenta esa fecha y, que la demanda fue presentada el 1 de marzo del mismo año, conforme el cargo de recepción de fs. 22 vta., se advierte que la misma se encuentra fuera de plazo de seis meses para cumplir el principio de inmediatez, establecido en la Constitución Política del Estado y la jurisprudencia constitucional citada en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, por lo que el accionante actuó con negligencia en causa propia pese al plazo prudencial y razonable que dispuso la jurisprudencia, por lo que no puede pretender que se active la jurisdicción constitucional para la protección de sus derechos, luego de haber precluido su derecho para accionar en esta vía, lo contrario implicaría, desconocer la naturaleza y los principios rectores de esta acción.

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1209/2013-L

Sucre, 4 de octubre de 2013

SALA LIQUIDADORA TRANSITORIA

Magistrada Relatora: Dra. Edith Vilma Oroz Carrasco

Acción de amparo constitucional

Expediente: 2010-21585-44-AAC

Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 16/13 de 12 de agosto de 2013, cursante de fs. 318 a 319 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Roger Raúl Antezana Montaño contra Alberto Antonio Pozo Peñaranda y Jacqueline Villegas de Montes, en su condición de actual y ex Gerente General de la Aduana Nacional de Bolivia (ANB).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 1 de marzo y 2 de septiembre de 2010, y 19 de junio de 2013, cursantes de fs. 16 a 22 vta., 86 a 91 vta. y 113 a 114, se tiene conocimiento de los siguientes argumentos legales:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El accionante señaló, que fue funcionario público de la ANB–Regional Sucre desde el 17 de septiembre de 2001, sin tener proceso sumario interno hasta antes de su injustificada destitución.

La aludida destitución tuvo su origen en las actas de intervención COAR5CBA-C0036/09, denominados “Carro Rojo” y ANCOARCBA-C-100/08, “Inca”. Para unificar criterio y emitir informe técnico único sobre ambos casos por tratarse de similar mercancía, previo proveído del asesor legal, de no haberse presentado documentación sobre su importación legal; el 6 de marzo de 2009, presentó informe solicitado por el que recomendó dictar resolución determinativa declarando probado el contrabando de la mercancía descrita en el acta de intervención de los casos referidos, así como se proceda a su destrucción por ser prohibida para su consumo, nacionalización y/o comercialización.

El Administrador de Aduana Interior Sucre pronunció Resolución Determinativa declarando probada la comisión de contrabando contravencional, emitiendo posteriormente el Auto administrativo AN–SUCCI-RA 0002/09 de 6 de marzo de 2009, para la destrucción de la mercancía, dictando para el efecto las instrucciones y órdenes a los funcionarios que debieran tener participación en el mismo, así como proceder a la descarga manual de los partes de recepción en el sistema informático “SIDUNEA” de la ANB, una vez cumplida la verificación de destrucción de mercancías, haciendoconstar que ese día no se pudo cumplir debido a imponderables que se habían presentado en el acto que fue secundado por la Notario de Fe Pública, María Teresa Zuleta, quien ordenó la suspensión del acto y que se retorne la mercancía a recinto para ser depositada hasta nuevo señalamiento, por lo que el Administrador de Aduana pidió a la Notario retornar a recinto de aduana para que tome nota del descargue de la mercancía, que no fue destruida por orden de la misma, indicando que la participación del accionante terminaba ahí y fue cuando se encontraban a la espera de la llegada del camión con la mercancía, que estaba resguardado por el abogado Roberto Udaeta; sin embargo, al llegar al recinto de Aduana recibió una llamada al celular del Asesor Legal para indicarle que habían problemas y retorne nuevamente la Notaría, y sin nada que hacer ni ver con el retorno de la mercancía a recinto, su persona se ve involucrado juntamente con el abogado, el administrador y otros en el caso denominado “Caso de Corrupción” en la Aduana Interior Sucre, caso que estuvo bajo investigación judicial.

Que, la investigación ha sido efectuada por la Unidad de Lucha contra la Corrupción y fue quien expidió el informe AN-ULCPC 052/2009 de 18 de marzo. El accionante también indica que nunca fue sometido a proceso contradictorio o sumario interno en el que se determinó su participación en el hecho, por todo ello fue destituido mediante memorándum 0243/09 de 20 de marzo del mismo año. Resalta que debió demostrarse la comisión de la falta de forma individual y debió determinarse el grado de su participación. Contra esta resolución formuló recurso jerárquico y que por Resolución Ministerial (RM) 546/09 de 13 de agosto de 2009, se confirmó el memorándum 243/09. Asimismo aclaró que “el presente recurso es presentado en término legal (dentro de los 6 meses, ya que el plazo se computa desde la remisión de la Resolución que conforme se acredita es del 31 de agosto de 2009, venciéndose el plazo el último día del mes de febrero de 2010)” (sic).

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Señala lesión de los derechos al debido proceso, a la defensa y a la igualdad de oportunidades, establecidos en los arts. 228, 229 y 116.X de la Constitución Política del Estado abrogada (CPE abrg.), 46.I y II, 113.I y II, 115.II, 117.I, 119, 137 y 180 de la Constitución Política del Estado (CPE); 7, 8, 10, 11 y 23.I de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

I.1.3. Petitorio

Solicita que se conceda la tutela y se declare procedente la acción de amparo constitucional demandada, así como se determine la revocatoria del memorándum 0243/09, la RA GG-03-015-09 de 15 de abril de 2009, la revocatoria de la RM 546/09 de 13 de agosto de 2009, la reincorporación inmediata en sus funciones laborales y el pago de haberes devengados o no pagados por la ilegal destitución.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia el día 12 de agosto de 2013, conforme el acta cursante de fs. 307 a 317, se produjeron los siguientes actuados.

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Roger Raúl Antezana Montaño, a través de su abogado se ratificó en el contenido de la acción de amparo constitucional y ampliando la misma refirió lo siguiente: a) El retiro discrecional es atribución de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) de las entidades sujetas al ámbito de aplicación del Funcionario Público que en el caso de la ANB, por determinación del art. 39 de la Ley General de Aduanas (LGA), resulta ser el Presidente Ejecutivo de dicha institución. En caso de ser así elmemorándum que dispone el retiro discrecional e ilegal de Roger Raúl Antezana Montaño no se encuentra suscrito por la MAE es decir por el Presidente Ejecutivo de la ANB, sino por la ex Gerente General Jacqueline Villegas de Montes, circunstancia que hace que dicho memorándum sea nulo de pleno derecho al carecer dicha autoridad de competencia para tomar tal determinación y haber usurpado funciones que no le competen; b) La determinación de retiro sin previo proceso no se puso de forma inmediata en conocimiento de la Superintendencia del Servicio Civil, lo que hace que también dicho memorándum sea nulo; c) Que la acción fue interpuesta ante un retiro discrecional prohibido en forma expresa por el art. 44.I del Estatuto del Funcionario Público (EFP) y no de un retiro sin previo proceso por motivos fundados como quieren hacer ver las autoridades demandadas, por consiguiente, el fundamento respaldado en la norma aludida no resulta válido para que pueda denegarse la tutela demandada; y, d) Al haberse desestimado la consideración del recurso jerárquico interpuesto contra el citado memorándum de retiro por falta de mandato expreso para su interposición, se ha incurrido en violación a las normas citadas y por consiguiente en vulneración a sus derechos fundamentales reclamados, más aún cuando mediante decreto de 16 de junio de 2009, se admite dicho recurso e incluso se dispone la apertura de un plazo probatorio.

1.2.2. Informe de la autoridad demandada

Alberto Antonio Pozo Peñaranda Gerente General a.i. de la ANB, a través de sus representantes legales, presentó informe escrito cursante de fs. 171 a 175, así como en audiencia señaló: 1) De la revisión del memorándum 0243/2009 de 20 de marzo, así como del informe AN-ULCPC 052/2009, se evidenció que la Presidenta Ejecutiva de la ANB de esa gestión, como medida establecida dentro de sus prerrogativas legales, ante la evidencia de hechos de corrupción y habiendo advertido graves infracciones al ordenamiento jurídico administrativo y al reglamento de personal de la ANB, al amparo de lo establecido en el parágrafo II del art. 44 del EFP, tomó la decisión de retirar al ex funcionario aduanero Roger Raúl Antezana Montaño, decisión enmarcada en las normas anteriormente señaladas; 2) Que el ahora accionante formalizó el recurso jerárquico que fue resuelto mediante RM 546/09, emitido por el Ministerio de Trabajo, autoridad competente de conocer esa fase recursiva, en mérito a las facultades otorgadas por el Decreto Supremo (DS) 071 de 9 de abril de 2009, que dispuso la desestimación del recurso jerárquico, en mérito al Testimonio de Poder 252/2009 de 25 de abril, en su alcance no consideraba la facultad para la interposición del recurso aludido, omisión que imposibilitó de inicio la consideración del recurso planteado, lo que no constituye fundamento para que se tutele un derecho; 3) La notificación con la RM 546/09, se realizó el 31 de agosto del mismo año, habiendo concluido el plazo de los seis meses el 28 de febrero de 2010, de lo que se establece que la acción de amparo constitucional no cumple con el principio de inmediatez; 4) No se cumplió con el principio de subsidiariedad, en el entendido de que una vez resuelto el recurso jerárquico desfavorablemente, debe acudirse a la impugnación judicial por la vía del proceso contencioso administrativo, aspecto que no fue considerado por el ahora accionante; y, 5) Cuando se trate de procesos en la materia que fuera, el agraviado debe acudir ante la autoridad jerárquicamente superior que tenga la facultad, en última instancia revisora, modificatoria, confirmatoria o revocatoria de la resolución o el acto ilegal constituido, de manera que quien deberá responder por la lesión al derecho fundamental y repararlo en forma inmediata, será la autoridad o tribunal que tenga legalmente la atribución de conocer en última instancia y por lo mismo para el caso de no reparar la lesión al momento de resolver el recurso ordinario, es quien tiene la legitimación pasiva para ser demandado.

Jacqueline Villegas de Montes Administradora de Aduana de Zona Franca Comercial e Industrial El Alto, presentó informe escrito cursante de fs. 189 a 191, así como en audiencia señaló: i) Del informe AN-ULCPC 052/2009, y ante la evidencia de hechos de corrupción y la comisión de delitos en contra de la ANB se tomó la decisión de retirar al ex funcionario aduanero Roger Raúl Antezana Montaño. En contra de la citada decisión el ahora accionante interpuso recurso de revocatoria, el cual fueresultado por Resolución Administrativa RA-GG03-015-09 de 15 de abril de 2009, confirmando la decisión de retiro del citado ex funcionario. Contra dicha resolución, Raúl Roger Antezana Montaño, presentó recurso jerárquico ante el Ministerio del Trabajo, que fue resuelto mediante RM 546/09, que dispuso la desestimación del recurso jerárquico, en razón de que la abogada apoderada no se encontraba facultada para interponer dicho recurso; y, ii) Que concurre la causal de improcedencia del recurso de amparo constitucional por el principio de subsidiariedad, por cuanto el ahora accionante debió hacer uso del medio de impugnación del contencioso administrativo previsto por los arts. 34 y 39 del DS 26319 de 15 de septiembre de 2001.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Daniel Santalla Tórrez tercero interesado a través de su abogado, de fs. 315 a 316, en audiencia señaló lo siguiente: a) No corresponde la participación del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social ni siquiera como terceros, en el entendido de que su resolución no fue recurrida, ya que el citado Ministerio claramente resolvió que corresponde la desestimación no ha sido el rechazo, porque esa figura no se contempla en el DS 26319; y, b) Que el accionante hace referencia a la nota emitida por el entonces Superintendente General a.i. del Servicio Civil, al respecto es preciso señalar que las notas que se emiten en cuanto a consulta no son de carácter vinculante, no puede ser tomada en cuenta en el momento de la tramitación puesto que la misma solamente son directrices que se da como apoyo.

I.2.4. Resolución

La Sala Social y Administrativa Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de la Paz, constituida en Tribunal de garantías, mediante Resolución 16/13 de 12 de agosto de 2013, cursante de fs. 318 a 319 vta., declaró la “improcedencia” de la acción de amparo constitucional, con los siguientes fundamentos: 1) En el ámbito de aplicación del art. 311 del Código Civil apartado primero señala: “El mandato no solo comprende los actos para los cuales ha sido conferido, sino también aquellos que son necesarios para su cumplimiento” (sic), asimismo el segundo acápite refiere: “El mandato no puede hacer nada más allá de lo que es prescrito en el mandato, en ese ámbito la doctrina nos expresa las diferentes categorías conceptuales y refiere que el mandato es un contrato donde genera derechos y obligaciones y en cuanto a su objeto, debe ser determinado, expreso y claro, de forma escrita; 2) De la subsidiariedad expresada en la teoría del Derecho Procesal Constitucional que refiere concretamente: “La acción de amparo constitucional no podrá ser sustitutivo de otros recursos y mas aun cuando la ley ha previsto recursos y acciones pertinentes para agotar la tutela por la vía que no sea la constitucional”(sic), en ese ámbito se debe tomar en cuenta la funcionalidad de la tutela; es decir, la idoneidad en el segundo la fundamentalidad de los derechos, o sea que la acción de amparo se activa cuando existen hechos y actos gravísimos que atenten contra los derechos y garantías de las personas, fundamentos expresados en la doctrina nacional y respaldados por las SSCC “160/2003 y 164/11”; 3) Del caso concreto, si bien es cierto que se interpuso la acción y el recurso pertinente, también del mismo se desprende que no se ha compatibilizado con la formalidad de la facultad que debería haber dado el accionante a su mandataría a objeto de que se viabilice el recurso jerárquico; y, 4) La Sentencia Constitucional citada por la autoridad demandada no es aplicable al caso toda vez que la misma fue pronunciada con posterioridad al hecho aducido por el accionante de vulneratorio, extremo que activa la vigencia de la “SC 1842/03 de 12 de diciembre la misma refiere 19 El elemento de la subsidiariedad tiene referencia directa con los aspectos de que los accionantes puedan tener la capacidad y la idoneidad de activar acciones y otros procedimientos que sean emergentes de la previsión normativa, 2º Estos derechos sean activados de manera directa o por terceras personas para el recurso de acción de amparo constitucional mediante poder expreso” (sic).I.3. Consideraciones de Sala