1310/2013

Sintesis de la ratio decidendi

Deniega la acción de cumplimiento por cuanto los derechos que los accionantes estiman como lesionados debieron ser reclamados a través de la acción de amparo constitucional.

Extracto de la ratio decidendi

FJ. III.2. "...Del análisis de los datos procesales que cursan en obrados, se establece que la autoridad demandada en cumplimiento de la SCP 0280/2012 de 4 de junio, emitió la RA SENASIR 0722.12, misma que fue observada en parte por los ahora accionantes; es decir, de manera concreta el Artículo Primero numeral 3, que de manera textual resuelve lo siguiente: “ESTABLECER la existencia de cobros indebidos por concepto de Doble Percepción del afiliado Luís Rojas Machicado del periodo incurrido por concepto de doble percepción de: Enero -2008, Abril a Diciembre-2008 y de Marzo a Mayo 2011, más las duodécimas de aguinaldo correspondiente, deuda que asciende a Bs. 70.712,56 (Setenta mil setecientos doce 56/100 Bolivianos) y del afiliado Jorge Sofio Funes Orellana del periodo incurrido por concepto de doble percepción de: Enero a Diciembre -2008, Diciembre-2010, Febrero a Mayo -2011, más las duodécimas y aguinaldo correspondiente, deuda que asciende a Bs. 110.924,38 (Ciento diez mil novecientos veinticuatro 38/100 Bolivianos) conforme informe SENASIR UCC.EM 451/2012 de 5 de 05/09/2012” (sic). Ante esa situación, los accionantes interpusieron recursos revocatorio y jerárquico en parte contra dicha Resolución Administrativa, aduciendo que el SENASIR había calculado sin motivo alguno y sin ningún respaldo legal, tiempos y montos de la supuesta doble percepción “indebida”, mismas que fueron respondidas por la autoridad demandada, donde hace conocer que la casuística de doble percepción, existe un procedimiento especial que se rige por RRMM 026 y 1302, mismas que deben ser cumplidas a cabalidad, donde las disposiciones establecidas en la Ley de Procedimiento Administrativos no son aplicables, argumentando además que los recursos interpuestos contra la RA SENASIR 0722.12, no corresponden ser atendidos en virtud a que se dio cumplimiento a la SCP 0280/2012, y esta tiene el carácter de obligatorio no pudiendo ser objeto de revisión o rectificación y de acuerdo al art. 2 de dicha Resolución Administrativa, verificadas las diligencias de notificación, los accionantes fueron notificadas el 1 de octubre de 2012, a horas 11:00; vale decir, hasta el 31 del citado mes y año, debieron aproximarse a oficinas del SENASIR, Unidad de Compensación de Cotizaciones para la suscripción del Convenio de Pago correspondiente, transcurrido el tiempo y verificado el mismo, se pudo constatar que hasta la fecha no se aproximaron para la suscripción de tal convenio de pago que establece la Resolución Administrativa antes citada. En consecuencia, de acuerdo a los antecedentes enunciados, y de conformidad al Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se colige que la acción de cumplimiento más allá de garantizar la materialización de un deber omitido, encontrándose de manera expresa y en forma específica en la norma constitucional o legal, ante la omisión del cumplimiento de un deber claro, expreso y exigible, que puede estar directa o indirectamente vinculado a la lesión de derechos fundamentales o garantías constitucionales, señala que ésta acción de cumplimiento de acuerdo a la doctrina, legislación y jurisprudencia comparada, no procede “En procesos o procedimientos propios de la administración, en los cuales se vulneren derechos y garantías constitucionales, tutelados por la Acción de Amparo Constitucional” (art. 66.4 del CPCo) (negrillas añadidas). Asimismo, si bien se tiene que los accionantes en su memorial citan los preceptos legales de incumplimiento, los mismos son contextuales, pues la pretensión procesal recae sobre el supuesto incumplimiento de la autoridad demandada, así en su petitorio de demanda, solicitan: “se disponga que la autoridad demandada cumpla las normas omitidas, activando la atención y pronunciamiento a los recursos administrativos interpuestos dentro de plazo en estricta observancia a los derechos y garantías constitucionales del debido proceso y a la defensa, sea con costas y responsabilidad civil” (sic), aspectos que refieren a una situación subjetiva, concluyéndose que la acción de cumplimiento no es el medio idóneo para tutelar derechos subjetivos, por cuanto se adecúa a la causal de improcedencia comprendida en el art. 66.4 del CPCo. Es decir que los accionantes antes de interponer una acción de cumplimiento debieron observar los requisitos de forma y contenido previstos por los arts. 134 de la CPE y 64 y 66 del CPCo., encontrándose la presente acción incursa en la improcedencia establecida en el artículo antes señalado. "

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1310/2013

Sucre, 12 de agosto de 2013

SALA SEGUNDA

Magistrada Relatora: Dra. Mirtha Camacho Quiroga

Acción de cumplimiento

Expediente: 03395-2013-07-ACU

Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 21/2013 de 5 de abril, cursante de fs. 289 a 290, pronunciada dentro de la acción de cumplimiento interpuesta por Luis Rojas Machicado y Jorge Sofio Funes Orellana contra Juan Edwin Mercado Claros, Director General Ejecutivo a.i. del Servicio Nacional del Sistema de Reparto (SENASIR).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 22 de febrero de 2013, cursante de fs. 240 a 247 vta., los accionantes expresan los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Emergente de la Resolución Administrativa (RA) SENASIR 0722.12 de 6 de septiembre de 2012, emitida por Juan Edwin Mercado Claros, Director General Ejecutivo a.i. del SENASIR que dispone en su artículo primero: a) Ratificar la rehabilitación del pago de compensación de cotizaciones a partir de marzo de 2012 dispuesta mediante nota cite: SENASIR/DGE/UNO/ADR 131/12 de 28 de marzo de 2012; b) Otorgar el pago retroactivo a favor de los afiliados Luis Rojas Machicado y Jorge Sofio Funes Orellana de septiembre de 2011 a febrero de 2012 más la duodécima de aguinaldo correspondiente; y, c) Establecer la existencia de cobros indebidos por concepto de doble percepción de los afiliados Luis Rojas Machicado y Jorge Sofio Funes Orellana. Asimismo, en su artículo segundo a los efectos de la recuperación de lo indebidamente cobrado, se dispone que los afiliados deban apersonarse a la Unidad de Compensación de Cotizaciones del SENASIR, dentro de un plazo de treinta días calendario a partir de su modificación a fin de suscribir el convenio de pagos, vencido el plazo se remitirá antecedentes al área de auditoría interna del SENASIR a los efectos de establecer responsabilidad correspondiente. Siendo así que tomaron conocimiento mediante notificación el 1 de octubre de 2012 y por edicto en la página “Publivisos” del periódico “Jornada” el 17 de septiembre del mismo año, misma que fue emitida por la Sala Civil Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, que otro como tribunal de amparo en otra acción que concluyó con la restitución de pago de rentas de jubilación o “CCM” legalmente suspendidas.

Contra la mencionada Resolución, los ahora accionantes interpusieron recurso de revocatoria enparte por memorial de 20 de septiembre de 2012, a la cual el SENASIR extrañamente y sin sujetarse al procedimiento administrativo, respondió con un “oficio” cite SENASIR UAL 1594/12 de 27 de septiembre de 2012, sin sujetarse a procedimiento administrativo, cuando lo correcto era pronunciarse mediante un auto o resolución, lo cual no ocurrió; ante la hipótesis por parte de los accionantes de haberse operado la denegatoria del recurso revocatorio por silencio administrativo, los mismos interpusieron recurso jerárquico en parte, mismo que nuevamente fue respondido por cite: SENASIR UAL1952/12 de 22 de noviembre de 2012, con el rótulo “Responde memorial de recurso jerárquico”, aclarando recién en su tercer hoja “...que para los casos de los señores Luís Rojas Machicado y Jorge Sofio Funes Orellana, se tiene un procedimiento especial en materia de Doble Percepción, que se rige en el procedimiento de acuerdo a las disposiciones de la RM Nº 026 y 1302”, lo que demuestra la actitud negativa adoptada por el SENASIR dentro del trámite de estos recursos administrativos interpuestos por los accionantes y que se encuentran señalados y previstos en la Ley del Procedimiento Administrativo.

I.1.2. Norma constitucional o legal supuestamente incumplida

Los accionantes alegan que se incumplieron los arts. 64, 65, 66 y 70 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) concordante al art. 115 del Decreto Supremo (DS) 27113 de 23 de julio de 2003, reglamentario de la referida ley relativos a los recursos administrativos que franquea la ley a los suscritos accionantes, como medio de impugnación a la injusta RA SENASIR 0722.12, se vincula con la lesión de derechos y garantías fundamentales como ser el art. 115.II de la Constitución Política del Estado (CPE) relativo al derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela y se disponga que la autoridad demandada cumpla las normas omitidas, activando la atención y pronunciamiento a los recursos administrativos interpuestos dentro de plazo, en estricta observancia a los derechos y garantías constitucionales del debido proceso y a la defensa. Sea con costas y responsabilidad civil.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 13 de marzo de 2013, según consta en el acta cursante de fs. 280 a 282, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Los accionantes, a través de sus abogados a tiempo de ratificar en audiencia la integridad del memorial de acción de cumplimiento, señalaron que: 1) El SENASIR les notificó con la Resolución 0722.12, en la cual establecen la existencia de cobros indebidos por concepto de doble percepción y en ninguna parte de sus fundamentos hace mención sobre las excepcionalidades que tienen los catedráticos de la universidad pública y cuando se impugnó dicha Resolución, la autoridad demandada respondió con una simple carta ambigua que no se sujeta a la estructura de un proceso administrativo revocatorio, por lo que al considerarse que éste fue rechazado planteó el recurso jerárquico dentro del plazo de los diez días y volviéndose a responder mediante nota, donde hacen la aclaración que existirían dos resoluciones ministeriales para el tratamiento de los cobros indebidos por doble percepción; es decir, que debió aplicarse un procedimiento especial interno; 2) La Resolución “026” a la que se remiten, señala que los asegurados que cuenten con renta de curso en pagos podrán continuar ejerciendo funciones previa suspensión del pago de sus rentas mientras se hallen en servicio activo, lo mismo dice la Ley de Pensiones en el marco genérico y además sintomar en cuenta sus excepcionalidades; 3) La Resolución Ministerial (RM) 1302 de 15 de octubre de 1999, cambia la anterior Resolución en su parte central, al modificar el art. 3 de la Resolución “026” la prohibición establecida, la misma que alcanza a todos los asegurados del Sistema de Reparto, es decir, a toda la universidad que se encuentra en actividad laboral, ahí no se observa y no hay procedimiento especial que atienda y resuelva este conflicto que se tiene, vale decir si es o no permitido la doble percepción en catedráticos universitarios; y, 4) Se han visto vulnerados el derecho al debido proceso administrativo, por lo que debió aplicarse el art. 64 de la LPA, que habla del recurso revocatorio y para que se proceda con ésta reclamación debió estar firmada por tres funcionarios del SENASIR.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Juan Edwin Mercado Claros, Director General Ejecutivo a.i. del SENASIR, por intermedio de sus representantes legales, mediante informe de fs. 274 a 279 vta., señaló que: i) La Ley 1732 de 29 de noviembre de 1996 -anterior Ley de Pensiones- determinó la liquidación de los veintiocho entes gestores que hasta ese entonces administraban el Seguro Social de Largo Plazo de la Seguridad Social denominado Sistema de Reparto -Invalidez, vejez, muerte y riesgos procesales- estableciendo en su art., 55 que la ex-Secretaría Nacional de Pensiones estará a cargo de la “Calificación de rentas en curso de adquisición” y “determinar la compensación de cotizaciones”; ii) El DS 27066 de 6 de junio de 2003, crea el SENASIR como institución pública desconcentrada del Ministerio de Hacienda ahora Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, constituyéndose en una persona jurídica de derecho público, estructura propia, competencia de ámbito nacional, de carácter temporal, con autonomía de gestión técnica, legal y administrativa, entre cuyas atribuciones establecidas en su art. 5, dispone: “i) Procesar y emitir la certificación de la Compensación de Cotizaciones conforme lo dispone el DS 26069 de 9 de febrero de 2011” ; iii) De conformidad al art. 316 del DS 24469 de 17 de enero de 1997, la ex-Secretaría Nacional de Pensiones emitió el “Manual de prestaciones de rentas en curso de pago y adquisición” aprobado por Resolución Secretarial 10.0.0.087 de 21 de julio de 1997, bajo cuyo cuerpo legal se califica las rentas provenientes del anterior Sistema de Reparto vigente hasta el 30 de abril de 1997; iv) En consecuencia se encuentra plenamente determinado las disposiciones legales para el reconocimiento de la Compensación de Cotizaciones -DS 26069- y para la calificación de rentas -manual de prestaciones- cuyas disposiciones difieren en relación a los requisitos de edad, cotizaciones y forma de cálculo; v) Así, establecido la diferencia sustancial entre ambos sistemas, se tiene que en el presente caso y de acuerdo al contenido del memorial de acción de cumplimiento interpuesto por Luis Rojas Machicado y Jorge Sofio Funes Orellana, reconocen y confiesan que cuentan con certificado de compensación de cotizaciones emitido por el SENASIR con 0007064 el primero y 0059842 el segundo, cuyos pagos de pensión se realizan a través de las Administradores de Fondos de Pensiones (AFPs) Previsión, desde diciembre de 2005, el primero y julio de igual año, el segundo; vi) Habiéndose identificado a través del Viceministerio del Tesoro y Crédito Público la existencia de funcionarios activos de la Universidad Pública de El Alto (UPEA) ahora los accionantes quienes percibían una pensión de jubilación por compensación de cotizaciones, se procedió a la suspensión del pago de la Compensación de Cotizaciones de conformidad a las disposiciones del art. 53 de la Ley 10 de octubre de 2010 -Ley de Pensiones- art. 55 del Reglamento de la Ley de Pensiones aprobado por DS 0822 de 16 de marzo de 2011; DS 27991 de 298 de enero de 2005, Ley de Presupuesto General de la Nación Gestión 2008 y DS 772 de 19 de enero de 2011 “Decreto Reglamentario a la Ley Financial 2001” estableciendo inicialmente la percepción sueldo y pensión simultanea en los periodos de enero a diciembre de -2008 y de diciembre de 2010 a mayo de 2011 correspondiente a Luis Rojas Machicado y de enero a diciembre de 2008 y diciembre de 2010 a mayo de 2011 correspondiente a Jorge Sofio Funes Orellana; vii) Los accionantes interpusieron acción de amparo constitucional por la suspensión de pago de pensión de compensación de cotizaciones y supuesta percepción en cuyo mérito el Tribunal de garantías emitió la Resolución “AC-09/2012” de 15 de marzo, a través del cual declara improcedente, fallo que en víade revisión ante el Tribunal Constitucional Plurinacional se emitió la SCP 0280/2012 de 4 de junio, resolviendo: “1REVOCAR la Resolución “AC-09/2012” de 15 de marzo, cursante de fs. 315 a 317 pronunciada por la Sala Civil Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; y en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada, únicamente contra Yoni Yamil Exeni León, Director General Ejecutivo del SENASIR a.i., Marcelo Fernando Ticona Gonzáles, Director General Ejecutivo del SENASIR y Mario Alberto Guillén Suárez, Viceministro de Pensiones y Servicios Financieros. 2Disponer que el SENASIR proceda a la restitución inmediata del pago de CCM y conforme determinó el Tribunal de garantías notifique legalmente a los accionantes con la correspondiente Resolución, estableciendo el monto adecuado por cobro indebido, señalar la posibilidad de suscripción de un convenio para lograr la restitución a la Administración y en su caso adoptar las medidas legales pertinentes para su recuperación”. En cumplimiento a dicho fallo el SENASIR emitió la RA 0722.12; vii) Al presente, el objeto de esta acción de cumplimiento consiste en la impugnación a través de los recursos administrativos -revocatorio y jerárquico- previsto en la Ley de Procedimiento Administrativo, del artículo Primero numeral 3, Segundo de la RA 0722.12, tal pretensión resulta manifiestamente improcedente, pues la SCP 0280/2012, expresamente dispuso que el SENASIR dé a conocer el monto adecuado, la “restitución a través de convenio de pago” y adoptar las medidas legales para su “recuperación”, por lo que indebidamente los accionantes pretenden establecer -unilateralmente- el procedimiento para dilucidar o dirimir la controversia sobre el doble percepción, procedimiento que no se encuentra sujeto a su arbitrio personal; y, ix) En consecuencia, en cumplimiento a la SCP 0280/2012, que dispone “adoptar las medidas legales pertinentes de recuperación” el SENASIR resolvió que para el caso de no suscribirse convenio de pago se remitan antecedentes al área de auditoría interna de la institución a efectos de establecer la responsabilidad civil correspondiente, de acuerdo a lo establecido por el art. 31 de la Ley de Administración y control Gubernamental (LACG), en cuyo mérito resulta infundado el argumento de los accionantes de pretender someter el presente caso a las disposiciones de la Ley de Procedimiento Administrativo a través de los recursos revocatorio y jerárquico, cuando expresamente la RA SENASIR 0722.12 emitida por SENASIR dispuso la remisión del presente caso a auditoría interna, instancia a través del cual los accionantes deberán apersonarse a fin de presentar sus aclaraciones o justificativos conforme al art. 39 del Reglamento para el ejercicio de las atribuciones de la Contraloría General de la República aprobado por DS 23315 de 22 de julio de 1992.