1212/2012

Sintesis de la ratio decidendi

Concede la acción de amparo constitucional por incumplimiento de conminatoria de reincorporación de la parte accionante al gozar de inamovilidad por constituirse en esposo de mujer embarazada.

Extracto de la ratio decidendi

FJ.III.7. "(...) la determinación de la empresa Redes Gas de YPFB, al no responder al trabajador a pesar de haber tenido conocimiento de los tres contratos a plazo fijo, la situación de progenitor y no cumplir la conminatoria, claramente demuestra las formas más típicas de no adecuar su conducta y proceder a la normativa constitucional, en actitud de discriminación y conculcar derechos fundamentales; pues con ello se materializa la afectación al derecho al trabajo y a su vez a la garantía de la inamovilidad laboral, al derecho a la vida del menor y de la madre embarazada, al haber negado su reincorporación a su fuente laboral al trabajador progenitor, de donde se advierte claramente la conculcación del derecho laboral, el derecho al trabajo, y la urgente y prioritaria protección de los derechos del menor por parte de la empresa; por lo que corresponde otorgar la tutela solicitada".

Extracto de jurisprudencia indicativa

III.5. En cuanto al derecho al trabajo

Respecto al derecho al trabajo, el art. 46.I.1 de la CPE, establece que toda persona tiene derecho al trabajo digno, con seguridad industrial, higiene y salud ocupacional, sin discriminación y con remuneración o salario justo, equitativo, satisfactorio, que le asegure para sí y su familia una existencia digna.

La jurisprudencia constitucional, a través de la SC 1580/2011-R de 11 de octubre, hace referencia sobre lo que se debe entender por “derecho del trabajo” y recogiendo el entendimiento asumido en la SC 1132/2000-R de 1 de diciembre, afirma: "…la potestad, capacidad o facultad que tiene toda persona para desarrollar cualquier actividad física o intelectual tendiente a generar su sustento diario como el de su familia. (…) la propia Ley Fundamental establece el límite del mismo al señalar expresamente que tal derecho debe ejercerse de manera que no afecte el bien común ni el interés colectivo…".

Concluyendo, la SC 0203/2005-R de 9 de marzo, precisando el carácter del derecho al trabajo, señaló: "…no implica la obligación del Estado de otorgar a todos los ciudadanos un puesto de trabajo, sino que lo obliga a adoptar políticas que favorezcan la creación de puestos de trabajo tanto en el sector público como privado, y a tutelar este derecho fundamental contra actos que priven o restrinjan el ejercicio de este derecho o actitudes discriminatorias, a fin de garantizar iguales oportunidades para conseguir y tener estabilidad en un puesto de trabajo, en mérito al cumplimiento de los requisitos generales exigidos para el mismo".

III.5.1. El derecho al trabajo para vivir bien

La Constitución Política del Estado en su preámbulo refiere “…construimos un nuevo Estado, (…) basado en el respeto e igualdad entre todos, (….) equidad en la distribución y redistribución del producto social, donde predomine la búsqueda del vivir bien; (…) en convivencia colectiva con acceso al agua, trabajo, educación, salud y vivienda para todos”.

Nuestros antepasados fueron cultivando este principio en base a la solidaridad, a la propiedad colectiva y al trabajo realizado en forma de colaboración (minka), para que todos sean beneficiados en el tiempo oportuno con los fenómenos naturales, como ser la lluvia, la helada y ninguna de las familias de esa cultura pueda ser perjudicadas si es que no lograba realizar las labores oportunamente (la siembra, cosecha); bajo este razonamiento y otros, fue desarrollado este principio ético moral, que debe ser practicados en nuestra sociedad y el Estado Plurinacional, siendo que todo trabajo sea público o privado debe estar enmarcado para alcanzar el principio de suma qamaña (vivir bien).

De lo que, el derecho al trabajo, está implícitamente relacionado con que el trabajador tenga una vida buena, junto a su familia, como en el presente caso, el padre progenitor la madre embarazada y el hijo (concebido o nacido); vivir bien, conforme lo estipula la normativa constitucional en su art. 8.I, suma qamaña (vivir bien), ñandereko (vida armoniosa), teko kavi (vida buena), mucho más si de por medio está la protección del ser concebido o el recién nacido hasta su primer año, por el Estado y sus progenitores.

Para concluir, es necesario desarrollar de lo que se entiende por principio; así tenemos los principios jurídicos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que expresa: “fijan orientaciones especiales para la determinación del contenido del derecho; ayudan a interpretar con mayor precisión los preceptos legales; los complementan, integran, optimizan la vida normativa buscando el mejor alcance de la norma así como armonizan los preceptos internos con los existentes en los instrumentos internacionales de los derechos humanos (….). Los principios jurídicos desempeñan funciones fundamentadoras, orientadoras, interpretadoras, integradoras, optimizadoras, armonizadoras e integradoras” ; Es el camino que debe seguirse y respetarse para mantener la paz social.

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1212/2012

Sucre, 6 de septiembre de 2012

SALA SEGUNDA

Magistrado Relator: Tata Gualberto Cusi Mamani

Acción de amparo constitucional

Expediente: 01031-2012-03-AAC

Departamento: Cochabamba

En revisión la Resolución de 30 de mayo de 2012, cursante de fs. 231 a 240, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional, interpuesta por Rodrigo Antonio Thames Sandoval contra Carlos Villegas Quiroga, Presidente Ejecutivo; y Luis Fernando Núñez Sangüeza, Director Nacional de Recursos Humanos (RR.HH.), ambos de Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos (YPFB).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 23 de febrero de 2012, cursante de fs. 27 a 34 vta. y el de ampliación de 26 de marzo de igual año (fs. 38 a 39), el accionante expone los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante un contrato de trabajo a plazo fijo, ingresó a trabajar a la empresa “Redes Gas” de Cochabamba, desde el 20 de julio al 31 de diciembre del 2009, en el cargo de Técnico de Atención al Cliente (conforme nota de 20 de julio de ese año, signada como, La Paz DNRH-1882-2009); posteriormente, se le hizo conocer su nueva contratación a partir del 4 de enero al 31 de diciembre de 2010 (documento YPFB-DNRH-3537-176/2009), en el cargo de Soldador III; y por último, se le designó desde el 3 de enero hasta el 31 de diciembre del 2011 (nota YPFB-DNRH-CT-710-2010), en el cargo de Auxiliar Administrativo II, pero luego fue cambiado de nivel salarial y cargo, como Técnico en Atención al Cliente, cumpliendo su labor de forma ininterrumpida; después, en el mes de octubre de 2011, hizo conocer y entregó el acta de reconocimiento al vientre de su hijo a la Encargada de RR.HH., indicando además que estaba haciendo el trámite de afiliación de su pareja, último que duró hasta el 24 de enero del 2012, entregándose el carnet de afiliación en la Caja Petrolera de Salud, institución que le advirtió que la cobertura del seguro sería hasta el 24 de enero de 2012, por el despido determinado por “Redes Gas”, entregándole la carta de conclusión de contrato el 28 de diciembre del 2011; sin embargo, el accionante afirma que siguió trabajando el 3 y 4 de enero de 2012.

El 5 de enero de 2012, el accionante presentó una carta al Director Nacional de RR.HH. y al Gerente Distrital de la empresa “Redes Gas”, Jaime Copa Vargas, solicitando se deje sin efecto la conclusiónde trabajo y conforme al tercer contrato a plazo fijo debería convertirse en indefinido; petición que no tuvo respuesta hasta el momento de interposición de esta acción; también el 11 de de ese mes y año, denunció ante la Jefatura Departamental del Trabajo, el desconocimiento de su calidad de progenitor; ante ello el Inspector emitió la primera citación al Gerente Distrital para conciliación en audiencia el 19 de ese mes y año, a la cual asistió un personero sin representación legal y luego de un cuarto intermedio, se presentó el referido Gerente argumentando no tener representación en el caso; la "Dirección Departamental del Trabajo", el 8 de febrero del citado año, conminó a YPFB mediante el instructivo JDT/CBBA/RCG/01/2012, a reincorporar al cargo que desempeñaba el accionante por estar protegido por la Constitución Política del Estado; a pesar de ello, una vez notificada esta determinación a la Presidencia Ejecutiva de la empresa, no se dio cumplimiento a la misma.

Hace referencia que, presenta el certificado médico del cual se puede advertir el estado delicado de salud de la madre de su hijo; además que, se estaría vulnerando su derecho a la inamovilidad laboral como progenitor, causando consecuencias nefastas para su familia en un futuro inmediato; y finalmente, sobre los contratos a plazo fijo e indefinido, refiere que el art. 12 de la Ley General del Trabajo (LGT), no establece en qué casos se da este tipo de contratos, por lo cual, para poder reglamentar dicha situación se dictaron el Decreto Supremo (DS) 17289 de 18 de marzo de 1980, la Resolución Ministerial (RM) 283/62 de 1 de junio de 1962, la RM “193/72”, afirmando que “...adquirirán la calidad de contratos a plazo indefinido a partir de la segunda contratación y siempre se trate de realización de labores propias del giro de la empresa”, el Decreto Ley (DL) 16187 de 16 de febrero de 1979, y los Autos Supremos 203 de 12 de junio y el 58 de 19 de febrero, ambos del 2008.

I.1.2. Derechos y principio supuestamente vulnerados

El accionante estima lesionados sus derechos a la inamovilidad laboral y al trabajo, además del principio de seguridad jurídica, citando al efecto los arts. 2, 14, 46.I y II, 48.I y III, 109, 115 y 178 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela y se ordene dejar sin efecto la nota de conclusión de trabajo de 28 de diciembre de 2011, signada como DNRH-4809/2011, disponiéndose su reincorporación al cargo que ocupaba con el salario que percibía hasta el momento de su ilegal destitución, reconocimiento de los sueldos que le fueron privados, incluyendo asignaciones familiares y aportes que corresponden al beneficiado; y la continuidad laboral de forma indefinida; toda vez que, la suscripción de contratos a plazo fijo rebasó lo establecido por ley, más aún cuando el trabajo realizado consiste en tareas propias de la empresa.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Instalada la audiencia pública de consideración de la acción de amparo constitucional, el 30 de mayo de 2012, según consta en el acta cursante a fs. 230 y vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El abogado del accionante, ratificó el tenor íntegro de la demanda y la amplió en los siguientes términos: a) Se vulneró la inamovilidad laboral, tomando en cuenta que el accionante ha tenido tres contratos a plazo fijo con la empresa y fue suspendido sin tomar en cuenta que iba a ser padre, siendo lesionado su derecho al trabajo; b) Respecto a la relación laboral, a partir del segundo contrato a plazo fijo el tercero debía ser indefinido, tomándose en cuenta los Decretos Supremos (DDSS) 012 de 19 de febrero de 2009 y 0496 de 1 de mayo de 2010; c) Debe concederse la tutela;toda vez que, el hijo del accionante tiene dos meses de edad desde el momento de la desvinculación laboral, habiéndose suspendido el subsidio; y, d) Solicitó se califiquen daños civiles por los gastos realizados.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Mediante informe escrito que cursa de fs. 99 a 100 vta., los demandados a través de sus abogados apoderados- señalaron lo siguiente: 1) La acción de amparo constitucional, en su configuración tiene una naturaleza jurídica esencialmente subsidiaria en la protección de los derechos y garantías constitucionales, conforme a los arts. 129.I de la CPE y 76 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP) que indican “La acción de Amparo no procederá cuando exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados”; 2) Las SSCC 0150/2010-R y 1447/2011-R, en mención a los preceptos antes indicados concluyen que el amparo constitucional se constituye en un instrumento subsidiario y supletorio de protección; porque no puede ser utilizado si previamente no se agotaron las vías ordinarias de defensa y porque viene a reparar y reponer las deficiencias de esa vía ordinaria; en ese orden, se evidencia que el accionante, no tomó en cuenta que los derechos y garantías supuestamente lesionados deben ser reparados en el mismo proceso o acudir a instancias superiores; una vez agotada la vía jurisdiccional, de persistir la supuesta lesión a sus derechos fundamentales, se abriría la tutela constitucional, el carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional impide conocer el fondo de la presente acción de amparo constitucional; la SCP 0002/2012 de 13 de marzo, establece “...que dentro de los principios procesales configuradores del amparo constitucional, el constituyente resalta la inmediatez y subsidiariedad al señalar en el parágrafo I del art. 129 de la CPE, que esta acción (....) se interpondrá siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados”, similar fundamento se encuentra en la SC 1670/2011-R de 28 de octubre; 3) Rodrigo Antonio Thames Sandoval, recurrió inicialmente al Ministerio de Trabajo para una conciliación laboral, de la que resultó el instructivo de 8 de febrero de 2012; ante la persistencia de la presunta lesión, el demandante debió acudir a la instancia jurisdiccional laboral, demandando la reincorporación y el cumplimiento del instructivo en aplicación del art. 10.III del DS 28699 de 1 de mayo de 2006, “...pudiendo el trabajador iniciar la demanda de reincorporación ante el Juez del Trabajo y Seguridad Social con la prueba del despido injustificado expedida por el Ministerio de Trabajo” (sic);4) Asimismo, debió demandar la reincorporación conforme al art. 73.1, 2 y 8 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ); puesto que, las juezas y jueces en materia de Trabajo y Seguridad Social, tienen competencia para aprobar el acta de conciliación en las demandas orales o escritas, siempre que esto no implique renuncia a los derechos adquiridos por el trabajador; además de conocer en primera instancia, aquellas demandas que no hubieran sido conciliadas; y, 5) Pide se deniegue la acción de amparo constitucional, y sea con costas.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

El Director Departamental de Trabajo, Rubén Cortez Gutiérrez, tercero interesado, pese a su legal notificación (fs. 36), no se presentó en la audiencia pública de consideración de la acción de amparo constitucional y tampoco hizo llegar su informe escrito.

I.2.4. Resolución

La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, constituida en Tribunal de garantías, dictó la Resolución de 30 de mayo de 2012, cursante de fs. 231 a 240, por la cual concedió la tutela, disponiendo la reincorporación inmediata del accionante a su fuente de trabajo a las mismas funciones que ocupaba al momento de su despido injustificado, así como elreconocimiento de todos los derechos consolidados a favor de su hijo menor, como la cancelación de sus salarios devengados y el cumplimiento de los demás derechos sociales, con imposición de costas y reparación de daños y perjuicios si los hubiere. Esta decisión se asumió bajo los siguientes fundamentos: i) Rodrigo Antonio Thames Sandoval, una vez despedido de su fuente laboral, acudió a la Jefatura Departamental de Trabajo pidiendo su reincorporación y se señaló audiencia de conciliación; sin embargo, la parte ahora demandada Carlos Villegas Quiroga, Presidente Ejecutivo; y Luis Fernando Núñez Sangüeza, Director Nacional de RR.HH., ambos de YPFB; no se presentaron, a pesar de su legal notificación, sino que enviaron a un personero sin representación; luego de un cuarto intermedio, se presentó en audiencia Jaime Copa Vargas, quien manifestó no tener ninguna representación para el caso y luego, de acuerdo a procedimiento, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social emitió la conminatoria JDT/CBBA/RCG/01/2012 de 8 de febrero. Con dicho acto, concluyó el proceso ante esta instancia siendo que el art. 2.1X del DS “868/2010”, establece que: “La conminatoria es obligatoria en su cumplimiento a partir de su notificación y no admite recurso ulterior alguno, pudiendo únicamente ser impugnada en la vía judicial, cuya interposición no implica la suspensión de la reincorporación”; norma que concuerda con los DDSS 0012, 0496, 0495 de 1 de mayo de 2010 y la RM 868/2010; ii) Si bien la acción de amparo se rige por los principios de subsidiariedad e inmediatez, se puede abstraer de estos dadas la naturaleza e importancia de los derechos invocados y de la protección del padre progenitor hasta el año de nacido el hijo; en estos casos, no es exigible agotar los medios de defensa, siendo que no solamente se halla involucrado el derecho al trabajo, sino otros derechos primarios del accionante y del ser en gestación o ya nacido, a la vida, la salud y a la seguridad social, cuya tutela no puede supeditarse a otros recursos o vías administrativas, para evitar que el empleador pueda despedir al trabajador progenitor afectando su nivel salarial y menos cambiarle de puesto hasta un año del nacimiento del hijo; la SC 0597/2011-R de 3 de mayo, señala que al tratarse la protección de derechos primarios de la mujer trabajadora embarazada y del ser en gestación, la protección debe ser urgente e inmediata, debe evitarse la supresión del derecho a la seguridad social ya que su resguardo y garantía del derecho a la salud, que pondría en riesgo el derecho a la vida que no puede estar supeditado al agotamiento previo de otras vías o instancias legales; y, iii) El tercer contrato a plazo fijo, debió ser considerado o convertido a un indefinido, tomando en cuenta que no están permitidos más de dos contratos a plazo fijo en tareas propias y permanentes de la empresa; por lo cual, los despidos deben ser efectuados por las causales de los arts. 16 de la LGT y 9 de su Reglamento, mas no así por el cumplimiento o vencimiento del plazo previsto en el contrato; circunstancia que permite aseverar que, en el caso concreto, se incurrió en un despido injustificado e ilegal; tomando en cuenta que inclusive, en las SSCC 0771/2010-R y 1282/2011-R, no se exige haber dado parte al empleador de la situación de embarazo en forma previa a su desvinculación, por estar en la Constitución Política del Estado la protección a la maternidad, como un interés que se sobrepone, en observancia a los derechos involucrados que merecen especial tutela por parte del Estado.

II. CONCLUSIONES

De la atenta revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1. Mediante oficio DNRH-1882-2009 de 20 de julio, Rodrigo Antonio Thames Sandoval fue contratado a plazo fijo a partir esa fecha hasta el 31 de diciembre del mismo año, para prestar servicios en la Gerencia Nacional de Redes de Gas y Ductos Regional Cochabamba, asignándose el nivel 8 de la escala salarial. Documento firmado por Gustavo Segovia Galarza, Director Nacional de RR.HH. de YPFB (fs. 4).

II.2. Según documental signada como YPFB-DNRH-3537-176/2009 de 31 de diciembre, también suscrita por el referido Director Nacional de RR.HH. de YPFB, Rodrigo Antonio Thames Sandoval, sucontratación a plazo fijo es a partir del 4 de enero hasta el 31 de diciembre del 2010, para cumplir funciones como Ayudante Soldador III, dependiente de la Gerencia Nacional de Redes de Gas y Ductos con base en Cochabamba, asignándole el nivel 24 de la escala salarial única (fs. 5 y 6 vta.). II.3. Por cite YPFB-DNRR-CT-710-2010 de 31 de diciembre, suscrita por la Directora Nacional de RR.HH. de YPFB, se comunicó a Rodrigo Antonio Thames Sandoval su contratación a plazo fijo, a partir del 3 de enero hasta el 31 de diciembre de 2011, para prestar servicios como Auxiliar Administrativo II, dependiente de Redes de Gas Cochabamba, asignándole el nivel 24 de la escala salarial única (fs. 7).

II.4. Cursa a fs. 8, el cite DNRH-030-420/2011 de 8 de julio, por el que el Director de RR.HH. de YPFB, Rodrigo Antonio Thames Sandoval, puso a conocimiento del accionante que, en el marco del DS 0863 de 1 de mayo del 2011, el cual aprueba la nueva escala salarial y niveles para los trabajadores de YPFB, la Resolución Administrativa (RA) 0124 de 6 de julio de 2011, que aprueba la escala descriptiva de puestos y en cumplimiento del memorándum PRS-RH-246/2011 de 6 de julio, se le asignó el nivel salarial “20”, de la mencionada escala salarial con retroactividad al 3 de mayo de ese año, para prestar servicios como técnico en Atención al Cliente.

II.5. El 11 de noviembre de 2011, Rodrigo Antonio Thames Sandoval, solicitó ante la Administradora Departamental de la Caja Petrolera de Salud la afiliación de su conviviente, Carmen Gabriela Vargas Doria Medina (fs. 9).

II.6. Cursa a fs. 10, el testimonio de reconocimiento de 8 de noviembre de 2011, ante la Oficialía de Registro Civil 30101003, figurando como hijo simplemente concebido, por el padre Rodrigo Antonio Thames Sandoval y la madre Carmen Gabriela Vargas Doria Medina. Así también, consta a fs. 11, el documento de inscripción de reconocimiento el 10 de la misma fecha; y a fs. 12, una declaración jurada voluntaria notariada de 10 del referido mes y año, por la que Rodrigo Antonio Thames Sandoval afirmó que convive con Carmen Gabriela Vargas Doria Medina y la misma se encuentra en estado de gestación de cuatro meses.

II.7. Mediante cite DNRH-4809/2011 de 28 de diciembre, de conclusión de contrato de trabajo, se comunicó al accionante que debía presentar su declaración jurada de bienes y rentas ante la Contraloría General de la República y apersonarse al Departamento de RR.HH. de YPFB para la liquidación de sus beneficios (fs. 13), misma que fue representada por el accionante mediante oficios de 5 de enero de 2012, pidiendo de sigan sin efecto y se tramite la conversión de su último contrato a plazo fijo por uno indefinido, dirigidos al Gerente Distrital de Redes de Gas Cochabamba y al Director Nacional de RR.HH. (fs. 14 a 16).

II.8. Cursa el certificado médico de 7 de febrero de 2012, por el que se ratifica el embarazo de alto riesgo de Carmen Gabriela Vargas Doria Medina, de treinta semanas y dos días (fs. 19).