1350/2012

Sintesis de la ratio decidendi

Ingresa al análisis de fondo de la acción de amparo constitucional señalando que en los casos del derecho a la seguridad social no es aplicable el principio de subsidiariedad.

Extracto de la ratio decidendi

FJ. III.4. "La SC 2695/2010-R de 6 de diciembre, respecto a la excepción al principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional tratándose del derecho a la seguridad social, refirió: ‘En la Constitución vigente se mantienen los principios que configuran el amparo constitucional: la subsidiariedad y la inmediatez. Por el primero, la acción de amparo constitucional sólo es procedente cuando no existen o se han agotado los mecanismos o recursos que franquea la ley, apareciendo esta acción como el único medio de defensa, para la protección inmediata del derecho o garantía; es así, que, al no cumplirse con este requisito, no se puede analizar el fondo del problema planteado y, por tanto, tampoco otorgar la tutela. (...) Dicha excepción debe ser aplicada a los supuestos en que se alegue lesión al derecho a la seguridad social (…) debido a la vinculación que tienen los mismos con otros derechos fundamentales, como la vida, la salud física y psicológica y la dignidad, de los cuáles son la base y fundamento. En ese sentido, debe entenderse que el ejercicio de estos derechos no puede estar supeditado al agotamiento de medios de impugnación existentes que, en la mayoría de los casos, no son resueltos con la inmediatez que los derechos protegidos exige, y por lo mismo, no se constituyen en medios idóneos e inmediatos para la tutela de derechos que requieren una rápida protección, pues en la medida en que exista demora en hacer efectivo el derecho a la jubilación, la persona no podrá desarrollar su vida dignamente, ante la falta de recursos para afrontar las necesidades básicas que tiene como ser humano”’.

Precedentes

Con relación al incumplimiento de transferencias de aportes de los trabajadores a las AFPs, la SCP 0487/2012 de 6 de julio, indicó lo siguiente: “En un caso similar al presente, el Tribunal Constitucional, emitió la SC 0980/2005-R de 19 de agosto, en la cual determinó: ‘...si el empleador, no cumple con la obligación de cancelar los aportes, o no efectúa oportunamente las transferencias de los mismos a las AFP's, pese a que fueron deducidos de los salarios del trabajador, haciendo las retenciones de las cotizaciones de seguridad social, las consecuencias jurídicas de su incumplimiento no pueden afectar el derecho fundamental del trabajador o los beneficiarios a la seguridad social; dado que el beneficio de la pensión, de ninguna forma puede estar sometido a la diligencia del empleador sino a los aportes efectivamente descontados, los que de buena fe realizó el trabajador en el convencimiento de que se efectuaría el pago ante la eventualidad de una enfermedad, etc.; por lo mismo, la AFP BBVA S.A., ahora recurrida, no puede eximirse de su responsabilidad en el pago de la pensión de invalidez por riesgo común a la que tiene derecho el representado de la actora, por el hecho de que el empleador no cumplió con el deber de hacer oportunamente, de los descuentos salariales; las transferencias, omisión, que como se tiene señalado, no fue atribuible ni imputable al representado de la actora; entender lo contrario, sería superponer los derechos, -generalmente de contenido patrimonial- de las Administradoras de Fondos de Pensiones, en desmedro, de los derechos fundamentales de los trabajadores, como es la efectivización de pago de sus pensiones cuando cumplieron con los requisitos exigidos por Ley; situación inadmisible, dado que importaría desconocer los derechos del asegurado y por ende, la normativa citada, que constituye el marco jurídico en que se desenvuelve la Seguridad Social de nuestro país, que es de orden público, de cumplimiento obligatorio, cuya observancia y aplicación preferente debe garantizar el Tribunal Constitucional en protección de los derechos fundamentales y de la primacía de la Constitución, cumpliendo de esta manera con las previsiones contenidas en los arts. 1. I y II de la LTC así como lo consagrado por los arts. 119. I y 228 de la CPE”’.

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1350/2012

Sucre, 19 de septiembre de 2012

SALA LIQUIDADORA TRANSITORIA

Magistrado Relator: Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

Acción de amparo constitucional

Expediente: 2011-23134-47-AAC

Departamento: Cochabamba

En revisión la Resolución de 13 de enero de 2011, cursante de fs. 162 a 166, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Gladis María Mollinendo Sarmiento en representación legal de Wilmer Iván y Mayra Vanesa Chire Mollinedo contra Kurt Ludwig Guardia Von Borries en representación de la Administración de Fondo de Pensiones (AFP) Futuro de Bolivia S.A.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

La accionante, madre de los ahora representados, a través de memorial presentado el 14 de octubre de 2010, cursante de fs. 56 a 63, manifestó:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Fallecido el padre de sus representados Octavio Nemer Chire Salinas por enfermedad correspondiente a riesgo común, conforme establece el “Dictamen 539/2002” (sic), por un buen tiempo reclamó a la AFP Futuro de Bolivia S.A., el pago de “pensión por muerte” a favor de sus derechohabientes, sin obtener un resultado concreto, así también, mediante dictamen FUT-036/2004 de 30 de enero, la Unidad Médica Calificadora de dicha Administradora, estableció que el origen de la muerte ocasionada por enfermedad del afiliado, correspondía a riesgo común; sin embargo, se le comunicó que de acuerdo al art. 58 del Decreto Supremo (DS) 29423 de 16 de enero de 2008, podía acceder al pago de la compensación de cotizaciones, es así que, debido a la falta de cobertura del seguro de riesgo común, producida a consecuencia de que el empleador no efectuó los depósitos de los aportes descontados al entonces “afiliado”, se suscribió un contrato de pago temporal de “CCM”, que consistía en el pago de la compensación de cotizaciones, que constituye un requisito para cumplir con el “dictamen” que calificó la “pensión de muerte”.

Al respecto, mediante carta de 24 de agosto de 2010, demandó a dicha AFP, que erogue la pensión antes indicada, pero, mediante nota de 15 de septiembre del mismo año, el demandado “Gerente Regional de Cbba.” eludió darle una respuesta, por ello, a través de carta el 17 del mismo mes y año, reiteró que se le brinde una respuesta concreta, a lo cual, la referida AFP señaló que se procedió alcobro vía administrativa y también judicial del recargo generado por el empleador, y una vez concluido el proceso, se procederá a pagar recién la pensión, por lo que infiere que existe renuncia a cumplir con el dictamen 539/2002, que reconoce la pensión por muerte de sus representados.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

La accionante, manifiesta la lesión de los derechos de sus representados a la seguridad social, a la vida, a la salud, a la continuidad de los medios de subsistencia, “al proteccionismo” (sic) y a la “seguridad jurídica”, amparándose en los arts. 15.I; 45.I, II y III; 48.I; 109.I; y, 410.II de la Constitución Política del Estado (CPE), 3 y 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; y, 1, 17 y 31 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, disponiendo que la AFP Futuro de Bolivia S.A., proceda al pago inmediato y retroactivo de la prestación por muerte y además que sea con “responsabilidad civil”.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 13 de enero de 2011, según consta en acta cursante de fs. 159 a 161 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante por sus representados, ratificó en extenso la demanda de acción de amparo constitucional y solicitó se disponga el pago desde el 21 de enero de 2004.

También señaló que el “poder” otorga al “Sr. Guardia”, la facultad para responder a la acción de amparo constitucional, y además que “no se ha hecho uso de la instancia de la superintendencia o la Autoridad de pensiones, y el año 2008 se ha recurrido a la Autoridad, y tengo la correspondencia de descargo” (sic).

I.2.2. Informe de la persona demandada

El demandado, mediante informe escrito cursante de fs. 75 a 83, ratificado en audiencia, informó lo siguiente: El “representante” carece de legitimación pasiva porque conforme al poder 692/2001 de 14 de noviembre, no tiene la personería necesaria para ser demandado, en razón a que como Gerente de la Regional Cochabamba de Futuro de Bolivia S.A. sólo puede apersonarse como demandado, previa notificación a los apoderados generales de la sociedad a “Julio Vargas León y/o Gonzalo Bedoya Herrera”.

La parte accionante señaló los supuestos actos u omisiones indebidos que constituyen el objeto de la acción planteada, porque simplemente no existen, dicha entidad nunca negó o rechazó la solicitud de la demandante, se le informó la calidad de la pensión de Compensación de Cotizaciones y del proceso seguido por la entidad contra el empleador “la empresa Lloyd Aéreo Boliviano”, a través de la nota de 15 de septiembre de 2010 sólo se le informó acuse de recibo de su nota, en la cual, nos refirió que sus representados suscribieron un contrato de pago temporal de Compensación de Cotizaciones Mensual para derechohabientes, por el que se les da una renta mensual desde septiembre de 2009, de “Bs. 2.242.47.” (sic), emergente de la Compensación de Cotizaciones de Octavio Nemer Chire Salinas; esa renta, percibe Mayra Vanesa Chire Mollinedo, como estudiante; empero, su hermana no, por falta de certificado de estudio, dicha renta les corresponde hasta sus 25 años de edad, confiriendo también el derecho al seguro de corto plazo (Caja de Salud), el contratode compensación de cotizaciones está normado por el art. 58 del DS 29423, por lo que, no existen actos u omisiones que vulneren derechos.

Asimismo, se refirió que la accionante, no quiere entender que la correcta resolución del trámite de pensión por muerte que solicita por sus representados, está sujeta y condicionada a que el empleador del fallecido, es decir, el Lloyd Aéreo Boliviano, pague el recargo generado a su favor de los beneficiarios, como Administradoras, son sólo receptores de esos recursos.

Por otro lado, señaló que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad, pues en caso que esa entidad les hubiese negado su solicitud y con esa negación se hubiese vulnerado derechos de los poder conferentes, previamente debieron recurrir a la instancia reguladora y fiscalizadora de pensiones.

También refirió que el “Dictamen” no es el documento idóneo que establezca el derecho de pensión de invalidez, sólo prueba el origen de su muerte, determinando el grado de invalidez o calificación del siniestro; a la fecha del informe señaló, que existe un proceso con sentencia ejecutoriada para cobrar el dinero a favor de los representados que está en trance de subasta y remate de algunos bienes embargados a la empresa, una vez recuperados los dineros retenidos Octavio Nemér Chire Salinas, efectuarán el pago de la pensión en su totalidad.

I.2.3. Resolución

La Sala Penal Tercera de la Corte Superior del Distrito Judicial -ahora Tribunal Departamental de Justicia- de Cochabamba, constituido en Tribunal de garantías, pronunció la Resolución de 13 de enero de 2011, cursante de fs. 162 a 166, por la cual declaro “improcedente” la tutela solicitada, con los siguientes fundamentos: a) Al fallecer Octavio Nemér Chire Salinas, trabajador del Lloyd Aéreo Boliviano, sus hijos Wilmer Iván y Mayra Vanesa Chire Mollinedo, por intermedio de su madre Gladis María Mollinedo Sarmiento, el 21 de enero de 2004, solicitaron la pensión por muerte del progenitor afiliado a la AFP Futuro de Bolivia S.A., en la tramitación, la Unidad Médica Calificadora emitió el Dictamen FUT-036/2004, estableciendo que el origen de la muerte por enfermedad del afiliado corresponde a riesgo común, b) El 10 de octubre de 2009 María Inés Mercedes García Luzio, representante de la entidad demandada, Mayra Vanesa y Wilmer Iván Chire Mollinedo, suscribieron un contrato temporal de compensación de cotizaciones Mensual, sujeto a la Ley de Pensiones (LP 1996) y normas conexas, la cláusula tercera de la misma hace una relación de los antecedentes de la petición por muerte y el dictamen de la Unidad Médica Calificadora y señaló que la dictada AFP verificó que “el Afiliado fallecido no cumple con los incisos establecidos en el Art. 8 de la Ley de Pensiones, y en consecuencia, no cuenta con cobertura en el Seguro de Riesgo Común por la contribución en mora de su Empleador” (sic), la cláusula cuarta refiere que el objeto del contrato es el pago de Cotizaciones Mensual por la AFP al derechohabiente del titular “de acuerdo a lo determinado por el art. 58 del Decreto Supremo 29423 de 16 de enero de 2008 y demás normas conexas de procedimiento, establecidas en normativa de la materia” (sic), la cláusula 7 estableció el pago mensual por Compensación de Cotizaciones de Bs2 142,46.- (dos mil ciento cuarenta y dos 46/100 bolivianos), la cláusula 18 establece que el contrato tiene carácter provisional, hasta la suscripción del contrato de pago temporal de invalidez o muerte definitivo, una vez aprobado por la “Superintendencia de Pensiones, Valores y Seguros” (sic), c) El contrato temporal de 16 de enero de 2008, tiene base legal suficiente y haber sido suscrito por ambos causahabientes, tiene plena eficacia legal al tenor del art. 519 del Código Civil (CC), también conforme expresaron los abogados del demandado que “no negó la accionante”, dicho contrato tuvo su ejecución por la causahabiente Mayra Vanesa Chire Mollinedo al cobrar las mensualidades que le asigna el contrato, en tanto que Wilder Iván Chire “Maldonado”, no lo ha hecho al no presentar certificado de estudios; d) El Tribunal Constitucional a través de las SSCC 0700/2003-R, 108/2004-R y 1415/2004-R, se ha referido a losactos consentidos; e) Los causahabientes son personas mayores de edad y libre y conscientemente suscribieron el contrato, si consideraban que era ilegal y vulneratorio de sus derechos emergentes de su pretensión de la pensión por el fallecimiento de su padre, debieron negarse a firmarlo y si lo hicieron apremiados por alguna circunstancia especial, pudieron objetarlo posteriormente a través de los medios legales correspondientes pero no lo hicieron, por el contrario, uno de ellos procedió a ejecutar el contrato cobrando la asignación mensual emergente del documento, todo lo cual demuestra sin duda, que los ahora representados, consintieron libre y expresamente el acto que ahora se reputa como nulo y atentatorio a sus derechos, y, f) Si bien, la denuncia se funda en la omisión del pago de la pensión por muerte que tramitaron los causahabientes, empero la pretensión deducida tiene como base la “ilegalidad” del contrato Temporal de compensación de cotizaciones Mensual de 10 de octubre de 2009, reputado por la accionante como nulo de pleno derecho; en esa medida, no siendo evidente el referido asidero, por estar respaldado el contrato por el art. 58 del DS 29423 y habiendo los causahabientes consentido libre y expresamente en la suscripción y ejecución del documento, resulta indudable que se presenta la causal prevista por el art. 96.2 de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC), motivando la “improcedencia” de la acción.II.4. Gladis María Mollinedo Sarmiento, madre de los ahora representados, mediante nota de 24 de agosto de 2010 dirigida a Kurt Ludwig Guardia Von Borries, Gerente Regional de la AFP Futuro de Bolivia S.A., señaló que al suscribir la AFP y sus hijos un contrato de pago temporal de Compensación de Cotizaciones Mensuales para derechohabientes, con carácter temporal, que contempla recursos distintos a los fondos con los que debe atender el pago de pensión por muerte, que causaría perjuicio y vulneración a derechos y garantías reconocidos por la CPE y leyes sociales; por mandato de sus hijos, conforme al poder que acompañó, solicitó al ahora demandado en calidad de Gerente Regional Futuro de Bolivia S.A. “A.F.P.” se cumpla con el pago de la pensión por muerte a favor de sus mandantes. En respuesta a la nota antes indicada, el ahora demandado, a través de nota GR.CBBA. 140/10 de 15 de septiembre de 2010, indicó que por dicho contrato otorga una renta de “Bs. 2.242.47” (sic), que percibe Mayra Vanesa Chire Mollinedo, como estudiante, y no así su hermano porque no presentó certificado de estudiante, renta que les corresponde hasta sus 25 años, confiriéndoles además derecho al seguro a corto plazo y señalándole el art. 58 del DS 29423; al respecto, mediante nota de 17 de igual mes y año la accionante reiteró la anterior solicitud, pidiendo se le dé una respuesta concreta, de cuyo efecto el ahora demandado, por nota GR.CBBA. 142/10 de 24 del referido mes y año, respondió, haciendo conocer que la citada AFP, habría procedido a efectuar el cobro al empleador del afiliado fallecido, primero por la vía administrativa y luego por la vía legal, por lo que una vez concluido el proceso respectivo Legal, se procederá a pagar la pensión por muerte (fs. 17 a 20).

II.5. De fs. 141 a 158, cursan antecedentes de la demanda ejecutiva social iniciada por el ahora demandado, en representación de la AFP Futuro de Bolivia S.A., contra Lloyd Aéreo Boliviano, por concepto de cobro de deuda al Seguro Social a favor de los derecho habientes de Octavio Nemer Chire Salinas, por la suma de $us43 559,76.- (cuarenta y tres mil quinientos cincuenta y nueve 76/100 dólares estadounidenses), conforme a nota de débito 1-03-2005-01034 de 6 de septiembre de 2005.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante denuncia la vulneración de los derechos de sus representados a la seguridad social, a la vida, a la salud, a la continuidad de los medios de subsistencia, “al proteccionismo” (sic) y a la “seguridad jurídica”, toda vez que habiendo solicitado al ahora demandado, la pensión por muerte que les corresponde a éstos sus representados, el mismo rehuyó cumplir con el pago solicitado, indicando que vez concluido el proceso judicial que se tramita contra el empleador del afiliado fallecido, se procedería a pagar recién la pensión solicitada. En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional

La acción de amparo constitucional es de carácter extraordinario, cuya finalidad es la protección de los derechos fundamentales de las personas, establecida en el art. 128 de la CPE, y procede: "...contra actos u omisiones ilegales o indebidas de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley".

A su vez, el art. 129 de la misma CPE establece que: “I. La Acción de Amparo Constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados."II. La Acción de Amparo Constitucional podrá interponerse en el plazo máximo de seis meses, computable a partir de la comisión de la vulneración alegada o de notificada la última decisión administrativa o judicial.