1250/2012

Sintesis del caso

En esta acción de inconstitucionalidad concreta, la imputada cuestiona la constitucionalidad del tipo penal de desacato previsto en el art. 162 del CP, por infringir las normas contenidas en los arts. 8.II, 9.4, 13.IV, 14, 106.I y II, 180.III, 256 y 410 de la CPE, al limitar el derecho a la libertad de expresión, contraponerse al derecho a la igualdad y discriminando entre los ciudadanos comunes y los “funcionarios” públicos. El representante del Ministerio Público, haciendo alusión a jurisprudencia constitucional, contestó dicha impugnación alegando que la acción de inconstitucionalidad concreta no puede ser interpuesta en la etapa preparatoria del proceso penal, sino únicamente en la instancia donde se adoptará la decisión final. El Tribunal Constitucional Plurinacional declaró la inconstitucionalidad del tipo penal de desacato, considerando que dicho delito resulta desproporcionado al ejercicio del derecho a la libre expresión e información, haciendo previamente referencia a que la acción de inconstitucionalidad concreta procede no solo en la instancia donde se tomará la decisión final, sino también en la resolución de incidentes o excepciones.

Sintesis de la ratio decidendi

Declara inconstitucional el tipo penal de desacato dispuesto en el art. 162 del CP, considerando que dicho delito resulta desproporcionado al ejercicio del derecho a la libre expresión e información.

Extracto de la ratio decidendi

FJ. III.3.4. "Corresponde a este Tribunal dejar claramente sentado que con un criterio fundante el anterior Tribunal Constitucional en el AC 0020/2003-CA de 15 de enero, considerando la SC 1036/2002–R de 29 de agosto, determinó que a efectos del planteamiento del recurso incidental de inconstitucionalidad -ahora acción de inconstitucionalidad concreta- el mismo procedía una vez abierto el proceso penal, es decir, cuando exista imputación formal. Posteriormente, el AC 0315/2010-CA de 9 de junio, señaló: “…es preciso aclarar que el momento en el que se va asumir una decisión dentro del procedimiento penal, será en la etapa del juicio propiamente dicho (oral y público) (…) Es decir que esta etapa concluye con la sentencia. Por ende, al ser esta la instancia del juicio oral y público donde se va a tomar la decisión del proceso penal, es en esta donde corresponde la interposición del recurso, su conocimiento o promoción...”. En este marco, el Vicepresidente del Estado Plurinacional y Presidente de la Asamblea Legislativa Plurinacional, solicitó expedir una sentencia inhibitoria porque el incidente de inconstitucionalidad se planteó en la etapa preparatoria invocando para ello el AC 0064/2012-CA de 25 de julio, pero el Pleno del Tribunal Constitucional Plurinacional no concuerda con dicho criterio porque: Debe considerarse que la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011, dispuso un periodo de transición institucional entre el Tribunal Constitucional y el Tribunal Constitucional Plurinacional, debiendo este último paulatinamente desarrollar los nuevos entendimientos jurisprudenciales. Este Tribunal ahora constituido es del criterio de que el art. 132 de la CPE, requiere una interpretación extensiva concordante con el derecho de acceso a la justicia constitucional y el principio pro actione, conforme lo desarrollado en el punto III.1 de esta Sentencia. La existencia de una imputación formal, implica la posibilidad de la aplicación de medidas cautelares y otras restricciones a los procesados, por lo que resulta injustificado que éstos esperen a la audiencia de juicio oral para plantear la inconstitucionalidad de un tipo penal dentro de un proceso que ya surte efectos en su contra. El AC 0064/2012-CA, refería a la impugnación de una norma adjetiva en un proceso penal (art. 325 del CPP, modificado por la Ley 007 de 18 de mayo de 2010), mientras que en el presente caso se impugna una norma sustantiva (art. 162 del CP)”.

Precedentes

FJ. III.3.4. “Este Tribunal ahora constituido es del criterio de que el art. 132 de la CPE, requiere una interpretación extensiva concordante con el derecho de acceso a la justicia constitucional y el principio pro actione …La existencia de una imputación formal, implica la posibilidad de la aplicación de medidas cautelares y otras restricciones a los procesados, por lo que resulta injustificado que éstos esperen a la audiencia de juicio oral para plantear la inconstitucionalidad de un tipo penal dentro de un proceso que ya surte efectos en su contra”.

Titulacion jurisprudencial

La acción de inconstitucionalidad concreta procede no sólo cuando la norma será aplicada en la resolución final del proceso, sino también para resolver incidentes o excepciones.

Contextualizacion de la linea jurisprudencial

El AC 315/2010-CA estableció que al ser la “instancia del juicio oral y público donde se va a tomar la decisión del proceso penal, es en ésta donde corresponde la interposición del recurso, su conocimiento o promoción…”.

Tal razonamiento cambió con la SCP 0646/2012, que si bien no se constituye, en sí, en una sentencia cambiadora de línea o mutadora, en virtud a que el nuevo entendimiento no es utilizado en la resolución del caso, se la consigna como cambiadora o mutadora, en virtud a que la misma Sentencia establece que corresponde corregir el entendimiento anterior que limitaba la procedencia del recurso incidental de inconstitucionalidad a los supuestos en que la norma impugnada sería aplicada a la resolución final.

En ese sentido, la presente SCP 1250/2012 se constituye en un precedente importante, en tanto reproduce aquél entendimiento y lo aplica efectivamente al caso concreto a efecto de ingresar al fondo de la problemática planteada.

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1250/2012

Sucre, 20 de septiembre de 2012

SALA PLENA

Magistrada Relatora: Soraida Rosario Chávez Chire

Acción de inconstitucionalidad abstracta

Expediente: 00130-2012-01-AIC

Departamento: Chuquisaca

En la acción de inconstitucionalidad concreta a instancia de Verónica Laura Guiteras Aramayo, demandando la inconstitucionalidad del art. 162 del Código Penal (CP), por considerar contrario, a los arts. 8.II, 9.4, 13.IV, 14, 106.I y II, 180.III, 256 y 410 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la acción

Por memorial presentado el 8 de noviembre de 2011, cursante de fs. 443 a 452 vta., dentro del proceso penal seguido por los Fiscales de Materia Julio César Sandoval Sandoval y Marina Durán Miranda contra la incidentista -actualmente accionante-, Verónica Laura Guiteras Aramayo por la supuesta comisión de los delitos de desacato y apología pública del delito la imputada interpuso recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad, ahora acción de inconstitucionalidad concreta, contra el art. 162 del CP, por considerar que atenta el ejercicio del derecho a la libertad de expresión, opinión e información, así como el derecho a la igualdad, previstos en los arts. 8.II, 9.4, 13.IV, 14, 106.I y II y 180.III de la CPE, solicitando al Juez Segundo de Instrucción en lo Penal del departamento de Chuquisaca, promueva el referido recurso -hoy acción-, argumentando los fundamentos jurídicos constitucionales desarrollados infra:

I.1.1. Relación sintética de la acción

La accionante, arguye que se le imputa por la supuesta comisión del ilícitode desacato, al haber denunciado que una mujer le pidió dinero a nombre del “Fiscal de Distrito”, para que éste ratifique una Resolución dictada en su favor.

Alega que la libertad de expresión y opinión en todas sus formas y manifestaciones constituye un derecho fundamental e inalienable, además que es un requisito indispensable para la existencia de una sociedad democrática, por ello mismo, alega que éste se encuentra previsto en todos los instrumentos internacionales como en los arts. 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 19.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); y, 13.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, normativa que debe aplicarse e interpretarse incluso por “encima” de la Constitución, conforme establecen los arts. 13.IV y 256 de la referida Norma Suprema.

Indica también que, la restricción y castigo del derecho a la libertad de expresión mediante el uso de la justicia penal por medio del delito de desacato, contiene en sí misma, una flagrante violación de esos derechos constitucionales y humanos, siendo que la libertad de expresión no puede quedar sujeta a sanciones penales de ninguna naturaleza, menos a un odioso tratamiento discriminatorio entre funcionarios públicos y ciudadanos, en el que se establece un trato diferenciado y preferencial a favor de los funcionarios públicos, en perjuicio del ciudadano común; por lo que, el tipo penal de desacato debe ser expulsado del ordenamiento jurídico del Estado, más aún, cuando el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, declaró reiteradamente mediante “Sentencias y Opiniones Constitutivas”, que las leyes de desacato resultan contrarias al derecho a la libertad de expresión, todas vinculantes para el Estado boliviano al formar parte del bloque de constitucionalidad previsto por el art. 410 de la CPE.

Al respecto indica que, el derecho al honor de los funcionarios públicos, en el supuesto de declararse la inconstitucionalidad de la norma impugnada, no quedaría indefenso, dado que para cuidar ese bien jurídico se mantienen tipos penales consignados en el acápite relativo a los “Delitos contra el Honor”, a los que incluso los funcionarios públicos podrían recurrir al considerar lesionado ese derecho, pero en condiciones de igualdad con sus ciudadanos a quienes se deben.

Finalmente, en lo que concierne a la relevancia de la norma impugnada en la decisión del proceso, señala que la misma resulta ser obvia; por cuanto, su persona está siendo procesada por una norma manifiestamente inconstitucional.I.1.2. Trámite procesal de la acción

I.1.2.1. Alegaciones de la otra parte

Mediante proveído de 11 de noviembre de 2011 (fs. 453), el Juez Segundo de Instrucción en lo Penal, dispuso traslado a Marina Durán Miranda, Fiscal de Materia, quien por memorial de 26 del mismo mes y año (fs. 485 a 488 vta.), respondió al entonces recurso, solicitando su rechazo, arguyendo que: a) Se incumplió con el requisito del art. “60.3 de la Ley Tribunal Constitucional (LTC)” al no haberse expresado los motivos o razonamientos jurídicos por los cuales considera que el precepto legal impugnado contradice la Constitución Política del Estado, limitándose a realizar una transcripción de derecho comparado; y, b) El art. 106 de la Norma Suprema, garantiza los derechos a la comunicación y el derecho a la información, refiriéndose a los medios de comunicación social, precepto constitucional que resulta extraño al delito penal inculpado.

Por su parte, Julio César Sandoval Sandoval, Fiscal de Materia, por memorial de 25 del mes y año aludidos (fs. 490 al 492 vta.), solicitó el rechazo de la acción, indicando que: 1) El entonces incidente de inconstitucionalidad se interpuso en la tramitación de la etapa preparatoria y no en el desarrollo del juicio, es decir, se formuló la hoy acción de manera anticipada; 2) El accionar de la imputada no puede llamarse comunicación mucho menos información, sino fue un hecho delictivo, por el que denostó y mancilló la dignidad de su persona y al habérsele iniciado la acción penal por el delito de desacato y otros, no se lesionó ninguno de los derechos de la accionante, mucho menos se vulneró los artículos que se menciona de la Ley Fundamental; y, 3) No establece la relevancia que tendrá la norma impugnada en la decisión final del proceso, limitándose a señalar que estaría siendo procesada en base a una norma inconstitucional y que perjudicaría sus derechos a la expresión y opinión.

I.1.2.2. Resolución del Juez consultante

Mediante Resolución 644/11 de 30 de noviembre de 2011, cursante de fs. 494 a 495, el Juez Segundo de Instrucción en lo Penal, rechazó el entonces incidente de inconstitucionalidad con los siguientes fundamentos: i) El tipo penal de desacato brinda una protección especial a los funcionarios públicos y sanciona penalmente al autor o autores, ello en consideración de que todos los derechos de las personas están ampliamente protegidos y reconocidos, limitando a los ciudadanos a manifestar hechos que atentan contra el honor de los funcionarios y autoridades; por cuanto, el derecho de las personas se restringe donde empiezan los derechos de las demás personas; y ii) El art. 162 del CP, no vulnera la libertad de expresión,opinión e información, consistentes en emitir libremente las ideas por cualquier medio de difusión, asimismo no se lesionan los preceptos constitucionales de la Norma Suprema, que se citan.

I.2. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Recibido el expediente el 2 de febrero de 2012, por la Unidad de Registro de Ingresos y Causas (fs. 519 vta.), la Comisión de Admisión de este Tribunal Constitucional Plurinacional, por AC 0229/2012-CA de 30 de marzo (fs. 520 a 525), de acuerdo a la atribución conferida por el art. 4.I de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010, modificado por el art. 3 de la Ley 040 de 1 de septiembre del mismo año, revocó la Resolución 644/11 y su complementaria 666/2011 de 27 de diciembre, pronunciada por el Juez Segundo de Instrucción en lo Penal; y admitió la ahora acción de inconstitucionalidad concreta, disponiendo ponerlo en conocimiento del personero legal del órgano emisor de la norma impugnada, Álvaro Marcelo García Linera, Presidente de la Asamblea Legislativa Plurinacional, a objeto de que pueda formular los alegatos que considere necesarios, acto procesal que se realizó el 12 de julio de 2012, conforme informa el formulario de citaciones y notificaciones cursante a fs. 562 y 563.

I.3. Alegaciones del personero del órgano que generó la norma impugnada

Álvaro Marcelo García Linera, en representación de la Asamblea Legislativa Plurinacional, mediante memorial presentado el 2 de agosto de 2012, cursante de fs. 570 a 574 vta., arguyó lo siguiente: a) La demanda incumple los requisitos de admisión establecidos por los AAC 0315/2010-CA, 0394/2010-CA, 0398/2010-CA y 0630/2010-CA, al no poderse plantear una acción de inconstitucionalidad concreta en la etapa preparatoria del proceso penal, sino que la misma debe ser promovida en el juicio oral, porque sólo en esta instancia se adoptará la decisión final y se pondrá fin al litigio; aspecto que guarda respaldo con la jurisprudencia del AC 0064/2012-CA de 22 de febrero, toda vez que las decisiones del Tribunal Constitucional Plurinacional son vinculantes según el art. 203 de la CPE, razón por la que no debió haberse admitido la presente acción; b) La accionante solicita que se declare la inconstitucionalidad del art. 162 del CP, que tipifica el delito de desacato, por supuestamente vulnerar los arts. 8.II, 9.4, 13.IV, 14, 106.I y II y 180.III de la CPE, alegando que dicho tipo penal contraviene el “Derecho a la libre expresión y opinión, Derecho de no recibir un trato diferente por la ley y la consiguiente prohibición de la discriminación”, debiendo considerarse al respecto que el desacato, penaliza la expresión que ofende, insulta o amenaza a un servidor público en el desempeño de sus funciones oficiales, siendo que este tipo penal subsiste en muchos Estados y se justifica por la necesidad de proteger laactividad administrativa y también la adecuada prestación de los servicios públicos; c) La diferencia entre el delito de desacato y los delitos de calumnia, injuria y difamación, es el bien jurídico protegido, ya que los últimos sólo tutelan el bien jurídico del honor, en cambio el desacato tutela el correcto funcionamiento de la administración pública, pues se entiende que la persona que comete dicho delito, trata de impedir que un servidor público cumpla con sus funciones; d) De igual forma, el tipo penal del desacato -protege el orden público ya que las ofensas, insultos o amenazas contra los servidores públicos tienen un efecto contra el “orden público” y el interés general de la población, porque se ataca a una persona en ejercicio de un cargo público en razón de dicho deber, no como persona individual; e) La acción argumenta la supremacía del derecho a la libre expresión sobre los otros derechos fundamentales pretendiendo así amparar la existencia de un “supuesto derecho al insulto”, aspecto contrario al art. 13.II de la CP, que establece que ningún derecho tiene supremacía sobre otros, no pudiendo imponerse el derecho a la libre expresión contenido en el art. 106 de la Norma Suprema, respecto a los derechos de la privacidad, honra, honor, propia imagen y dignidad, contenidos en el art. 21.2 de la Ley Fundamental; f) El delito de desacato se encuentra tipificado en la legislación de otros países como por ejemplo Cuba, Venezuela y Ecuador, denotando la legislación comparada la necesidad de protección al funcionamiento de la administración pública, en relación al honor de la servidora o servidor público; pidiendo se declare la constitucionalidad del art. 162 del CP.

II. CONCLUSIONES

De la compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. El presente recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad -ahora acción de inconstitucionalidad concreta- se promovió dentro del proceso penal por desacato instaurado mediante denuncia interpuesta por Julio César Sandoval Sandoval y Marina Durán Miranda, Fiscales de Materia, quienes según la imputada -ahora accionante-, extorsionaron a la víctima, toda vez que dentro de un proceso penal, se emitió la Resolución 108/2010 de 2 de agosto, por el cual se dispone el rechazo de querella contra Verónica Laura Guiteras Aramayo, indicando esta última: “…se contactó conmigo una mujer quien habiéndose identificado como Marina Durán, de la Fiscalía de Distrito, me dijo que tenía que pagar la suma de $us 5.000.- (cinco mil dólares) para que el Fiscal deDistrito, ratifique la Resolución 108/2010” (sic) (fs. 8); hecho que según los querellantes es falso, razón por la cual, en su calidad de funcionarios del Ministerio Público interpusieron el proceso penal contra la accionante por el delito hoy cuestionado de inconstitucional.

II.2. Por memorial presentado el 16 de mayo de 2011, ante el Juez Segundo de Instrucción en lo Penal, se imputa formalmente a Verónica Laura Guiteras Aramayo, entre otros, ilícitos por el delito de desacato tipificado en el art. 162 del CP (fs. 31 a 36).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Corresponde determinar si el art. 162 del CP, que tipifica el delito de desacato infringe las normas contenidas en los arts. 8.II, 9.4, 13.IV, 14, 106.I y II, 180.III, 256 y 410 de la CPE, al limitar el derecho a la libertad de expresión, contraponerse al derecho a la igualdad, discriminando entre los ciudadanos comunes y los “funcionarios” públicos.

En consecuencia, corresponde a este Tribunal Constitucional Plurinacional pronunciarse respecto a la impugnación referida.

III.1. Naturaleza, alcances y requisitos para el análisis de fondo de la acción de inconstitucionalidad concreta.

El art. 132 de la CPE, establece que: “Toda persona individual o colectiva afectada por una norma jurídica contraria a la Constitución tendrá derecho a presentar la Acción de Inconstitucionalidad, de acuerdo con los procedimientos establecidos por la ley”. Asimismo, el art. 133 de la Norma Suprema indica: “La sentencia que declare la inconstitucionalidad de una ley, decreto o cualquier género de resolución no judicial, hace inaplicable la norma impugnada y surte plenos efectos respecto a todos”.

Igualmente, el art. 109 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP) norma aplicable para la resolución de la presente causa, señala: “La Acción de Inconstitucionalidad Concreta procederá en los procesos judiciales o administrativos cuya decisión dependa de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una ley, estatuto autonómico, carta orgánica, decreto y todo género de ordenanzas y resoluciones no judiciales aplicables a aquellos procesos. Esta Acción será promovida por el juez, tribunal o autoridad administrativa, de oficio o a instancia de parte”.

En este marco, la SCP 0646/2012 de 23 de julio, respecto a la procedencia de la acción de inconstitucionalidad concreta sostuvo: “…la jurisprudencia…constitucional subordinó la procedencia de la acción de inconstitucionalidad concreta a que la norma impugnada se aplique necesariamente a la resolución “final” del proceso judicial o administrativo, impidiendo así el planteamiento de la acción de inconstitucionalidad concreta en ejecución de sentencia (AACC 0393/2010-CA y 0450/2010-CA, entre otras) y en general de todas las normas de carácter adjetivo (AC 0266/2010-CA de 26 de mayo, entre otras), provocando su rechazo en la tramitación de excusas o recusaciones (AACC 0034/2010-CA y 0366/2010-CA), en la tramitación de medidas cautelares (AACC 0028/2010-CA y 0226/2010-CA), respecto a normas que resolverán incidentes (AC 0025/2010-CA de 23 de marzo), normas que regulan notificaciones (AC 0392/2010-CA de 30 de junio), y normas que regulan el término de prueba (AC 0360/2010-CA de 22 de junio, entre otros).

Pero el establecimiento pretoria de un nuevo requisito restrictivo a la procedencia de la acción de inconstitucionalidad concreta como es que la norma impugnada necesariamente deba aplicarse en la resolución final del proceso judicial o administrativo, ignora que una norma procesal puede condicionar e incluso determinar la decisión de fondo, la garantía del debido proceso incluye el derecho a ser juzgado con normas constitucionales y que la supremacía constitucional no sólo alcanza a normas de carácter sustantivo sino a las de carácter adjetivo; por lo que corresponde corregir dicho entendimiento en sentido de que la resolución del proceso judicial o administrativo impugnada referida en la normativa que desarrolla el art. 132 de la CPE, no es necesariamente la que resuelve la decisión final sino también la que es utilizada para resolver incidentes o excepciones…”.

III.2. Integración de los derechos humanos al bloque de constitucionalidad

Podemos indicar que los derechos fundamentales son derechos constitucionalizados strictu sensu, es decir, los que se encuentran insertos en la Constitución. Así, Diez-Picazo refiriéndose a Luigi Ferrajoli señala que:

“…los derechos fundamentales serían aquellos derechos que, en un ordenamiento dado, se reconocen a todas las personas -o en su caso, sólo a todos los ciudadanos- por el mero hecho de serlo. Se trataría de derechos inherentes a la condición de persona o de ciudadano, tal como están es concebido en dicho ordenamiento; y por eso mismo serían derechos universales, en el sentido de que corresponden necesariamente a todos los miembros del grupo”, añadiendo el precitado autor: “Esta definición tiene la enorme ventaja de explicar los derechos fundamentales con independencia de las concretas características de cada ordenamiento”.

Respecto a los Derechos Humanos, Diez-Picazo señala que dicha expresión:"…designa normalmente aquellos derechos que, refiriéndose a valores básicos, están declarados por tratados internacionales”, consiguientemente, se puede establecer que “la diferencia entre derechos fundamentales y derechos humanos estriba, así en el ordenamiento que los reconoce y protege; interno en el caso de los derechos fundamentales; internacional en el caso de los derechos humanos”. Además de lo antes indicado, es importante hacer notar que entre ordenamientos jurídicos de los Estados, hay algunos derechos que bien pueden ser reconocidos como derechos fundamentales para unos países y que no necesariamente sean derechos fundamentales en otros, como por ejemplo, la Constitución de Estados Unidos de Norteamérica reconoce el derecho a portar armas, en cambio dicho derecho fundamental, no se encuentra reconocido dentro la Constitución boliviana, por ello es significativa la distinción entre derechos humanos y derechos fundamentales. Para comprender la importancia del reconocimiento de los derechos humanos dentro de los ordenamientos jurídicos y su respectiva positivización. De lo antes señalado, se denota que no solamente deben ser reconocidos e incorporados los derechos humanos dentro de un respectivo ordenamiento, sino también que deben contar con mecanismos efectivos para hacerlos posibles, caso contrario no tendrían ninguna razón de ser, pues se constituirían en simples expresiones de buena voluntad, aspecto que coincide con la eficacia universal de los derechos humanos y el respeto a los mismos. En este contexto, ya la jurisprudencia constitucional preconstitucional concibió a los Tratados Internacionales de Derechos Humanos dentro del denominado bloque de constitucionalidad, así en la SC 0102/2003 de 4 de noviembre se sostuvo: “Que, conforme ha establecido este Tribunal Constitucional a través de la interpretación integradora, los tratados, convenciones y declaraciones en materia de derechos humanos forman parte del ordenamiento jurídico del Estado como parte del bloque de constitucionalidad, entonces se convierten también en parámetros del juicio de constitucionalidad de las disposiciones legales impugnadas, en ese marco se pasa a someter a juicio de constitucionalidad las disposiciones legales esgrimidas con las normas de los tratados, convenciones o declaraciones internacionales invocados, como lesionados, por los solicitantes de que se promueva el recurso” (las negrillas son nuestras), mientras que en la SC 1662/2003-R de 17 de noviembre, se sostuvo: “…realizando la interpretación constitucional integradora, en el marco de la cláusula abierta prevista por el art. 35 de la Constitución, ha establecido que los tratados, las declaraciones y convenciones internacionales en materia de derechos humanos, forman parte del orden jurídico del sistema constitucional boliviano como parte del bloque de constitucionalidad, demanera que dichos instrumentos internacionales tienen carácter normativo y son de aplicación directa, por lo mismo los derechos en ellos consagrados son invocables por las personas y tutelables a través de los recursos de hábeas corpus y amparo constitucional conforme corresponda...", lo que sin duda alguna implicó en su momento un gran avance en la tutela y protección de los derechos humanos.

Ahora bien, la Constitución boliviana del año 2009, es sin duda mucho más vanguardista en lo referente a la protección de los Derechos Humanos, así la integración de Derechos Humanos a la Constitución puede ser:

Normativa; al tenor del art. 410.II, que dispone: “El bloque de constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos...", es decir, la Constitución se integra por normas de carácter formal insertas expresamente en el texto de la Constitución -normas que están en el texto constitucional- y otras normas de carácter material que si bien no aparecen en el texto constitucional pueden utilizarse como parámetro de constitucionalidad por su contenido -normas que por su valor axiológico o principista como los Derechos Humanos deben considerarse como constitucionales-, en este sentido, cuando la segunda parte del art. 410.II de la CP, establece que:

“La aplicación de las normas jurídicas se regirá por la siguiente jerarquía, de acuerdo a las competencias de las entidades territoriales:

Constitución Política del Estado.

2. Los tratados internacionales...", debe entenderse bajo una interpretación pro homine, sistemática e histórica que el concepto de Constitución Política del Estado implica y conglomera a los Tratados de Derechos Humanos que tienen un trato preferencial en el contexto constitucional en referencia al resto de Tratados Internacionales.

Interpretación que al tenor del art. 13.IV de la CPE, establece: “Los derechos y deberes consagrados en esta Constitución se interpretarán de conformidad con los Tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Bolivia”, integrándose además los razonamientos de las Sentencias de tribunales internacionales en materia de derechos humanos al bloque de constitucionalidad sea o no el Estado boliviano parte procesal en virtud a que se constituyen en intérpretes oficiales de los tratados internacionales de derechos humanos. Así, la SC 0110/2010-R sostuvo: “...se colige que inequívocamente las Sentencias emanadas de la CIDH, por su naturaleza y efectos, no se encuentran por debajo ni de la Constitución.Política del Estado tampoco de las normas jurídicas infra-constitucionales, sino por el contrario, forman parte del bloque de constitucionalidad y a partir del alcance del principio de supremacía constitucional que alcanza a las normas que integran este bloque, son fundamentadoras e informadoras de todo el orden jurídico interno…”.

En todo caso el juez o tribunal, incluido claro está este Tribunal, debe elegir entre el estándar normativo o jurisprudencial más alto, así el art. 256 de la CPE, establece que:

“I. Los tratados e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que hayan sido firmados, ratificados o a los que se hubiera adherido el Estado, que declaren derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, se aplicarán de manera preferente sobre ésta. II. Los derechos reconocidos en la Constitución serán interpretados de acuerdo a los tratados internacionales de derechos humanos cuando éstos prevean normas más favorables”.

En sentido de la justicia interna, el actual Derecho Constitucional boliviano, incluye como derecho al Derecho Internacional de los Derechos Humanos (con mucho sentido ius naturalista), al Derecho de la Paz y por tanto Derecho Humanitario, al Derecho de Integración (Comunitario) y otros como parte de las comprensiones y sentidos del Derecho Constitucional boliviano. También incorpora a los Tratados Internacionales, como fuente subsidiaria, sea que a veces se los asuma como leyes (de sentido positivo) o en otras ocasiones como tratados-fuente del derecho interno, según la jerarquía anunciada en el art. 410 de la CPE.

Por otra parte, cabe señalar que la jurisprudencia de Cortes internacionales, emergentes de Convenios o Pactos Internacionales suscritos por el Estado boliviano, toman fuerza dentro del ordenamiento jurídico interno, a través del reconocimiento del bloque de constitucionalidad, preceptuado en el referido art. 410.II del texto constitucional, así, la existencia de Tribunales Internacionales de Justicia en el sentido técnico del término, ha sido un ideal largamente acariciado por muchos internacionalistas que han podido alcanzar su cúspide en el progreso -del Derecho de Gentes. En particular, los publicistas ingleses han sido los más ardientes partidarios de esta concepción.

Los Estados al suscribir una convención o tratado se convierten en Estado parte, en consecuencia adquieren derechos y obligaciones en cumplimiento del principio fundamental del Derecho Internacional reflejado en el denominado pacta sunt servanda (lo pactado obliga), tal y como lo señala la Convención de Viena del Derecho de los Tratados de 1969.haber suscrito Bolivia la Convención Americana sobre Derechos Humanos, también se somete a la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

En referencia a los Tribunales y Cortes Internacionales de los cuales forma parte Bolivia, podemos señalar que el Estado Plurinacional de Bolivia es parte de la Corte Internacional de Justicia, de la Corte Penal Internacional, la Corte Permanente de Arbitraje Internacional de la Haya, y en el ámbito comunitario del Tribunal Andino de Justicia, por tiempo determinado.

Un ejemplo claro de las instituciones o Cortes Internacionales a las cuales el Estado Boliviano se suscribió y por consiguiente adquirió derechos y obligaciones, es con la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuyos fallos tienen un carácter vinculante, así lo señaló la SC 0430/2005-R de 27 de abril, al indicar que la: "...Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya jurisprudencia es vinculante para la jurisdicción interna, en su Sentencia de 31 de enero de 2001 (Caso Tribunal Constitucional del Perú, párrafo 77), ha establecido que 'toda persona sujeta a juicio de cualquier naturaleza ante un órgano del Estado deberá contar con la garantía de que dicho órgano sea competente, independiente e imparcial". (las negrillas y el subrayado son nuestros...).

III.3. Del juicio de constitucionalidad del art. 162 del CP

La parte procesal que solicita la declaratoria de inconstitucionalidad del delito de desacato contenido en el art. 162 del CP manifiesta que dicha tipificación se contrapone a la libertad de expresión, al derecho a la igualdad, además que discrimina a los ciudadanos frente a los funcionarios públicos y a los compromisos en materia de Derechos Humanos que el país adquirió.

En este sentido, corresponde a continuación realizar el contraste de constitucionalidad a los fines de establecer la veracidad de lo afirmado.

III.3.1. Desproporcionalidad en la represión del ejercicio de la libertad de expresión e intereses superiores que hacen del desacato inconstitucional

El art. 162 del CP, bajo el nomen juris de "desacato", tipifica la siguiente conducta:

“El que por cualquier medio calumniare, injuriare o difamare a un funcionario público en el ejercicio de sus funciones o a causa de ellas, será sancionado con privación de libertad de un (1) mes a dos (2) años.”Sí los actos anteriores fueran dirigidos contra el Presidente o Vicepresidente de la República, Ministros de Estado o de la Corte Suprema o de un miembro del Congreso, la sanción será agravada en una mitad”.

En un Estado Democrático como el boliviano, un tipo penal como el desacato, únicamente podría admitirse en la medida en la que se tutele un bien jurídico de la suficiente relevancia que justifique la amenaza de una pena privativa de libertad al ejercicio indebido de la libertad de expresión, así en la doctrina dicho delito tutela la protección de:

La seguridad interior del Estado, criterio que deviene del Derecho Penal Romano y de los delitos de lesa majestad, significando la protección de la seguridad del Estado un bien jurídico superior que recaía en la dignidad misma del Emperador y Magistrado, en esta concepción se considera la primacía del Estado (ubicado en la personalidad del Emperador) cómo razón máxima, pero dicha concepción fue abandonada por la fuerza expansiva del principio de dignidad humana presente en las Constituciones modernas que desechan la concepción del Estado como un fin en sí mismo;

El orden público, es decir, que la diferencia entre injuria o la calumnia y el desacato se encuentra en que este último tutela el orden público; empero, al respecto García-Pablos sostiene: “…el concepto de ‘orden público’ por su amplitud y equivocidad no resulta practicable en el área penal. Su acepción más amplia, como sinónimo de normalidad, de paz, impide pueda ser empleado como criterio de selección y clasificación de delitos, porque todos, entonces entrañarían necesariamente una alteración del orden público, así entendido”. Por ello, entender que el orden público es el bien jurídico que se protege con el desacato no aclara en lo absoluto el ámbito de protección. Más aún, es necesario señalar que la idea de un orden público como razón de Estado, atentaría a la noción del Estado boliviano en términos de plurinacionalidad, ya que a partir de la existencia de un Estado Plurinacional, el orden público es plural y por ende su defensa no tiene una interpretación unívoca que debe adoptar visiones flexibles, tolerantes y plurales;

El principio de autoridad defendido por una gran parte de la doctrina como bien jurídico protegido en el delito de desacato, sin embargo, la concepción de autoridad modernamente se pareja a la legitimidad y ya no al temor reverencial.

El honor del funcionario o servidor público, al respecto, Polaino Navarrete, señala que existe desacato “cuando la amenaza se dirige contra el honor funcional, entendido como la dignidad inherente a la función pública asícomo la libertad de expresión legítima y el correcto ejercicio de la misma”. Para este autor, el honor del funcionario va unido a la dignidad de la función pública, constituyendo un “plus” frente a los particulares, pese a ello, debe recordarse que en el ordenamiento jurídico dicha tutela reforzada pierde sin duda alguna su sentido si se considera el papel de la libertad de expresión en sociedades democráticas donde la concepción de autoridad va aparejada y ligada indisolu­blemente a responsabilidad.

Pluriofensividad, significa la protección de más de un bien jurídico simultáneamente, en el caso del desacato podemos señalar que de un lado se tiene el principio del bien jurídico colectivo constituido por la dignidad de la función pública y de otro la protección de los bienes particulares del funcionario que pueden resultar menoscabados por el hecho. Tal separación resulta imposible cuando se trata de los desacatos y de las calumnias, injurias o difamaciones porque es el mismo ataque contra el bien jurídico individual el que representa un menoscabo en el ejercicio de las funciones encomendadas al que lo recibe.

Debemos señalar que, el delito de desacato, se encuentra tipificado en el Código Penal boliviano, en el Libro Segundo, parte especial Título II “Delitos contra la Función Pública”, Capítulo II “Delitos cometidos por particulares”, es decir, el bien jurídico que aparentemente protege es “la función pública”, o sea, recae sobre la labor de los funcionarios públicos de forma que puedan ejercer sus funciones con la suficiente tranquilidad, pese a ello, no puede separarse del elemento subjetivo del funcionario público, de donde se extrae que, el bien jurídico protegido resulta ser una combinación entre la función pública y la honorabilidad del cargo del funcionario público. Al respecto, de la lectura del art. 162 del CP, queda claro que para la activación del tipo penal (desacato), es imprescindible la existencia de dos elementos: un atentado al honor (vertiente subjetiva y objetiva) del funcionario público (calumnias, injurias y difamación) simultáneamente a un daño a la función pública en sí misma. Esto queda en evidencia si planteamos la idea de que si existe un atentado al honor del funcionario pero éste no está ligado con las labores que realiza, estaríamos hablando de los delitos que se encuentran en los arts. 282, 283 y 287 del CP, y si existe otro tipo de atentados pero que no involucran el honor del funcionario público (cómo cohecho, resistencia a la autoridad, desobediencia a la autoridad, y otros) estaríamos hablando de un tipificación distinta. Es decir, los bienes jurídicos protegidos en la doctrina boliviana son el honor del funcionario público en ejercicio de funciones y la función pública. El primer bien es cauce protectivo de derechos fundamentales del funcionario público al honor en ejercicio de funciones y el segundo es vertiente de protección del buen funcionamiento del Estado,el mismo que permite la protección de los derechos fundamentales de toda la población boliviana.

En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia, ahora Tribunal Supremo de Justicia, en el Auto Supremo 209 de 28 de marzo de 2007 sobre el delito de desacato señaló: "Respecto a la alegación referida, que el delito de desacato se inscribe dentro de los delitos contra el honor, tenemos que tal afirmación es inicialmente verdadera, empero se convierte en delito contra la administración pública cuando, por las circunstancias en que la ofensa se produce, trasciende a la persona, cuyo decoro o prestigio afecta, y hace a la función misma; de ahí que, el bien jurídico protegido es sustancialmente distinto, a saber: En los delitos contra el honor el bien jurídico protegido es la dignidad a diferencia que, la protección del tipo penal desacato recae en la función pública (Título II, parte especial, del Código de Procedimiento Penal). Así, el delito de desacato previsto en el artículo 162 del Código Penal, es un delito de acción pública, con legítima intervención del Ministerio Público, no siendo evidente que exista en el presente proceso, vicio alguno que justifique su nulidad, mas al contrario, se ha desarrollado observando las normas legales, no siendo aplicable al caso de Autos la previsión del artículo 289 del Código Penal, tratándose además de un delito común y siendo que las declaraciones realizadas por el procesado, conforme se tiene de los datos de la sentencia, no fueron realizadas en el ejercicio de su actividad profesional, por lo que no correspondía su licenciamiento del colegio respectivo".

Ahora bien, para un análisis del art. 162 del CP, debe considerarse que para la adecuación típica de una conducta al tipo desacato pueden concurrir la difamación, la calumnia o la injuria del funcionario público en ejercicio de funciones, aspecto que implica desarrollar tres regímenes contenidos en el delito de desacato, a saber: 1) derecho a la libertad de expresión y la protección de la vida privada de autoridades públicas; 2) Fiscalización de actos de corrupción como protección del derecho colectivo del pueblo y la honorabilidad de los funcionarios públicos; y, 3) La prohibición de insultos en la protección de la dignidad de las autoridades públicas y la libre expresión de críticas contra las autoridades.

Respecto a la difamación según el art. 182 del CP, refiere a que: "El que de manera pública, tendenciosa y repetida, revelare o divulgare un hecho, una calidad, o una conducta capaces de afectar la reputación de una persona individual o colectiva, incurrirá en prestación de trabajo de un mes a un año o multa de veinte a doscientos cuarenta días" (el subrayado es nuestro).

De este primer subtipo del tipo penal de desacato, se tiene que se penalizala revelación de un hecho capaz de afectar la reputación de una persona; al respecto se encuentran dos derechos que se verían afectados la protección de la vida privada de autoridades públicas y el derecho a la libertad de expresión y el derecho a la libertad de información en sus dimensiones derecho a informar y derecho a ser informado respecto a los cuales corresponde hacer la respectiva ponderación.

Por su parte, la libertad de expresión en nuestra Constitución Política del Estado se encuentra reconocido en el art. 106.II de la CPE, que indica: "El Estado garantiza a las bolivianas y los bolivianos el derecho a la libertad de expresión, de opinión y de información, a la rectificación y a la réplica, y el derecho a emitir libremente las ideas por cualquier medio de difusión, sin censura previa" y, por otra parte, también el art. 21.2 de la Ley Fundamental reconoce el derecho a la privacidad, a la intimidad, a la honra, al honor, a la propia imagen y a la dignidad, a su vez el art. 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos señala:

Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.

Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.

Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques". Por su parte el art. 17 del PIDCP, determina que:

Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación.

Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques".

En este marco, este Tribunal deja claramente establecido que los servidores públicos cuentan con el derecho al honor y privacidad inherente a la dignidad, pese a ello, considera que la inclusión en el art. 162 del CP del delito de desacato para proteger dicho derecho resulta desproporcionado al ejercicio del derecho de libre expresión e información ello porque: