1302/2013

Sintesis de la ratio decidendi

Deniega la acción de amparo constitucional por cuanto no se evidencia vulneración a los derechos laborales del accionante por cuanto este fue designado interinamente en el Cargo de Director Jurídico de Cotel por lo que una vez designado el Director titular el accionante fue restituido a su cargo anterior lo cual no conlleva la vulneración de ningún derecho.

Extracto de la ratio decidendi

FJ. III.5. "...Sobre la temática principal, el accionante señala que se habrían vulnerado sus derechos a la inamovilidad laboral, por cuanto se afectó su nivel salarial y su ubicación en su fuente de trabajo; sin embargo, por la revisión de la documentación existente en el expediente se tiene que mediante memorándum DRH. 707, en cumplimiento al instructivo de Gerencia General y en observancia del Reglamento Interno de la Cooperativa, conforme al Capítulo III De las obligaciones, art. “9 inc. 9.12”, se le comunicó que a partir de esa fecha desempeñaría las funciones de Director Jurídico a.i.; de lo que se desprende que fue un nombramiento interino -temporal, eventual- en cumplimiento del Reglamento Interno de COTEL. Asimismo, se constata que el accionante, tenía pleno conocimiento, que asumiría el puesto en calidad de “interino”, lo que implica que su desempeño sería eventual, breve y fugaz; pues, no se trataba de la suscripción de un nuevo contrato, menos de un ascenso o reubicación definitiva de puesto de trabajo, sino de una designación temporal, supliendo la falta de otra persona; que, efectivamente duró dos meses y unos días; por lo que, se evidencia que no se vulneró su derecho a la inamovilidad laboral establecido en el art. 48.VI de la Norma Suprema; pues, conforme se concluyó en el Fundamento Jurídico III.4 de este fallo constitucional, el periodo de duración del interinato no genera obligaciones laborales vinculadas a la estabilidad laboral en el puesto asumido interinamente. Bajo el mismo razonamiento, sobre la lesión al nivel salarial del accionante, consta que el haber básico en sus boletas de pago de los meses de febrero a junio de 2013, es un promedio de Bs6 500.-; de julio a agosto del mismo año, de Bs6 760.-; recibiendo por concepto de “interinatos” un monto de Bs2 566,67.-, en el mes de julio; Bs3 500.- en agosto; y cuando regresó a su puesto de trabajo, el nivel salarial de los dos últimos meses fue Bs6 760.-, manteniéndose ese monto de septiembre a diciembre de 2012, y de enero a marzo de 2013; infiriéndose que su haber básico mantiene un mismo nivel salarial. Consecuentemente, no es evidente que se hubiere afectado su nivel salarial, pues, luego de asumir interinamente el puesto de Director Jurídico a.i. el accionante regresó a su puesto de trabajo, percibiendo el mismo haber que recibía antes del interinato; debiendo aclararse que el monto extra que percibió los meses de julio y agosto cuando fungió como Director Jurídico, de ninguna manera implican un aumento en virtud a un ascenso laboral, sino, como tantas veces se ha señalado, por el interinato cumplido en ese periodo. En cuanto a su ubicación, en su puesto de trabajo, supuestamente afectada; se tiene que, por el memorándum DRH. 1240, al momento de agradecerle por el apoyo brindado como Director Jurídico a.i., se le comunicó que desde esa fecha debería restituirse en su cargo anterior; evidenciándose que si bien no fue reubicado en esa oportunidad, empero, por memorándum DRH 1390 de 9 octubre 2012, se transfirió al accionante a “ODECO-El Alto”, dependiente del Área de Regulación e Interconexión; de donde se evidencia que efectivamente se ha lesionado el derecho a la inamovilidad laboral del accionante, el cual, conforme se ha señalado en el Fundamento Jurídico III.3, contempla la prohibición de despido, de afectación del nivel salarial y ubicación del puesto de trabajo, que es lo que aconteció en el caso analizado, sin que sea justificativo lo aseverado por el demandado, Gerente General de COTEL, quien sostiene en su informe que se dispuso su traslado para posibilitar que el accionante atienda a su hijo, en virtud a que tiene su domicilio en la calle “2” 4062, urbanización “29 de junio”, en la zona de Senkata de la ciudad de El Alto; toda vez que, en todo caso, esa decisión no puede ser asumida en forma unilateral, sino a solicitud expresa del accionante, aspecto que no fue demostrado en el caso analizado; consecuentemente, corresponde conceder la tutela sobre ese punto. "

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1302/2013

Sucre, 8 de agosto de 2013

SALA SEGUNDA

Magistrado Relator: Tata Gualberto Cusi Mamani

Acción de amparo constitucional

Expediente: 03390-2013-07-AAC

Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 8/13 de 19 de abril de 2013, cursante de fs. 240 a 242 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Franklin Francisco López Loma y Carmiña Córdova Chávez contra Roger Velázquez Alcázar, Fiscal de Materia, Jorge Arcenio Álvarez Guerra y Cristina López Choque, Gerente General y Directora de Recursos Humanos, respectivamente, de la Cooperativa de Teléfonos Automáticos La Paz Ltda. (COTEL).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 3 y 12 de abril de 2013, cursantes de fs. 106 a 108 vta. y 113 a 115, los accionantes exponen los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Franklin Francisco López Loma trabaja en la entidad desde 2011, y asumió el cargo de Director Jurídico en julio de 2012; sin embargo, en agosto de ese mismo año, recibió un memorándum de agradecimiento de servicios, ordenándole a su vez, su regreso al cargo de Asesor; días después, con otro memorándum dispusieron su traslado a El Alto, a pesar que comunicó oportunamente que era padre de un hijo en gestación; por lo que, desconocieron su derecho a la inamovilidad como trabajador progenitor por un lapso de un año, computable desde el nacimiento de su hijo o hija, como determina el art. 2 del Decreto Supremo (DS) 0012/12 de 19 de febrero de 2012, pues incluso se debía conservar su nivel salarial, categoría y lugar de funciones, pero esto no ocurrió.

La Dirección de Recursos Humanos, tenía pleno conocimiento que a su hijo, en gestación, le diagnosticaron “gastrosquisis”, y que inmediatamente después de nacer debía ser intervenido quirúrgicamente. En virtud al DS 0012, “se otorga el permiso de tres días al progenitor al nacimiento de su hijo o hija con el 100% de goce de haberes” (sic), norma que se hizo conocer a la Directora de Recursos Humanos; sin embargo, hasta la fecha de interposición de esta acción, no ha recibido ninguna respuesta; así también, el art. 3 del DS 1455 de 9 de enero de 2013, establece que: “se otorgará licencia especial de hasta tres días hábiles con goce del 100% de remuneración, a las trabajadoras y trabajadores del sector privado, que sean madres, padres, tutores y responsables de menores de doce años, que hayan sufrido accidente o enfermedad grave, con la obligación depresentar el documento que certifique la baja médica del niño o niña” (sic); sin embargo, cualquier permiso solicitado a COTEL, ha sido con descuento de haberes.

A su vez, la accionante refirió que ella y su hijo, como beneficiarios del seguro social no fueron registrados a tiempo, otorgándose el subsidio prenatal recién desde septiembre, cuando se encontraba en el sexto mes de gestación; y hasta la fecha en la que planteó esta acción, solamente se pagaron los meses de septiembre y octubre del 2012.

La entidad empleadora tampoco cumplió como agente de retención de los aportes que realiza ante la Administradora de Fondos de Pensiones (AFP) “Previsión”, desde enero de 2012, ocasionando un perjuicio a su familia.

Respecto a Roger Velázquez Alcázar, Fiscal de Materia, éste conocería una denuncia contra COTEL por los delitos de resoluciones contrarias a la Norma Suprema y a la ley y atentados contra la libertad de trabajo; imputación que formalizó contra el anterior Gerente, Víctor Ramiro Estrada Arciénega, quien, fue sustituido por Jorge Arcenio Álvarez Guerra, ahora demandado, y tras su posesión solicitó la ampliación de la denuncia contra este nuevo ejecutivo; empero, sin fundamento, vulnerando el debido proceso, otro fiscal rechazó la ampliación, aduciendo que el titular estaba de viaje.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Los accionantes estiman vulnerados sus derechos a la vida, a la seguridad social, al trabajo y al debido proceso; citando al efecto los arts. 15, 45.I, II, III, V y VI, 46.I y II, y 48.I, II, V y VI de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitan que se conceda la tutela, disponiendo la restitución del accionante al cargo de Director Jurídico, con la remuneración salarial de acuerdo al cargo; su permanencia definitiva, como trabajador de planta de COTEL; se cumpla con el seguro médico de su hijo; y a su vez, la empresa asuma su responsabilidad administrativa con la nueva intervención quirúrgica a efectuarse en dos años, hasta el total restablecimiento del menor y garantizando su seguridad; además, cubra los pagos a la AFP “Previsión” de todos los aportes devengados; se paguen los subsidios de lactancia pre-natal y post-natal; además, cumpla con el pago de todos sus haberes devengados desde el mes de agosto de 2012, hasta la fecha de interposición de esta acción.

Asimismo, el Fiscal de Materia, “inicie la querella interpuesta contra Jorge Arcenio Álvarez Guerra, Víctor Jesús Villarreal Hermosa, Armando Felipe Egüivar Burgoa, René Ricardo Chacón Rosales, Cristina López Choque y Orlando Santander Fernández dentro del caso “10725/2012”; y se cambie de autoridad fiscal para la prosecución del presente caso” (sic).

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 19 de abril de 2013, según consta en el acta cursante de fs. 228 a 237, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Los accionantes por intermedio de su abogada, ratificaron y reiteraron los términos de la acción de amparo constitucional y ampliándolo señalaron que, respecto a la subsidiariedad, con ladocumentación adjunta se demuestra que, si no se otorga la tutela de forma inmediata la vida de un

niño, delicado de salud desde su nacimiento y de apenas unos meses de edad, sufrirá un daño

irreparable.

Franklin Francisco López Loma, como abogado y parte accionante refirió: a) Los ejecutivos de COTEL,

el día anterior a la audiencia, le indicaron que debía desistir porque “ya tenían la resolución”, que

sería rechazada por subsidiariedad, porque no se habían agotado las instancias y de no hacerlo se le

aplicarían sanciones penales; b) Su hijo nació con los intestinos hacia afuera, y los gerentes de la

entidad no contrataron un médico neonatólogo sino un pediatra urólogo quien le operó; empeoró, a

los dos semanas estaba en terapia intensiva, oportunidad en la que un médico particular lo

intervino, verificando que los intestinos habían sido colocados opuestamente; “suponiendo que

muerto el niño no gozaría de la inamovilidad laboral y estaría fuera de la entidad”; siendo

considerado un peligro porque denunció actos de corrupción al interior de la misma; c) Cuando

llevaba el historial clínico de su hijo lo encontraron en la calle Socabaya e inmediatamente lo

sancionaron con descuento de dos días de haber, por abandono de funciones, vulnerando lo

establecido en el DS “1455”, que determina tres días de licencia especial para padres con hijo menor

de doce años, que requieran atención personal por enfermedad grave; y, d) Con anterioridad le

indicaron que si desistía de todo le darían un seguro de por vida al menor.

I.2.2. Informe de la autoridad y funcionarios codemandados

Jorge Arcenio Álvarez Guerra, a través de su representante y abogado, en audiencia señaló: 1) Los

accionantes iniciaron denuncias ante el Ministerio Público, la Jefatura Departamental de Trabajo y el

Juzgado de trabajo, instancias en las que se puede superar el problema que ellos plantean, por lo

que no corresponde la presente acción en tanto no se hayan concluido con las mismas, como prevé

el art. 54, del Código Procesal Constitucional (CPCo); 2) Los accionantes no fueron objeto de ninguna

restricción, supresión o amenazas a sus derechos fundamentales por parte del Gerente de COTEL; 3)

Él fue contratado por un plazo definido, como Asesor de COTEL en el desempeño de esas funciones

se lo nombró mediante memorándum “9256”, Director Jurídico interino, lo cual es necesario tomar

en cuenta, ya que el interinato no causa estado, no le da derecho de permanecer, de modo que,

cuando la institución determinó que cumplió la tarea encomendada se le mandó el memorándum

“5804”, para que vuelva al cargo para el que fue contratado, por lo que no se vulneraría ningún

derecho; y como esta demanda se está tramitando en un juzgado de trabajo, será el juez quien

resuelva en sentencia, conjuntamente los reembolsos que reclama; 4) Del memorial presentado por

los accionantes, se evidencia que tienen su domicilio en la calle “2” 4062 urbanización “29 de junio”

en la zona de Senkata de la ciudad de El Alto y precisamente ante los reclamos para atender a su hijo

que se posibilitó que él trabaje en El Alto; siendo estos movimientos de personal regulares; 5) En

ningún momento en el ejercicio de su cargo se le ha disminuido el nivel salarial; se respetó el

contrato de trabajo a plazo fijo y como emergencia del nacimiento de su hijo conforme a las normas

vigentes continuará en el trabajo hasta que el menor cumpla un año de edad; 6) La accionante

Carminia Córdova Chávez, no señaló qué derechos se le habría vulnerado, por el contrario cuando el

accionante fue contratado por COTEL, figura como casado, apareciendo ella en una situación

extramarital, que entorpeció su registro; y desde su embarazo, la institución ha erogado los gastos

por más de Bs200 000.- (doscientos mil bolivianos); es decir, se cumplió con el derecho que le

correspondía el niño; 7) En cuanto a los permisos que el accionante solicitó, siempre han sido

concedidos; pero, existen varias denuncias de los trabajadores, en sentido que, permanentemente

abandonó su fuente de trabajo, para acudir al Ministerio Público o los juzgados, utilizando el estado

de salud de su hijo, como causa para no trabajar; 8) Sobre las boletas de cotizaciones que adjunta el

accionante, la empresa se encuentra con las cuentas congeladas; toda vez que el no puso interés en

sus funciones; y 9) En cuanto a las acciones penales, estas se dirigen contra quienes cometen actos