1417/2012

Sintesis del caso

En esta acción de amparo constitucional, el accionante denunció la vulneración de sus derechos al trabajo, a la inamovilidad funcionaria y estabilidad laboral de la que goza en su condición de progenitor de un ser en gestación; ya que fue destituido de sus funciones por el hecho de ser funcionario de libre nombramiento y pese a que acudió a las oficinas del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, que conminó a la autoridad demandada para su reincorporación; éste incumplió dicha determinación; por tales motivos, solicita se conceda la tutela, se deje sin efecto el memorando por el cual se prescinde de sus servicios y se proceda a la restitución inmediata a su cargo, con la cancelación de sus haberes y demás beneficios a los que tiene derecho como el subsidio prenatal y otros. El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su sala liquidadora, concedió la tutela solicitada, con el argumento que el accionante fue destituido de sus funciones, no obstante que su esposa se encontraba en estado de embarazo y que, por tanto, se encontraba protegido por la garantía de inamovilidad laboral prevista en el art. 48.VI de la CPE.

Sintesis de la ratio decidendi

Concede la acción de amparo constitucional por cuanto el accionante, servidor público de libre nombramiento, fue destituido de sus funciones, no obstante que su esposa se encontraba embarazada, por lo que el Tribunal Constitucional Plurinacional, en mérito al tiempo transcurrido, dimensionó los efectos de su resolución disponiendo el pago de los sueldos devengados a favor del accionante, así como el cumplimiento de las asignaciones familiares a favor del menor nacido, con la aclaración que si adquirió un nuevo trabajo en el periodo comprendido entre la fecha que se agradeció sus servicios hasta el año siguiente de nacido su hijo o hija, el pago devengado y las asignaciones familiares solo será efectivas hasta la fecha en la que obtuvo el referido trabajo.

Extracto de la ratio decidendi

POR TANTO El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Liquidadora Transitoria, en virtud de lo previsto en el art. 20.II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; en revisión, resuelve: 1º REVOCAR la Resolución 13/2010 de 5 de octubre, cursante de fs. 144 a 145, pronunciada por el Juez Tercero de Partido y Sentencia Penal de El Alto, en suplencia de su similar Cuarto del Distrito Judicial -ahora departamento- de La Paz; y, en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada. 2º Disponer -tomando en cuenta el tiempo transcurrido- el pago de los sueldos devengados a favor del ahora accionante, que debieron ser percibidos desde la fecha en la que se agradeció sus servicios -6 de septiembre de 2010- hasta el año siguiente de nacido su hijo o hija; sin embargo, si hubiese adquirido nuevo trabajo en dicho lapso -en el sector público o privado- el pago devengado, solo será efectivo hasta la fecha en la que obtuvo el referido trabajo. 3° Disponer asimismo, el cumplimiento de las asignaciones familiares a favor del menor nacido, las que deberán ser otorgadas aún hubieran transcurrido más de un año de su nacimiento; por el mismo tiempo que fue privado de su beneficio, mediante memorando DAB/GG M-188/2010 de 6 de septiembre; sin embargo, si el ahora accionante, hubiese adquirido en dicho lapso, otro cargo en el sector público o privado, solo será efectivo el cumplimiento de lo ordenado, por el tiempo en el que el progenitor se encontraba sin trabajo.

Precedentes

FJ. III..2. "FJ. III..2. "En este sentido y tomando en cuenta que la Constitución Política del Estado de Bolivia, es amplia, garantista y progresista, que tiende a la protección eficaz y eficiente de los derechos de las personas, así como de las garantías establecidas para el efecto; corresponde indicar, que si bien el art. 233 de la CPE, establece que los servidores públicos de libre nombramiento, no llegan a ser considerados funcionarios de carrera, por haber ingresado a ejercer funciones mediante el procedimiento diferente al establecido para estos últimos, y que por tal motivo, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 7.II. inc. a) de la EFP, carecen de estabilidad laboral; ello no debe entenderse en un marco de razonabilidad absoluta negativa, sino más bien diferenciada, de acuerdo al grupo de personas de quien se hable y las condiciones especiales que las distingue; es así que en el caso de las mujeres embarazadas que son servidoras públicas de libre nombramiento, deberá entenderse el art. 233 de la CPE, en el marco de lo dispuesto por el art. 48.II y IV de la CPE, así como por los arts. 13.I y 14.III de la CPE; es decir, que si bien la regla llega a ser que en dichos cargos los mencionados servidores públicos, no gozan de estabilidad laboral, por no ser parte de la carrera administrativa; sin embargo, existirá una excepción en ocasión de que se trate de grupos de servidores públicos en estado de vulnerabilidad, los cuales merecen una mayor protección por parte del Estado, tal como sucede con las mujeres embarazadas, padres progenitores, personas con capacidades diferentes y adultos mayores.

En este entendido, en el caso de las mujeres embarazadas y progenitores que son servidores públicos, y que no formen parte de la carrera administrativa, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento, deberá aplicarse la excepción que se deduce de lo dispuesto en el art. 48.IV de la CPE, que dice: “Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad”, puesto que en dicha norma constitucional, se reconoce -sin discriminación alguna- a todas las personas (incluyendo servidores públicos de libre nombramiento) el derecho de permanecer en el cargo que desempeñaban, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad; razonamiento al que se arriba, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 48.II que dice: “Las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; de primacía de la relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral; de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador”, ya que como se tiene indicado, el Estado tiene la obligación de proteger a los trabajadores –sean estos del sector público o privado- propendiendo en todo caso, a que los mismos tengan una continuidad y estabilidad laboral; más aún si se trata de casos, en los que una servidora pública, se encuentra en estado de embarazo o un progenitor tenga a su esposa o conviviente en el mismo estado; puesto que lo que se precautela en todos estos casos, no es el trabajo simple y llano del trabajador, sino los derechos del nasciturus (interpretación finalista) que se encuentra en el vientre materno o del hijo-hija recién nacido, entre los que se encuentra el derecho primordial a la vida, reconocido en el art. 15 de la CPE…”

Consecuentemente, en aplicación del principio constitucional pro homine, por el cual debe entenderse la norma, en el sentido más amplio y no así en el sentido restringido, se establece que las servidoras públicas de libre nombramiento, que se encuentren en estado de embarazo o en su caso el servidor público de libre nombramiento, que sea progenitor, merecerá la protección del Estado, a través de todas sus instancias y órganos, reconociéndoles el derecho establecido en el art. 48.IV de la CPE; sin embargo, dadas sus características especiales en las que se encuentran, como servidores públicos que no se encuentran en la carrera administrativa, deberá otorgarse la protección -en aplicación de lo dispuesto por el art. 48.IV de la CPE- permitiendo se mantengan desempeñando funciones en la misma institución en la que fueron agradecidas sus labores, hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad; empero, tomando en cuenta que al no gozar ya de la confianza de la autoridad que los eligió, deberán permanecer -excepcionalmente- en otro cargo similar o idéntico, con similar o idéntico sueldo y con reconocimiento pleno de sus derechos a la seguridad social, para que de esta manera cuenten con la certidumbre de que no se les retirará del cargo, por razón del embarazo y que se protegerá el derecho a la vida y salud de su hijo; ello en razón, a que al estar aquellos cargos a decisión y disposición de los electos o designados; y se hubiese perdido la confianza prestada en dicho personal, no podrá obligarse a dicha autoridad, a permanecer con aquel personal con el que ya no goza de aquella confianza.

En este tipo de casos, deberá entenderse a la inamovilidad por razón de embarazo, no en el sentido literal de la palabra, cual sería no mover al servidor público del cargo que ocupa, sino más bien, como una forma de estabilidad laboral en la que sí se los podrá mover -excepcionalmente y por única vez- a otro cargo similar o idéntico dentro la misma institución, con la finalidad de precautelar el bienestar del nasciturus, del hijo o hija recién nacida, resguardando su vida y salud hasta que cumpla su primer año de vida puesto que la estabilidad propiamente dicha (al ser el género), no sólo abarca a este tipo de situaciones de inamovilidad (que es la especie), sino al hecho de permanecer en el cargo de acuerdo a normas establecidas y por un tiempo determinado, como sucede en el caso de las servidoras públicas de libre nombramiento embarazadas o que tienen un hijo o hija recién nacido. Dicho criterio deberá aplicarse de igual manera, a los servidores públicos de libre nombramiento progenitores, ya que ellos gozan de igual manera de protección del Estado, en su fuente de trabajo, para que de esta manera se resguarden los derechos de su hijo o hija, por nacer o nacido hasta el primer año de su nacimiento, por lo que deberá mantenerse en un cargo similar o idéntico y con similar o idéntico sueldo en la misma institución, y con pleno reconocimiento de los derechos de la seguridad social hacia su esposa embarazada, por el tiempo establecido en el art. 48.IV de la CPE.

El presente criterio constitucional se lo desarrolla, en virtud a que el Estado Plurinacional de Bolivia, tiene como finalidad la de promover, proteger y respetar los derechos establecidos en la Constitución Política del Estado, de acuerdo lo establecido en el art. 13 de la CPE, garantizando su eficacia y cumplimiento por parte de los particulares y autoridades, en todas las esferas del sector público o privado. Además de que, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 109.I de la Ley Fundamental: “Todos los derechos reconocidos en la Constitución son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección”, situación por la cual, en el caso que se analiza es de preferente aplicación las normas constitucionales, por encima de cualquier otra norma inferior, que podría estar en contradicción a la presente resolución.

Titulacion jurisprudencial

La garantía de inamovilidad laboral de los progenitores hasta el primer año del hijo, en una interpretación a partir del principio de favorabilidad, alcanza a los servidores públicos de libre nombramiento, quienes si bien ya no gozan de la confianza de la autoridad que los eligió, deben permanecer en la institución, en otro cargo con similar o idéntico sueldo y reconocimiento pleno de sus derechos a la seguridad social.

Contextualizacion de la linea jurisprudencial

El Tribunal Constitucional, ha desarrollado líneas jurisprudenciales procesales y de carácter sustantivo sobre la protección de la mujer embarazada y del progenitor hasta el año de nacimiento de la hija o hijo, en los siguientes precedentes constitucionales:

1. Sobre la excepción al principio de subsidiariedad de la acción de amparo

i) La SCP 0102/2012, que se constituye en una primera sentencia confirmadora de la SC 505/2000-R, establece que no se aplica el principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional a las mujeres en gestación y madres de niños y niñas menores a un año, a objeto de otorgar una protección inmediata.

ii) La SCP 1120/2012, contiene un precedente constitucional fundador por cuanto señala que no se aplica el carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional a pesar que el estado de gravidez desaparezca con el nacimiento del niño o niña, en el supuesto que se verifique la vulneración del derecho a la estabilidad e inamovilidad laboral de la mujer en estado de embarazo.

2. Respecto a la flexibilización al principio de inmediatez en la acción de amparo constitucional

La SC 0762/2003, fue la primera sentencia en contener un precedente sobre la flexibilización al principio de inmediatez en la acción de amparo constitucional. En ese sentido, la SCP 0389/2004-R, pronunciada por el Tribunal Constitucional de los diez años, de manera específica realizó una flexibilización al plazo de los seis meses para interponer la acción de amparo constitucional en protección de la inamovilidad de la mujer embarazada hasta el año de nacimiento del hijo. La línea jurisprudencial sobre esta flexibilización fue confirmado por la SCP 0975/2012, estableció que el término de seis meses establecido por el art. 129.II de la Constitución, se constituye en un parámetro objetivo de un plazo considerado por el legislador constituyente como razonable para interponer la demanda de amparo constitucional pero que en atención al valor justicia, el derecho de acceso a la justicia, el principio de igualdad que impele a otorgar un trato diferente a situaciones disímiles, la interpretación pro-homine del texto constitucional, dicho plazo no puede ser automáticamente aplicable, sino debe ser lo suficientemente flexible para considerar las particularidades de cada caso concreto.

3. Sobre la garantía de inamovilidad funcionaria

3.a Contratos de carácter indefinido

i) Las SSCC 0505/2000-R y 0068/2003-R, entre otras, refiriéndose al fundamento de la garantía de la inamovilidad funcionaria señaló que “…el derecho que se debe proteger no es solamente al trabajo, sino otros derechos primarios de la recurrente y del ser en gestación, los cuales necesitan protección urgente e inmediata, ya que el retiro intempestivo de la recurrente importa también la supresión del derecho a la seguridad social que a su vez, resguarda y garantiza el derecho a la salud, derechos que con la medida adoptada ponen en riesgo el primer derecho, la vida, que no puede estar pendiente de otros recursos o vías administrativas que establece la Ley”.

ii) Posteriormente, la SC 0632/2004-R, señaló que "...la protección que brinda la Constitución Política del Estado y la Ley de Seguridad Social, están orientadas a proteger a la mujer embarazada, garantizándole su inamovilidad en el trabajo sea cual fuese la modalidad de trabajo (...), por cuanto el derecho que se debe proteger no es solamente al trabajo, sino otros derechos primarios de la recurrente y del hijo por nacer, los cuales necesitan protección urgente e inmediata...", garantía extensible respecto de instituciones públicas como privadas. Este razonamiento ha sido ratificado por la SCP 0086/2012, entre otras.

3.b Contrato a plazo fijo

La línea jurisprudencial sobre la garantía de inamovilidad de la mujer embarazada y los progenitores hasta que la hija o hijo cumpla un año de edad en relaciones laborales con contratos fijos, puede construirse con los siguientes precedentes constitucionales:

i) La SC 0587/2005-R estableció que no era aplicable la garantía de inamovilidad de la mujer embarazada en relaciones laborales con contratos a plazo fijo.

ii) El precedente contenido en la SC 0587/2005-R, fue modulado por la SC 0109/2006-R, que estableció que en contratos a plazo fijo es aplicable la garantía de inamovilidad de la mujer embarazada, en los siguientes casos: 1) Cuando al vencimiento del contrato a plazo fijo, persistan las actividades para las cuales la mujer embarazada fue contratada; 2) Cuando a pesar de haber vencido el término del contrato la trabajadora sigua prestando sus servicios; y, 3) Cuando hubiera sido contratada en más de dos oportunidades sucesivas, siempre que se trate de la realización de labores propias al giro de la empresa.

iii) La SCP 0789/2012, asumió el entendimiento jurisprudencial contenido en la SC 0109/2006-R, pero además, en una interpretación a la luz del modelo constitucional vigente a partir de 2009 y en el marco de la normativa infra-constitucional existente en el Estado Plurinacional de Bolivia, adicionó que en mérito al principio de primacía de la realidad, las condiciones descritas en virtud a las cuales es extensible la garantía de la inamovilidad, deben ser verificadas por el Ministerio de Trabajo y sus dependencias Departamentales, señalando lo siguiente: “De lo señalado se infiere que la Dirección General del Trabajo, las Jefaturas Departamentales y Regionales, deben realizar la verificación de que las actividades a ser desarrolladas por el empleado o contratado, no constituyan tareas propias y permanentes, pues como se ha establecido existe la prohibición de realizar contratos a plazo fijo en este tipo de tareas, pudiendo sólo realizarse dichos contratos en tareas propias y no permanentes, las cuales están definidas por la Resolución mencionada como aquellas vinculadas al giro habitual o principal actividad de la empresa, se caracteriza por ser extraordinariamente temporales, y están identificadas claramente por la referida Resolución”.

Además, otro elemento esencial que implica una complementación a la SC 0109/2006-R, es que amplió la aplicación de la garantía de inamovilidad a aquellos supuestos que en virtud al principio de primacía de la realidad evidencien que la trabajadora a pesar de haber suscrito un contrato a plazo fijo para labores extraordinarias, realice labores ordinarias y propias del giro. Además, esta sentencia, desarrolló en una interpretación de la normativa infra-constitucional, los alcances de las labores extraordinarias o temporales.

La SCP 0789/2012, consagra el estándar más alto en cuanto a la garantía de inamovilidad de mujer embarazada o con hijos menores de un año con contratos a plazo fijo.

3.c) Funcionarios de libre nombramiento

La línea jurisprudencial sobre la inmovilidad laboral de la mujer embarazada y progenitor con hijos menores a un año, en cargos de libre nombramiento puede ser resumida a través del siguiente desarrollo jurisprudencial:

i) La SC 572/2005-R, señaló que es viable el amparo "...como mecanismo rápido y eficaz para tutelar prioritariamente los derechos de la recurrente que se encuentra en estado de gravidez y del ser en gestación; sin que el argumento esgrimido por el recurrido, en sentido de que el cargo que ejercía la recurrente es de libre nombramiento, dado que la protección de la norma es el resguardo de la maternidad, a tal extremo que ese resguardo a que alude el art. 1º de la Ley 975, se extiende incluso para las mujeres en gestación que presta funciones en la actividad privada". Razonamiento reiterado en las SSCC 0434/2010-R, 1650/2010-R, 0086/2012, entre otras.

ii) Sin embargo, la SCP 1277/2012 estableció que la inamovilidad de la mujer embarazada y de la o el progenitor no puede ser aplicada a todos los funcionarios o funcionarias públicas, entre ellas, los funcionarios de libre nombramiento; entendimiento que en el marco de la jurisprudencia desarrollada antes, inaplicó el estándar más alto de jurisprudencia contenido en la SC 572/2005-R.

iii) Posteriormente, la SC 1417/2012 mutó el entendimiento contenido en la SCP 1277/2012, y en una interpretación favorable concluyó que la garantía de inamovilidad funcionaria alcanza a todo tipo de funcionarios públicos, incluidos los de libre nombramiento. En ese sentido, aunque la sentencia no lo dijo expresamente, se constituyó en una Sentencia reconductora de línea, porque retornó al entendimiento jurisprudencial contenido en la SC 572/2005, enriqueciendo su contenidos a partir de los principios de favorabilidad y aplicación directa de derechos.

La SC 1417/2012, contiene el precedente con el estándar más alto de protección respecto a la protección sobre la inmovilidad laboral de la mujer embarazada y progenitores con hijos menores a un año, en cargos de libre nombramiento.

3.d) Procesos disciplinarios y postergación de la sanción

La línea jurisprudencial sobre la postergación de la sanción administrativa en caso de solicitud de tutela de inamovilidad de progenitores, que afecten su estabilidad laboral es la siguiente:

i) Las SSCC 0785/2003-R y 1749/2003-R, entre otras, determinaron la protección de la mujer embarazada y madre de hijas e hijos menores a un año y la postergación de la sanción en caso de inicio de procesos disciplinarios hasta el año de nacido la o el hijo. En ese mismo sentido, la SC 1580/2011-R, aplicó dicho entendimiento jurisprudencial con relación al trabajador progenitor, estableciendo la postergación de las sanciones administrativas que podría imponérsele.

ii) La SC 0076/2012, de manera restrictiva, moduló la anterior línea jurisprudencial contenida en las SSCC 0785/2003-R, 1749/2003-R y SC 1580/2011-R, y sostuvo que no resultaba aplicable el beneficio de inamovilidad laboral hasta que el recién nacido cumpla un año de edad cuando exista sanción administrativa, debiendo ejecutarse inmediatamente, empero, aclaró que quedaba subsistente los beneficios de lactancia para el ser en gestación o recién nacido menor a un año de edad.

iii) Posteriormente, la SCP 0086/2012, recondujo el entendimiento jurisprudencial señalando que las sanciones administrativas sólo pueden ser concretadas luego de cumplido el año de edad de la o el hijo de la mujer trabajadora o progenitor trabajador, por lo mismo, dejó sin efecto la modulación contenida en la SCP 0076/2012.

El precedente constitucional que contiene el estándar más alto de protección, es el contenido en la SCP 0086/2012, por cuanto establece la postergación de la sanción administrativa en caso de solicitud de tutela de inamovilidad de progenitores, que afecten su estabilidad laboral.

3.e) Alcance de la garantía de la inamovilidad y requisitos para su tutela

i) La SC 1536/2005-R de 29 de noviembre estableció: “Por otra parte, la Ley 975, no garantiza únicamente la inamovilidad de la mujer embarazada en su fuente de trabajo, sino que también la protege de aquellas situaciones que en el trabajo impliquen esfuerzos que afecten su salud, lo que la hacen merecedora de un tratamiento especial en el desempeño de su actividad laboral que le permitan desarrollar éstas en condiciones adecuadas, por lo mismo no puede ser afectada en su nivel salarial ni su condición en su puesto de trabajo”.

ii) Asimismo, la SCP 1120/2012 determinó que procede pago de haberes no percibidos a favor del progenitor/a que no fue reincorporado/a ante la vulneración de sus derechos a la estabilidad e inamovilidad laboral de una mujer en estado de gravidez hasta el año de nacimiento del hijo o hija; y que al momento de resolver el amparo no sea posible su reincorporación por contar el menor de edad con más de una año de nacido.

iii) La SCP 105/2012 ha establecido que la madre y/o padre progenitores gozan de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo, para cuya garantía no es exigible comunicar al empleador sobre el estado de gravidez, jurisprudencia que fue reiterada en la SCP 2557/2012, entre otras, entendimiento último que mutó la posición del Tribunal Constitucional expresada en las SSCC 1416/2004-R, 0771/2010-R, entre otras, que establecieron el deber de la mujer embarazada de comunicar previamente su estado de embarazo al empleador.

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1417/2012

Sucre, 20 de septiembre de 2012

SALA LIQUIDADORA TRANSITORIA

Magistrada Relatora: Dra. Blanca Isabel Alarcón Yampasi

Acción de amparo constitucional

Expediente: 2010-22572-46-AAC

Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 13/2010 de 5 de octubre, cursante de fs. 144 a 145, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Vladimir Hurtado Menacho contra Yony Juan Molina Dávalos, Gerente General de Depósitos Aduaneros Bolivianos (DAB).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 1 de octubre de 2010, cursante de fs. 22 a 28, el accionante expone los siguientes fundamentos:

I.1.1.Hechos que motivan la acción

El 15 de abril de 2010, mediante memorando DAB-GG-0044/2010, fue designado Jefe del Departamento de Operaciones Regional La Paz, dependiente de DAB, cargo que desempeñaba cumpliendo estrictamente con la normativa interna de la entidad; sin embargo, extrañamente y sin que medie causal alguna el 6 de septiembre del mismo año, se le hace llegar el memorando DAB/GG M-188/2010, emitido por el Gerente General de la citada entidad, a través del cual se prescinde de sus servicios bajo el argumento de que su persona no cumplía con las expectativas para el puesto, lo que considera un atropello porque en ningún momento se hizo una evaluación para medir los resultados alcanzados en el período en el que se encontraba ocupando dicho cargo, desconociendo además su derecho constitucional a la inamovilidad funcionaria por ser padre progenitor de un ser que se encuentra en estado de gestación, reconocido en el art. 48 de la Constitución Política del Estado (CPE) y en los Decretos Supremos (DDSS) 0012 de 19 de febrero y 496 de 1 de mayo de 2010, aspecto que era de conocimiento de la autoridad demandada.