1382/2013

Sintesis de la ratio decidendi

Deniega la acción de libertad por subsidiariedad excepcional por cuanto el accionante planteó de manera paralela a la acción de libertad incidente de actividad procesal defectuosa que se encuentra pendiente de resolución.

Extracto de la ratio decidendi

FJ. III.6. "...El problema jurídico planteado en la presente acción radica en la presunta infracción al debido proceso, en razón a que no se habrían respetado las formalidades legales para el inicio del proceso penal seguido contra el accionante, a cuya consecuencia se encontraría indebidamente procesado e ilegalmente detenido, dado que, pese a haberse anulado la audiencia de consideración y aplicación de medidas cautelares sin definirse su situación jurídica, transcurrieron cuatro meses en los cuales permaneció en incertidumbre respecto de cuál su condición procesal con relación a la primera imputación y al mismo tiempo el Ministerio Público amplió la imputación formal en su contra sin contar con los suficientes elementos, acto consentido por el Juez de la causa. Según informe del Juez Sexto de Instrucción en lo Penal, el 2 de abril de 2013, se dio cumplimiento a lo ordenado por Auto de Vista 45, audiencia de consideración de aplicación de medidas cautelares que duró hasta el 11 de ese mes y año, según refiere dicha autoridad, donde el accionante planteó incidente de actividad procesal defectuosa con idéntico fundamento al utilizado en la presente acción, cuestionando que se hubiera desarrollado y resuelto en un solo acto procesal la primera imputación y su posterior ampliación (negrillas agregadas). III.6.2.1. Subsidiariedad excepcional por activación simultánea En la audiencia del 2 al 11 de abril de 2013, de consideración de aplicación de medidas cautelares, se definió la situación jurídica de Denis Efraín Rodas Limachi y en la misma, haciendo uso de un mecanismo procesal de defensa, planteó incidente de actividad procesal defectuosa, reclamando la presunta lesión al debido proceso, rechazado que fuere el incidente, recurrido de apelación incidental, se encuentra pendiente de resolución. Actos procesales que advierten la activación previa de un medio de defensa ordinario con idéntico objeto y causa, al planteado en la presente acción y que se encuentra pendiente de pronunciamiento por el tribunal de alzada, impidiendo a la justicia constitucional efectuar el examen de fondo del problema jurídico planteado; por cuanto, concurre la tercera situación excepcional prevista por la SCP 0482/2013, relativo a que:”Cuando el accionante hubiera denunciado los actos restrictivos de su libertad personal o física ante el Juez cautelar, como también, paralela o simultáneamente a la jurisdicción constitucional a través de la acción de libertad, sobreviene también la subsidiaridad” (lo resaltado fue agregado). Por consiguiente, amerita se deniegue la tutela invocada respecto de esa problemática sin efectuar análisis de fondo por existir subsidiariedad excepcional al estar pendiente de resolución el recurso de apelación incidental planteado por el accionante. III.6.2.2. Del principio de celeridad Según se desarrolló en el Fundamento Jurídico III.5 del presente fallo, el principio de celeridad procesal comprende el ejercicio oportuno y sin dilaciones en la potestad de impartir justicia, en ese entendido todo acto procesal que se encuentre vinculado con la libertad, deberá considerarse y resolverse dentro del plazo establecido por la ley. Como emergencia de la interposición del recurso de apelación incidental contra la Resolución de 29 de noviembre de 2012, la Sala Penal Primera el 26 de febrero de 2013, mediante Auto de Vista 45 anuló obrados y dispuso que en el plazo de cinco días el Juez Sexto de Instrucción en lo Penal, resuelva la situación jurídica del accionante; no obstante, la audiencia de consideración de aplicación de medidas cautelares se realizó recién del 2 al 11 de abril de 2013, después de veinticuatro días. Es decir, se conculcó el principio de celeridad procesal, dado que el acto procesal ordenado en Auto de Vista 45, se desarrolló fuera del plazo fijado -cinco días- para definir la situación jurídica del hoy accionante, considerando que se encontraba privado de libertad. Dicho de otro modo, la demora injustificada en desarrollar la audiencia de consideración de aplicación de medidas cautelares, infringió el principio de celeridad procesal que rige la potestad de impartir justicia en la jurisdicción ordinaria. En ese entendido, corresponde conceder la protección que brinda este medio de defensa por celeridad procesal. III.6.3. Respecto del Fiscal Departamental y Fiscales de Materia No amerita efectuar mayor pronunciamiento sobre su actuación, en razón a que el accionante planteó recurso de apelación incidental contra la resolución dictada en audiencia de 2 al 11 de abril de 2013, que se encuentra pendiente de pronunciamiento. Por cuanto, ante la existencia de medios o recursos legales ordinarios y que cumplan la misma finalidad, previamente deberán ser agotados, para recién activar la justicia constitucional. En consecuencia, el Juez de garantías, al haber denegado la tutela solicitada, obró parcialmente en forma correcta."

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1382/2013

Sucre, 16 de agosto de 2013

SALA PRIMERA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator: Efren Choque Capuma

Acción de libertad

Expediente: 03491-2013-07-AL

Departamento: Santa Cruz

En revisión la Resolución 05/2013 de 20 de abril, cursante de fs. 73 a 75 vta., pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Denis Efraín Rodas Limachi contra Edgar Raúl Carrasco Sequeiros, Sigfrido Soleto Gualoa y William Tórrez Tordoya, Vocales de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz; Juan José Zubieta Claros, Juez Sexto de Instrucción en lo Penal del mismo departamento; Henry Herrera Herrera, Fiscal Departamental de Santa Cruz; y, Olvis Egüez Oliva, Ángel Álvarez Banegas, Mabel Sandra Andrade Molina y Mario Mercado Justiniano, Fiscales de Materia.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 19 de abril de 2013, a horas 16:30, cursante de fs. 16 a 17 vta., el accionante expone los siguientes fundamentos:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Sin contar con prueba alguna y mucho menos indicios, basándose únicamente en el informe policial de 25 de noviembre de 2012, al margen del procedimiento legal y defectos de dicho informe, fue sometido a un proceso iniciado en enero de ese año, por la pérdida de supuesto arroz. En cuya fecha, la comisión de fiscales ahora demandados, inició proceso penal en su contra por la presunta comisión del delito de extorsión, realizándose la correspondiente imputación formal. Es así que el 29 del citado mes y año, el Juez Sexto de Instrucción en lo Penal, ordenó sudetención preventiva sin observar la relación de causalidad entre los hechos, la existencia típica del delito y el vínculo con su persona, que exige el art. 233.1 del Código de Procedimiento Penal (CPP), aún reconociendo la existencia de un arraigo natural, descartando la existencia de los riesgos procesales previstos en el art. 234.1 y 2 del citado cuerpo legal, aplicó la medida cautelar de última ratio, cuando la abundante jurisprudencia determina que para aplicar la medida de excepción, deben concurrir los dos incisos del art. 233 de la Ley adjetiva Penal.

El recurso de apelación, planteado en la misma audiencia y de acuerdo al art. 251 del CPP, debió remitirse en el plazo de veinticuatro horas, que jamás se cumplió, dado que la audiencia de apelación incidental se realizó el 23 de febrero de 2013, después de tres meses. El 26 del indicado mes y año, los Vocales de la Sala Penal Primera, dictaron la Resolución 45, anulando la audiencia de 29 de noviembre de 2012, disponiendo que: "…en el breve plazo de 5 días, el Juez desarrolle nueva audiencia, sin decidir este tribunal, mi situación procesal y colocándome en una situación de verdadera incertidumbre, es decir, sin mandamiento de detención preventiva, pero, con detención preventiva en el penal de Palmasola, donde actualmente me encuentro” (sic). En otras palabras, su situación procesal se convirtió de detenido preventivo a aprehensión fiscal o arresto, dado que el mandamiento de aplicación de la medida cautelar de última ratio y la Resolución que la ordenó fue anulada, colocándolo en total incertidumbre sobre su situación jurídica. A la fecha continúa detenido, razón por la que dichas autoridades debieron resolver la apelación de las medidas sustitutivas y cumplir con los principios de congruencia y seguridad jurídica según estableció la "SSCC 00554/2012” (sic), quienes tampoco se pronunciaron sobre los incidentes planteados.

Acusa que el informe policial de 25 de noviembre de 2012, se utilizó en forma dual, dado que el Fiscal Departamental, sin observar el art. 202 del CPP, y arrimando antecedentes a otra investigación iniciada en enero de ese año, ordenó la ampliación de la investigación en su contra por el delito de organización criminal, pese a no existir los elementos suficientes, valiéndose de este informe que contiene hechos falsos, declaraciones contradictorias de imputados y testigos no idóneos.

Consiguientemente y sin haberse cumplido con lo ordenado por el tribunal alzada, el 19 de marzo de 2013, la comisión de fiscales amplió la imputación en su contra por el delito de organización criminal, sin convocarlo para presenciar las ampliaciones de denuncias, declaraciones de testigos y otros, ni solicitar al Juez de la causa autorice la ampliación de las investigaciones, desobedeciendo lo ordenado en Auto de Vista. En la imaginaria ampliación de la imputación no pudieron fundamentar la forma de materialización e individualización que exige este tipo penal, no obstante el Juez Sexto de Instrucción en lo Penal, incumpliendo lo ordenado ingresó en la “trama corporativa con la comisión nacional de fiscales” (sic), para atribuirle el delito de organización criminal, convalidando ilícitamenteuna ampliación de imputación, atentando contra las SSCC 0865/2002-R y 1849/2003 y afectando su derecho a la igualdad.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Alega la lesión de sus derechos a la libertad, a la dignidad y a la igualdad, a las garantías de la tutela jurídica efectiva, a la “defensa” y al debido proceso, al efecto cita los arts. 22, 115 y 119 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, resolviendo: a) Anular el Auto de Vista 45 de 26 de febrero de 2013 y que los Vocales de la Sala Penal Primera resuelvan su situación jurídica; b) Se ordene al Juez Sexto de Instrucción en lo Penal, anular la ampliación de la imputación y audiencia de imputación por la presunta comisión del delito de organización criminal; c) Se remita al Fiscal Departamental y a los de Materia ante el Fiscal General del Estado, por emitir resolución y providencia contraviniendo la Constitución Política del Estado; y, d) Que en el plazo de veinticuatro horas se resuelva su situación jurídica.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Efectuada la audiencia pública el 20 de abril de 2013, según acta cursante de fs. 52 a 72 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El abogado del accionante, ratificó el contenido de la acción planteada y la amplió indicando: 1) La falta de notificación al Fiscal Departamental demandado, no impide el desarrollo de la presente audiencia, dado que dicha diligencia se practicó a Olvis Égüez Oliva, miembro y director de la comisión nacional de fiscales que está a cargo del presente caso; por cuanto, se asume que tomó conocimiento de la presente acción; 2) El fondo de la presente acción tiene que ver con la vulneración al debido proceso, que influye en la supresión ilegal y arbitraria de la libertad de locomoción de Denis Efraín Rodas Limachi; 3) El informe emitido por Pablo Álvaro Blanco Llano, efectivo policial, se realizó dentro de la investigación seguida contra “Ostricher” (sic), refiriendo la existencia de hechos ilícitos, pero no sobre el caso en concreto, sino respecto de una supuesta red de extorsión que estarían exigiendo sumas de dinero. En dicho informe se pidió la realización de allanamientos e investigaciones y que un domingo fue entregado de manera directa al Fiscal Departamental, quien no siguió el procedimiento correcto; además, de haber sido manipulado, dado que se trata de dos informes con el mismo contenido y distintos finales; 4) Hasta ese momento el control jurisdiccional de la investigación se encontraba a cargo de la Jueza Quinta de Instrucción en lo Penal, quien se apartó del conocimiento de la causa por excusa y recusación; porcuanto, lo realizado entre el 25 al 29 de noviembre de 2012, no contaba con control jurisdiccional. O sea, que actuaron como si se tratara de un delito flagrante, emitiendo resoluciones de aprehensión sin cumplir con la legalidad formal, dado que el accionante no fue citado para prestar su declaración informativa y no es el caso de un delito flagrante; tampoco se cumplieron los requisitos para una aprehensión material por el Ministerio Público; 5) En acta de 29 del citado mes y año, consta que se rechazó el incidente por haberse cumplido la legalidad material; empero, en la fundamentación para la imposición de la medida cautelar, reconoce la existencia de domicilio, trabajo, familia e indica que la comisión de fiscales no acreditó que el accionante hubiera sido encontrado en actos preparatorios de fuga, lo que desvirtúa los arts. 234 numerales 1, 2, 3 y 4 del CPP. Aspectos que develan las contradicciones en que incurrió el Juez de la causa y que no dictó una resolución acorde a la norma, lesionando el debido proceso; 6) En el informe emitido por Pablo Álvaro Blanco Llano, efectivo policial, se consignan hechos inexistentes, en el entendido que la grabación a que se refiere no consta en el proceso; 7) En la declaración informativa del Juez Zenón Rodríguez Zeballos y ratificada en posteriores declaraciones no se advierte la existencia de un delito de extorsión, sino de un intento de cohecho por parte del abogado Jimmy Montaño, quien actuaba por su defendido buscando un uso indebido de influencias; 8) Las ilegalidades en que incurrió la autoridad de primera instancia fueron denunciadas ante el Tribunal de alzada, provocando se anule la resolución de medidas cautelares y que en el plazo de cinco días se realice nuevamente la audiencia de consideración de medidas cautelares, que recién se realizó después de cuatro meses, actuar contrario a las normas constitucionales y al bloque de constitucionalidad; 9) Hasta la presente fecha no se pudo fundamentar bajo qué circunstancias se mantuvo en suspenso su situación procesal; 10) El art. 147 del Código Procesal Constitucional (CPCo), establece que el objeto de la acción de libertad es correctiva y así lo interpretó la amplia jurisprudencia constitucional; en ese sentido, estando demostrado que la causa que motivó la investigación fue ilegal, el accionante se encuentra ilegalmente perseguido e indebidamente procesado y por ende su privación de libertad resulta también indebida; 11) Según informe del Gobernador del Penal de Palmasola y Director de Régimen Disciplinario, la vida de Denis Efraín Rodas Limachi fue puesta en peligro, debido a que internos de ese penal amenazaron avasallar la sección “PS7” donde se encuentra recluido, incumpliéndose lo establecido por el art. 237 del CPP; y, 12) Solicitó se determine el traslado del accionante a La Paz, aplicando una medida menos gravosa, en razón a que es donde se encuentra su núcleo familiar.

En uso de la réplica, el abogado del accionante, manifestó: i) El Ministerio Público explica el objetivo del informe policial y no así respecto de su dualidad ni ubicación procesal. La prueba encontrada durante el allanamiento, corresponde a Gustavo Céspedes Rosales; es decir, que la documentación que se pretende ingresar como prueba en la presente acción es absolutamente impertinente; ii) No se estáhaciendo referencia a dos audiencias, sino sólo a la efectuada el 29 de noviembre de 2012, en la cual, el Juez se contradice al rechazar el incidente bajo el argumento de haberse cumplido los requisitos de la legalidad material, desvirtuando la concurrencia de los numerales 1, 2, 3 y 4 del art. 234 del CPP y ordena su detención preventiva; iii) No se tenía conocimiento de la existencia de un requerimiento fundamentado del Ministerio Público para ampliar la investigación por el delito de organización criminal, el cual demuestra una actuación fuera del marco de la objetividad, en razón a que utiliza los argumentos del informe policial e indica que debieron ser esgrimidos en la primera audiencia de aplicación de medidas cautelares; iv) El accionante no fue notificado para prestar su declaración informativa dentro de la ampliación de la investigación por el delito de organización criminal; y, v) Los fundamentos con los cuales inició el proceso penal contra el accionante son ilegales.

El abogado coprocinante, refirió: a) En el presente caso existe procesamiento indebido que generó la detención ilegal de Denis Efraín Rodas Limachi, debido a que: 1) El informe policial fue puesto en conocimiento del Fiscal Departamental sin respetar las formalidades establecidas en el procedimiento penal, para el inicio del proceso en su contra, considerando que se trata de un informe expedido por un funcionario policial que se encontraba encubierto. Inicialmente se debió solicitar la declaración de Pablo Álvaro Blanco Llano, efectivo policial, para refrendar su informe, aspecto que no ocurrió; 2) Cuando se anuló la resolución que ordenó la aplicación de la detención preventiva, los Vocales demandados debieron pronunciarse sobre la situación jurídica del accionante, considerando que dejaron sin efecto la decisión del Juez de la causa, lo que sin duda generó la detención ilegal de Denis Efraín Rodas Limachi, por el lapso de cinco meses; y, 3) La comisión de fiscales aprovechando la dilación en lo ordenado por el tribunal de alzada, presentaron una ampliación de la imputación formal sin haberse resuelto la situación jurídica del accionante respecto de la primera imputación; aspecto permitido por el Juez Sexto de Instrucción en lo Penal. Lo ocurrido se encuentra prohibido por el orden jurídico vigente, así la SCP 0339/2012 de 18 de junio, estableció que una medida cautelar afecta el derecho a la libertad, que tiene vinculación directa con la presunción de inocencia al haberse desarrollado fuera de la norma, violentando el debido proceso; b) La jurisprudencia constitucional, precisó que toda resolución que imponga, modifique o extinga medidas cautelares debe encontrarse debidamente fundamentada, aspecto que no cumplió el tribunal de alzada y tampoco valoró los antecedentes. Es decir, al no haber definido la situación jurídica del accionante no realizó una evaluación integral de los hechos y permitió que continúe deteniendo sin establecer cuáles eran los motivos para la aplicación de la indicada medida cautelar; c) Evidentemente se desarrolló la audiencia de medida cautelar; empero, se realizó fuera del plazo ordenado por el tribunal de apelación, que no es objeto de esta acción; d) La presente acción de libertad se basa en la vulneración que existió desde el momento en que se iniciaron las investigaciones, en que se aplican medidas cautelares, se revocan.dejando en total incertidumbre la situación jurídica del hoy accionante; y, e) Solicita que los Vocales de la Sala Penal Primera, se pronuncien sobre cuál es la situación jurídica del accionante, se disponga la nulidad de la ampliación de la imputación formal por no adecuarse al procedimiento y por ser atentatoria al derecho a la libertad.

En uso de la réplica, el abogado copatrocinante expresó, que la presente acción está basada en solicitar la anulación de la resolución de un Auto de Vista emitido por los Vocales de la Sala Penal Primera que no fue fundamentada adecuadamente ni motivada, además de no haber resuelto la situación jurídica del accionante. Determinación que no es recurrible, cumpliéndose a cabalidad con el ‘principio de subsidiariedad’.”

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Edgar Raúl Carrasco Sequeiros, Sigfrido Soleto Gualoa y William Tórrez Tordoya, Vocales de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, codemandados, no presentaron informe escrito ni tampoco asistieron a la audiencia, pese a su legal notificación cursante de fs. 30 a 32 de obrados.

Juan José Zubieta Claros, Juez Sexto de Instrucción en lo Penal, codemandado, no asistió a la audiencia y en informe escrito cursante de fs. 51 y vta., manifestó: i) En la audiencia de medidas cautelares de 2 de abril de 2013, que se desarrolló hasta el 11 de ese mes y año, el accionante interpuso incidente de actividad procesal defectuosa cuestionando la consideración en un solo acto o audiencia la primera imputación y su posterior ampliación, que fue denegado y mediante memorial de 12 de igual mes y año, recurrida en apelación incidental. Por decreto de 13 del mismo mes y año, se corrió en traslado para que las demás partes del proceso contesten en el plazo de tres días y posterior remisión al Tribunal Departamental de Justicia; ii) Hasta la presente fecha, Denis Efraín Rodas Limachi no cumplió con proveer las fotocopias para la correspondiente notificación a las partes procesales para que se pueda remitir la apelación; y, iii) En idéntica acción de libertad planteada en su contra, mediante Auto de 13 de enero de 2013, se rechazó la acción, indicando que dicho mecanismo no es supletorio de los recursos ordinarios previstos por el ordenamiento jurídico; por cuanto, corresponde se deniegue la tutela solicitada.

Henry Herrera Herrera, Fiscal Departamental de Santa Cruz, de la revisión de antecedentes no cursa notificación personal o por cédula.

Olvis Egüez Oliva, Fiscal de Materia demandado, no presentó informe escrito y en audiencia, señaló: a) De la revisión del cuaderno de investigación, cursa el informe policial referido por el accionante, quien no sería el policía asignado al caso y se pretende llamarlo agente encubierto, además de cuestionar que no se hubieranseguido formalidades procesales; b) De acuerdo al art. 4.II de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP), establece expresamente que esta institución al cumplir sus funciones lo hará de manera ininterrumpida durante las veinticuatro horas, incluidos los domingos y feriados; por cuanto, sus actuaciones son completamente válidas independientemente del horario o si fue realizado en día feriado; c) En función al principio de unidad y jerarquía previsto en el art. 5 de la LOMP, cualquier fiscal puede realizar un acto investigativo en el departamento de Santa Cruz, mucho más si se trata de la primer representante del Ministerio Público; por cuanto, la recepción directa del informe policial por parte del Fiscal Departamental se encuentra dentro de la normativa que rige sus actuaciones; d) El informe del efectivo policial, refleja una acumulación y seguridad de prueba realizada por un efectivo de la policía boliviana por orden de los Fiscales Ángel Álvarez Benegas y Mario Mercado Justiniano, que pertenece a la unidad de anticorrupción del Ministerio Público, quienes no necesitan ningún tipo de memorándum para ejercer esas funciones; e) El 25 de noviembre de 2012 y en el marco de lo establecido por el art. 297 inc. 1) de la CPP, los referidos fiscales emitieron un requerimiento fiscal dirigido al asignado al caso Jaime Mamani, para que eleve un informe pormenorizado sobre las actuaciones investigativas, dando lugar a un informe sobre los avances y al mismo tiempo hace mención a los sujetos y delitos que se están investigando, como el informe emitido por Pablo Álvaro Blanco Llano, para finalmente establecer que dicho informe guarda relación con el caso 12021, solicitó se tramite los mandamientos de allanamiento, requisa y secuestro de objetos relacionados con la investigación, con la finalidad de esclarecer la veracidad de dicha información y contar con elementos de convicción para descubrir la verdad histórica de los hechos; f) En el indicado informe se refiere a la remisión de una grabación que estaría adjunta a la misma; empero, no fue entregada al Ministerio Público, aspecto que consta en el informe del asignado al caso; g) El 26 de noviembre de 2012, la autoridad jurisdiccional emitió los mandamientos requeridos y que fueron ejecutados por los Fiscales Ángel Álvarez Benegas y Rose Marie Barrientos Ruiz en la misma fecha, llegando a secuestrar bastante documentación que vinculaba al accionante con los hechos investigados y guardaban relación con los informes policiales, y que estaría actuando a nombre del Ministerio de Gobierno, pidiendo sumas de dinero a cambio de ayudar a que obtengan la libertad en el caso “Ostreicher”. En consecuencia, los actos del Ministerio Público y funcionarios policiales se circunscriben a lo establecido por los arts. 180, 182, 183, 186 y 289 del CPP y bajo control jurisdiccional; h) No es evidente el incumplimiento de los requisitos de legalidad formal en la aprehensión, dado que cursa mandamiento de aprehensión emitida por autoridad competente -comisión de fiscales-, expedido por escrito, notificada al accionante para finalmente ponerlo a disposición de la autoridad jurisdiccional en el plazo de veinticuatro horas. Asimismo, se observaron los requisitos de legalidad material, debido a que al momento de emitir la aprehensión existían los suficientes indicios que hacían presumir la autoría de Denis Efraín Rodas Limachi, subsumiéndose su conducta en tipos penales cuyo quantum de la pena era igual o mayor a los dos años, y laexistencia de indicios suficientes de fuga y obstaculización de parte de los imputados, que fue ampliamente fundamentada en la indicada resolución, cumpliéndose a cabalidad los presupuestos procesales establecidos en el art. 226 del CPP; i) Es preciso mencionar que en la primera audiencia cautelar desarrollada por el Juez Juan José Zubieta Claros, en la parte dispositiva de la resolución, rechazó los incidentes estableciendo la legalidad de la aprehensión. En audiencia de 11 de abril de 2013, donde se reanuda el acto dispuesto por el tribunal de alzada, se consideraron los nuevos elementos presentados por el Ministerio Público en la ampliación de la imputación, en cuya Resolución se evidencia la concurrencia del peligro de fuga del accionante, puntualizando la presencia de los numerales 5 y 9 del art. 234 del citado cuerpo legal, situación que no resulta contradictoria con el primer pronunciamiento del Juez de la causa; j) En la indicada audiencia se resolvió la situación jurídica del accionante, se valoraron todos los elementos presentados por el Ministerio Público, en la cual tuvo la oportunidad de asumir su derecho a la defensa tanto material como técnica, presentó incidentes, en los cuales se encontraba lo reclamado mediante la presente acción, como actividad procesal defectuosa; k) En el cuaderno de investigación consta requerimiento fiscal de 11 de marzo de 2013, emitido por la comisión de fiscales, debidamente fundamentado, en la cual amplían la investigación por el tipo penal de organización criminal contra el accionante y otros, que fue puesta a conocimiento de la autoridad jurisdiccional a efectos de su respectivo control tal como establecen los arts. 279, 284 y 289 del CPP. Asimismo, causar modificaciones a los imputados del proceso penal, incluido Denis Efraín Rodas Limachi, con una nueva disposición emitida por la comisión de fiscales a efectos de que asume defensa según previene el art. 90 del citado cuerpo legal, cumplidas esas formalidades recién se cumplió con presentar la ampliación de la imputación el 19 de marzo de 2013, conforme las facultades conferidas por los arts. 225, 297 y 302 del CPP, y los lineamientos establecidos por el Tribunal Constitucional Plurinacional, respecto de que el Ministerio Público goza de la potestad de emitir una imputación con carácter provisional, atribuyendo un tipo penal a uno o más ciudadanos cuando concurren los presupuestos procesales del art. 302 del CPP, acumulando los elementos probatorios para que posteriormente concluida la etapa preparatoria, emitir requerimiento conclusivo; l) En ese sentido, no se violentó ningún derecho fundamental del accionante en el desarrollo de la investigación por parte del Ministerio Público ni de la autoridad jurisdiccional; m) Puntualmente, el incidente de actividad procesal defectuosa presentado el 11 de abril de 2013, se sustentó en el hecho de fusionar tanto la ampliación de la imputación como la reanudación del acto procesal ordenado en apelación incidental, rechazado de conformidad al art. 314 del CPP, por considerarse que no era atentatorio y no estar vinculado con ninguna lesión a derechos fundamentales. Determinación recurrida vía apelación incidental por el recurrente de conformidad al art. 251 del CPP, y se encuentra pendiente de resolución y en función al principio de subsidiariedad, se tendría que esperar a que se emita pronunciamiento por la autoridad superior para recién ingresar a determinar si existió vulneración a los derechos reclamados comoinfringidos y vinculados a la vida y a la libertad, en ese sentido se pronunció las SSCC 0008/2010-R, 0020/2011-R y 0185/2011-R; y, n) En síntesis, no se agotaron los recursos oportunos previstos por la ley; por cuanto, corresponde denegar la tutela solicitada de conformidad a los arts. 68 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP) y 49 del Código Procesal Constitucional (CPCo).

En uso de la réplica, expresó que el art. 125 del CPP, establece la facultad de las partes de solicitar explicación, complementación y enmienda de la resolución, en el caso concreto, el accionante no hizo uso de dicho mecanismo para que los Vocales se pronuncien sobre su situación procesal. Además, en la audiencia de 11 de abril de 2013, presentó un incidente de actividad procesal defectuosa refiriendo lesión a sus derechos fundamentales y garantías constitucionales, activando la jurisdicción ordinaria sobre la misma situación.

Ángel Álvarez Banegas, Fiscal de Materia demandado, no presentó informe escrito y en audiencia, reiteró todo lo manifestado por Olvis Égüez Oliva.

Mabel Sandra Andrade Molina, Fiscal de Materia demandada, no presentó informe escrito y tampoco asistió a la audiencia pese a su legal notificación cursante de fs. 35.

Mario Mercado Justiniano, Fiscal de Materia demandado, según representación cursante a fs. 37, no pudo ser notificado personalmente en su domicilio laboral; no obstante, se dejó la diligencia rehusándose firmar los funcionarios por encontrarse fuera de horario.

I.2.3. Resolución

El Juez de Sexto de Sentencia Penal en suplencia legal de su similar Quinto del departamento de Santa Cruz, constituido en Juez de garantías, pronunció la Resolución 05/2013 de 20 de abril, cursante de fs. 73 a 75 vta., denegó la tutela solicitada, con los siguientes fundamentos: 1) El informe emitido por Pablo Álvaro Blanco Llano, refiere la existencia de elementos objeto de investigación entre ellos los denunciados por el Ministerio de Gobierno, que circunscribe competencia del Ministerio Público y autorización escrita de la autoridad jerárquica de dicho órgano, cumpliéndose con el procedimiento y las reglas de la verdad formal y legalidad. Dada la aprehensión, dentro del plazo de veinticuatro horas fue puesto a disposición de la autoridad jurisdiccional; 2) Respecto de la detención preventiva se infiere que la investigación de los hechos cumple todos los requisitos y presupuestos procesales y materiales exigidos por la norma procesal penal; motivo por el cual, el Auto interlocutorio apelado rechazó el incidente de nulidad; 3) Al renovar el acto ordenado por Auto de Vista emitido por la Sala Penal Primera, el Juez de la causa resolvió lo reclamado en la presente acción y que se planteó como incidente de actividad procesal defectuosa -ampliación de investigación porel delito de organización criminal-, determinando que se realizaron en estricta sujeción al procedimiento. En consecuencia, no se vulneró el debido proceso y demás derechos alegados, decisión que fue recurrida de apelación incidental conforme al art. 251 del CPP, que no causa efecto suspensivo según establece la “SC 0699/2010-R” y que aún no fue resuelto; 4) Por lo tanto, resulta aplicable el “principio de subsidiariedad”, dado que la autoridad pertinente se pronunciará sobre el incidente apelado; 5) El fundamento que sustenta la presente acción se refiere al fondo de la acción penal incoada en su contra, acto que corresponde al juicio oral que aún no empezó; y, 6) Al no evidenciarse que las autoridades demandadas hubieran vulnerado los derechos y principios reclamados corresponde denegar la tutela pretendida.

II. CONCLUSIONES

Realizada la revisión y compulsa de los antecedentes, se llega a las siguientes conclusiones:

II.1. El 29 de noviembre de 2012, dentro del proceso penal seguido en su contra por el Ministerio Público por la presunta comisión del delito de extorsión, en audiencia de consideración de aplicación de medidas cautelares, el Juez Sexto de Instrucción en lo Penal, rechazó el incidente de actividad procesal defectuosa y ordenó su detención preventiva -según consta en memorial de acción de libertad- (fs. 16 a 17 vta.).

II.2. El 26 de febrero de 2013, mediante Auto de Vista 45, la Sala Penal Primera, anuló la audiencia de 29 de noviembre de 2012 y dispuso la realización de un nuevo acto procesal en el plazo de cinco días -según consta en memorial de acción de libertad- (fs. 16 a 17 vta.).

II.3. El 2 de abril de 2013, el Juez Sexto de Instrucción en lo Penal dio cumplimiento a lo ordenado por Auto de Vista 45, iniciándose en esa fecha la audiencia de consideración de aplicación de medidas cautelares que se desarrolló hasta el 11 de ese mes y año, en la cual, según informe de la citada autoridad, el accionante planteó incidentes de actividad procesal defectuosa cuestionando la consideración en un solo acto o audiencia la primera imputación y su posterior ampliación, siendo rechazado (fs. 51 y vta.).

II.4. El 12 de abril de 2013, Denis Efraín Rodas Limachi, recurrió de apelación incidental contra el rechazo de los incidentes de actividad procesal defectuosa descritos en la Conclusión anterior (fs. 51 y vta.).

II.5. El 16 de abril de 2013, el Juez Sexto de Instrucción en lo Penal, corrió en traslado el recurso de apelación incidental a las otras partes del procesoII.6. El 20 de abril de 2013, el Juez Sexto de Instrucción en lo Penal, presentó informe dentro de la presente acción, señalando que en la audiencia de medidas cautelares de 2 de abril de 2013, desarrollada hasta el 11 de ese mes y año, el accionante planteó incidente de actividad procesal defectuosa, cuestionando la consideración en un solo acto o audiencia la primera imputación y su posterior ampliación, que fue denegado y mediante memorial de 12 de igual mes y año, recurrida en apelación incidental. Por decreto de 13 del mismo mes y año, se corrió en traslado para que las demás partes del proceso lo contesten en el plazo de tres días y posterior remisión al Tribunal Departamental de Justicia (fs. 51 y vta.).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia que al no haberse respetado las formalidades legales para el inicio del proceso en su contra, se encuentra indebidamente procesado e ilegítimamente detenido y la vulneración de sus derechos a la libertad, a la dignidad, a la igualdad, y a las garantías de tutela jurídica efectiva, a la defensa y al debido proceso; por cuanto: i) El informe policial sobre el cual se sustentó la investigación no siguió el procedimiento establecido en la ley adjetiva Penal, al acumularse a una investigación abierta y entregado directamente al Fiscal Departamental de Santa Cruz; quien además, ordenó la ampliación de la imputación en su contra sin contar con los suficientes elementos; ii) El Ministerio Público, actuó sin control jurisdiccional desde el 25 al 29 de noviembre de 2012 y como si se tratara de un delito flagrante emitió resoluciones de aprehensión sin cumplir con la legalidad formal y material; iii) En forma totalmente contradictoria, el Juez Sexto de Instrucción en lo Penal, rechazó el incidente planteado y declaró la legalidad de la aprehensión; no obstante, en la fundamentación de la medida cautelar que dispuso su detención preventiva, reconoció la existencia de domicilio, trabajo, familia e indicó que la comisión de fiscales no acreditó que hubiera sido encontrado en actos preparatorios de fuga, desvirtuando la concurrencia de los numerales 1, 2, 3 y 4 del art. 234 del CPP; iv) Pese a que en apelación se dispuso la nulidad de la resolución que ordenó su detención preventiva y la realización de una nueva audiencia, no se definió su situación jurídica, lo que implica falta de evaluación integral de los hechos y permisión de la continuidad de su detención preventiva, sin establecer los motivos para la aplicación de la media cautelar, además de no haberse pronunciado sobre los antecedentes de la investigación y los incidentes planteados; y, v) Habiendo transcurrido cuatro meses y en franco incumplimiento a lo dispuesto por el tribunal de alzada, el Juez de la causa no...realizó la audiencia y consintió la ampliación de la imputación formal en su contra, sin que previamente se hubiera definido su situación jurídica respecto de la primera imputación.

Por consiguiente, corresponde analizar, en revisión si tales extremos son evidentes y si constituyen actos lesivos a los derechos del accionante a efectos de conceder o denegar la tutela reconocida por la acción de libertad.