1347/2014

Sintesis de la ratio decidendi

Deniega el amparo constitucional, en mérito a que se comprueba que la parte accionante no activó esta acción tutelar dentro de los seis meses de plazo establecidos por el CPCo y la jurisprudencia.

Extracto de la ratio decidendi

III.4. (...) En base a los antecedentes adjuntos a la demanda, la jurisdicción constitucional tiene presente en primer lugar que el citado radiograma fue emitido el 24 de abril de 2013 y si bien no se tiene con exactitud la fecha de comunicación y/o notificación, es de anotar que conforme a la Conclusión II.2, por nota de 14 de mayo del mismo año, el accionante solicitó al Comandante General del Ejército, le exprese las razones de su intempestivo cambio de destino, lo que evidencia que tuvo conocimiento efectivo de la orden contenida en el radiograma, entre el 24 de abril al 13 de mayo del referido año, pues posteriormente por memorial de 5 de junio del mismo año, pidió a la misma autoridad, su restitución al cargo de comandante de la EMME “TCNL Adrián Patiño Carpio”. Ahora bien, conforme al desarrollo normativo efectuado en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, siendo que la orden contenida en el Radiograma de 24 de abril de 2013, afectaba los intereses de la carrera militar del accionante, el mismo tenía a su alcance el recurso de reconsideración, ante el Tribunal de Personal del Ejército y frente a su eventual rechazo, activar el recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Personal de las FF.AA.. En tal entendido, efectuando una revisión al contenido expuesto en las notas dirigidas al Comandante General del Ejército, por las que solicitó se le haga conocer las razones del cambio de su destino, se advierte que las mismas no constituyen medios idóneos de impugnación, que por consiguiente hagan cesar o revocar la decisión tomada, no siendo cierto lo expresado en el recurso de amparo, cuando sostiene que, “presento objeciones y diferentes solicitudes de impugnación” (sic); toda vez que, los antecedentes puestos a conocimiento de este Tribunal, de manera objetiva no revelan tal extremo. Como consecuencia de lo anterior, no se puede computar el plazo de activación del amparo, desde la última nota presentada el 29 de julio de 2013, –como pretende el accionante–, pues como se indicó, las notas y memoriales presentados, al carecer de idoneidad y efectividad frente al presunto acto lesivo, no interrumpen el plazo de los seis meses que uniforma el principio de inmediatez, habiendo sido empleados de manera equivocada, quien no puede pretender que, la justicia constitucional este a su disposición de manera indefinida, permitiendo así de manera voluntaria el transcurso de más de seis meses, desde que tuvo conocimiento del acto, ello considerando que su demanda fue presentada en estrados judiciales el 10 de diciembre de 2013. Finalmente, la acción de amparo constitucional a tiempo de precisar el cumplimiento del principio de inmediatez, señala que estaría presentada dentro del plazo; toda vez que, debería computarse el mismo, a partir de la última solicitud de rectificación efectuada el 23 de julio de 2013, y al no existir respuesta habría operado el silencio administrativo negativo. A tal entendimiento se debe aclarar que, es el propio accionante quien identifica, como acto lesivo de sus derechos el Radiograma DEPTO. I ADM. RR. HH. DIACADE. 598/2013, al extremo de solicitar se deje sin efecto, mas no la ausencia de respuesta a las diferentes peticiones; por ende, no se puede realizar el cómputo del plazo de los seis meses, a partir de esa presunta omisión de respuesta, pues no se puede confundir una petición con un medio de impugnación, máxime si se tiene presente que los efectos y/o las consecuencias que genera un acto o hecho lesivo de derechos, no se pueden prolongar en el tiempo con la presentación de notas, cartas y memoriales. De la relación efectuada, se tiene que en el caso, el accionante no dio cumplimiento al principio de inmediatez, omisión que impide a este Tribunal, analizar el fondo de las pretensiones constitucionales expuestas.

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1347/2014

Sucre, 30 de junio de 2014

SALA TERCERA

Magistrado Relator: Dr. Ruddy José Flores Monterrey

Acción de amparo constitucional

Expediente: 05801-2014-12-AAC

Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 90/13 de 19 de diciembre de 2013, cursante de fs. 181 a 184, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Gonzalo Julio Murillo Mostajo contra Fernando Zeballos Cortez y Omar Jaime Salinas Ortuño, ex y actual Comandante General del Ejército respectivamente.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memoriales presentados el 10 y 17 de diciembre de 2013, cursantes de fs. 58 a 63 y 66, el accionante refiere:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Ejerce las funciones de Oficial Superior de las Fuerzas Armadas (FF.AA.) del Estado Plurinacional de Bolivia, con el grado de Teniente Coronel (TCNL) del Ejército, brindando servicios por más de veintitrés años en la institución castrense. En ese entendido, mediante orden general de destinos de 25 de diciembre de 2012, como destino para la gestión 2013, le fue asignado el cargo de Comandante de la Escuela Militar de Música del Ejército (EMME) “TCNL Adrián Patiño Carpio”.

En cumplimiento de sus funciones, fue sorprendido con la comunicación del Radiograma “598/2013” (sic), emitido por Fernando Zeballos Cortez, Comandante General del Ejército, quien dispuso su cambio de destino a la División Mecanizada 1, reduciendo su jerarquía de Comandante a Sub-Jefe de Sección de Inteligencia, decisión que sería una sanción indirecta e injustificada y sin respaldo normativo, pues uno de los requisitos para ascender al grado de general, es no haber sido relevado del cargo por razones administrativas o disciplinarias en gestiones pasadas, anulándose completamente sus posibilidades de tal ascenso.

Añade que, ninguna norma de las FF.AA. faculta al Comandante General del Ejército, ordenar arbitrariamente cambios de destino, no lo hace el Código de Procedimiento Penal Militar, el Reglamento de Faltas Disciplinarias, la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas (LOFA), menos las normas y procedimientos para la asignación de cargos y destinos aprobada mediante la Directiva del Ejército 32/2013. Pero no sólo ello, sino que existe una proscripción de tal medida; es decir,cualquier interés personal en la asignación de destinos está prohibida, por lo que la sanción impuesta con el Radiograma “598/2013”, no se adecua a ninguna de las alternativas previstas para la administración de personal de las FF.AA.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante alega la lesión de sus derechos al debido proceso en su componente relativo a la defensa y a la igualdad ante la ley, citando al efecto el art. 115 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda tutela, dejando sin efecto el Radiograma “598/2013”, ordenándose su restitución a la función y cargo de Comandante de la EMME “TCNL Adrián Patiño Carpio”, que ocupaba antes de emitirse el referido radiograma.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 19 de diciembre de 2013, cursante de fs. 174 a 180, según consta en el acta se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado ratificó su memorial de demanda y ampliando la misma, señaló que: a) El Comandante General del Ejército, al determinar el cambio de destino, lesionó su derecho de mantenerse en el cargo, que fue dispuesto mediante orden general de 25 de diciembre de 2012, sumado al hecho de no tener facultades para realizar cambios de destino; pues ello, se determinó mediante el cronograma de principios de año y si bien la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas le permitió realizar algún relevamiento, el radiograma no se amparó en dicha normativa, constituyendo una decisión arbitraria, producto de alguna emoción subjetiva; b) El citado radiograma, no contiene fundamentación alguna, ni expresión de razón, lo que ataca su permanencia en el cargo de comandante, perdiendo la calidad de la función que más adelante le permitiría acceder al grado de general; y, c) La comunicación de cambio de destino, fue reclamada mediante varias notas y cartas; empero, no le supieron explicar cuál la razón para bajarlo de nivel en el cargo, aparentemente se dice que tendría procesos disciplinarios; empero, estos habrían concluido en rechazos y sobreseimientos, por lo que no podrían constituir la base de tal decisión. Fundamentos sobre los cuales reitera su petitorio, en sentido de dejar sin efecto el radiograma y ordenarse su restitución a las funciones de Comandante de la EMME “TCNL Adrián Patiño Carpio”.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Samuel Jesús Gamboa Fernández, en mérito al Testimonio de Poder Especial, Bastante y Suficiente 1738/2013 de 18 de diciembre, se apersonó en nombre y representación de Omar Jaime Salinas Ortuño, Comandante General del Ejército y mediante informe escrito presentado en audiencia cursante de fs. 170 a 173 vta., señaló lo siguiente: 1) Es evidente la emisión del Radiograma “Depto. I-ADM. RR. HH. DIACADE Nº 598/2013, de 23 de abril de 2013” (sic), ello como consecuencia de que el accionante tenía una denuncia formal por acoso sexual, por lo que se le instauró un Sumario Informativo Militar, por tal razón el cambio de destino no resulta ser arbitrario, sino que fue asumido como una medida precautoria por el Comandante General del Ejército y no debe ser considerada como sanción, al ser una medida administrativa de manejo de recursos humanos; y 2) El Auto Final del Sumario Informativo Militar, debió dar lugar a la restitución a su anterior destino o laasignación de uno nuevo, con cargo militar en jerarquía y función al que ocupaba; sin embargo, surgieron seis nuevas denuncias que lo involucraban en hechos similares, que impidieron restituirlo al cargo de Comandante de la EMME “TCNL Adrián Patiño Carpio”, las cuales merecen una investigación, al estar referidas a la comisión de actos inmorales contra soldados varones; y, 3) A la fecha tales hechos aún no se encuentran esclarecidos y continúan en etapa de investigación, respetándose las garantías de ambas partes, por lo que no se evidencia acto alguno de vulneración de derechos.

De forma oral en audiencia añadió: i) La Gran Unidad de Combate que es la División Mecanizada-1, a la cual el accionante fue a cumplir un cargo y función de acuerdo a su especialidad, es una unidad con nivel superior en relación a la pequeña unidad como es el “Instituto”, cambio que no implica un relevamiento, sino solo el cumplimiento de funciones en un nuevo destino; y, iii) En el marco de la administración de personal, la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, faculta al Comandante General del Ejército, ejercer la administración de personal de su fuerza, lo cual no tiene nada que ver con las irregularidades que se encuentran en investigación, por tanto la supuesta afectación a una aspiración profesional aún no se ha materializado, por lo que no puede hablarse de un impedimento de ascenso. Fundamentos por los que solicitan se declare la improcedencia de la acción de amparo constitucional.

Por su parte la autoridad co-demandada Fernando Zeballos Cortez -ex Comandante General del Ejército-, no asistió a la audiencia de amparo constitucional ni presentó informe alguno, pese a su legal notificación.

I.2.3. Resolución

La Sala Civil y Comercial Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, constituida en Tribunal de garantías, mediante Resolución 90/13 de 19 de diciembre de 2013, cursante de fs. 181 a 184, declaró improcedente la acción de amparo constitucional, con la aclaración de no haber analizado el fondo de la causa, exponiendo los siguientes argumentos: a) Conforme a la SCP 2010/2013 de 13 de noviembre, en relación al art. 53.II del Código Procesal Constitucional (CPCo), la acción de amparo constitucional, no procede contra actos libres y expresamente consentidos; b) El Radiograma cuya nulidad se solicita vía amparo, fue notificado al accionante el 24 de abril de 2013, acto de comunicación que no fue objeto de impugnación, a través de recurso válido para dejarlo sin efecto, por el contrario el “recurrente” como establece en su memorial de 5 de junio de 2013, hace conocer que como militar disciplinado dio cumplimiento a la orden de cambio de destino; c) En el hipotético caso, de que el radiograma hubiese vulnerado derecho alguno, al haber cumplido la orden de destino, el accionante consintió libre y expresamente los actos que dan lugar a la acción de amparo, máxime si en audiencia no acreditó acto alguno de impugnación o representación al radiograma; y, d) Se ha puesto a conocimiento del Tribunal de garantías la existencia de seis nuevas denuncias, presentadas el 3 de septiembre de 2013, lo que evidencia que a la fecha existen otros procesos, que han dado lugar a la no restitución, por lo que también se incumple el principio de subsidiariedad.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes cursantes en el expediente, se concluye:

II.1. El Radiograma DEPTO. I ADM. RR. HH. DIACADE. 598/2013 de 24 de abril de 2013, emitido por el Comandante General del Ejército, refiere lo siguiente: “...SE DISPONE A PARTIR DE LA FECHA EL CAMBIO DE DESTINO DEL SR TCNL ELM GONZALO J. MURILLO MOSTAJO, DE LA EMME A LA DIVISION MECANIZADA-1, CARGO A DESIGNAR PUNTO DEBIENDO INCORPORARSE EN TIEMPOREGLAMENTARIO PUNTO SE COMUNICO A LAS REPARTICIONES PUNTO ACUSE ATTE” (sic) (fs. 7).

II.2. Por nota de cortesía de 14 de mayo de 2013, José Luis Begazo Ampuero, Comandante de la División Mecanizada-1, puso a conocimiento del Comandante General del Ejército, la solicitud efectuada por Gonzalo Julio Murillo Mostajo -ahora accionante-, por la que solicita a las autoridades superiores, conocer por escrito los motivos de su intempestivo cambio (fs. 1 a 3).

II.3. Mediante memorial de 5 de junio de 2013, el accionante, solicitó al Comandante General del Ejército, la restitución a su anterior destino, manifestando que si bien cumplió la orden del radiograma; empero, al no haberse demostrado las denuncias de las alumnas de la EMME “TCNL Adrián Patiño Carpio”, correspondería ser restituido a las funciones de Comandante de dicha unidad (fs. 4 a 5).