1421/2015-S2

Sintesis de la ratio decidendi

Se deniega la acción de amparo constitucional por no haberse vulnerado su derecho al debido proceso, observando que el accionante interpuso un recurso de revocatoria ante la dirección de recursos humanos del consejo de la magistratura, planteando también un recurso jerárquico ante el director nacional de recursos humanos, y que al haber hecho uso de ambos recursos los mismos se encuentran pendientes de resolución, por lo que se llega a la conclusión que previamente deberá aplicarse la subregla de improcedencia por subsidiariedad, por no haber agotado dichos trámites a momento de instaurar la presente acción.

Extracto de la ratio decidendi

F.J.III.4. “…se tiene que Pedro Cayo Choque, acudió a esta acción tutelar con la finalidad de que se lo restituya a su lugar de trabajo y cargo que ostentaba hasta antes de haber sido cesado de sus funciones; sin embargo, en forma previa y paralela a la acción de amparo constitucional, es el propio accionante quien mediante memorial de 16 de marzo de 2015, -sello de recepción de la Representación Distrital del Consejo de la Magistratura Potosí horas 16:50 cursante de fs. 8 a 9-, interpuso un recurso de revocatorio ante la Dirección Nacional de Recursos Humanos del Consejo de la Magistratura, efectuando su reclamo sobre su estabilidad laboral establecida y amparada en los arts. 48 y 49 de la CPE. Posteriormente, el peticionante de tutela, el 25 de marzo de 2015, (fs. 12 a 14) presentó un recurso jerárquico contra el memorándum CM-DIR.NAL.RR.HH. 084/2015, solicitando sea dejado sin efecto, ante Oscar Medardo Yrigoyen Angulo, Director Nacional de RR.HH. del Consejo de la Magistratura; es decir que, Pedro Cayo Choque, utilizó ambos recursos, que se encuentran pendientes de una decisión o resolución para fines de procedimiento, concluyendo entonces por ello que, antes de interponer la presente acción debió aguardar la correspondiente decisión dentro de dicha demanda, lo cual deriva en la aplicación de la subregla de improcedencia por subsidiariedad citada en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo; es decir, utilizó un medio de defensa, procedente y legal en resguardo de los derechos que reclama como vulnerados, cuyo trámite no agotó al momento de la interposición y tramitación de la presente acción de amparo constitucional.”

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1421/2015-S2

Sucre, 23 de diciembre de 2015

SALA SEGUNDA

Magistrado Relator: Juan Oswaldo Valencia Alvarado

Acción de amparo Constitucional

Expediente: 12146-2015-25-AAC

Departamento: Potosí

En revisión la Resolución 15/2015 de 3 de julio, cursante de fs. 276 a 281, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Pedro Cayo Choque contra Freddy Sanabria Taboada, Roger Gonzalo Triveño Herbas y Wilber Choque Cruz, Presidente y Consejeros respectivamente; y Oscar Medardo Yrígoyen Angulo, Director Nacional de Recursos Humanos (RR.HH.), todos del Consejo de la Magistratura.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 18 y 26 junio de 2015, cursantes de fs. 86 a 101 vta.; y, 116 a 119 vta., el accionante manifestó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 6 de marzo de 2015, la Dirección Nacional de RR.HH. del Consejo de la Magistratura, remitió a la Representación Distrital del Consejo de la Magistratura de Potosí, una solicitud de verificación de vacaciones, incompatibilidad -inamovilidad- y situación laboral, con firma ilegible del funcionario de esta institución; posteriormente, fue notificado vía fax con el memorándum CM-DIR.NAL.RR.HH. 084/2015 de 6 de marzo, emitido por la Dirección Nacional de Recursos Humanos del Consejo de la Magistratura, que señalaba: "Por determinación del Pleno del Consejo de la Magistratura, a partir del 07 de marzo del año en curso, usted debe hacer uso del saldo total de vacación que tiene a su favor (34 días)..." (sic). Asimismo, el accionante indicó que el 11 de marzo de 2015, en presencia de Notario de Fe Pública, le notificaron con el referido memorándum; y, el 27 del citado mes y año, es notificado también en presencia de Notario de Fe Pública, con el memorándum CM-DIR. NAL. RR.HH. 0114/2015 de 17 de marzo, de uso de vacación y cesación, con el mismo tenor que el anterior memorándum.Como antecedente, advirtió que los dos memorándums no coinciden en las fechas de su emisión, el inicio de las vacaciones y los días a ser utilizados; el primero señala treinta y cuatro días, el segundo treinta y dos días, a partir del 7 de marzo de 2015; finalmente, el tercer memorándum menciona treinta y dos días de vacaciones a partir del 18 de marzo del mismo año, ninguno de ellos expresaron los motivos de cesación, infringiendo de esta manera los arts. 74 inc. c) y 87 inc. c) del Acuerdo 121/2012 del Consejo de la Magistratura, tratándose de una represalia, toda vez que, mediante nota de 24 de marzo de 2015, dirigida a Eugenio Villca Mamani, Jefe Departamental de Trabajo de Potosí, había solicitado medidas de protección a denunciantes y testigos en aplicación de los arts. 6 de la Ley de Protección de Denunciantes y Testigos -Ley 458 de 19 de diciembre de 2013-; y, 17.I y II de la Ley de Lucha Contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas “Marcelo Quiroga Santa Cruz” –Ley 004 de 31 de marzo de 2010-; ante estas irregularidades, acudió a la Dirección Departamental de Trabajo, quien se pronunció con la Resolución Administrativa (RA) 001/2015 de 17 de abril, conminando al Consejo de la Magistratura, que de manera inmediata se restituya a Pedro Cayo Choque, al cargo de Técnico de Transparencia del Consejo de la Magistratura de Potosí, Resolución que hasta el presente ha sido incumplida por las autoridades demandadas.

Ante estos hechos y en procura de que se restablezcan sus derechos lesionados, planteó los recursos de revocatoria y jerárquico, los que hasta la fecha del “día de hoy” no tendrían resolución o una respuesta, por ello es que al mismo tiempo acudió a la Jefatura Departamental de Trabajo de Potosí, dependiente del Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social, encontrándose protegido por la Ley de Protección de denunciantes y Testigos (Ley 458).

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Considera lesionados sus derechos al trabajo y al debido proceso, citando al efecto los arts. 46.I y 115.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela y se deje sin efecto los memorándums CM-DIR.NAL.RR.HH. 084/2015 -notificado el 11 de marzo de 2015- y CM-DIR.NAL RR.HH. 0114/2015, emitidos por la Dirección Nacional de RR.HH. del Consejo de la Magistratura, por órdenes del Pleno; y, que tanto el Pleno del Consejo de la Magistratura como la Dirección Nacional de RR.HH., den cumplimiento inmediato a la RA 001/2015, emitida por la Jefatura Departamental de Trabajo de Potosí, restituyéndolo al cargo de Técnico de Transparencia del Consejo de la Magistratura de Potosí; asimismo, se ordene a este Pleno, al pago de los salarios devengados y demás derechos que le correspondan a la fecha de su reincorporación, condenándose en costas a las autoridades demandadas.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 3 de julio de 2015, según consta en acta cursante de fs. 265 a 275 vta., se produjeron los siguientes actuados:I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante, a través de su abogada, en audiencia pública de 3 de julio de 2015, cursante de fs. 265 a 275 vta., ratificó inextenso los términos expuestos en su memorial de amparo constitucional, ampliándola con los siguientes fundamentos:

**a)** Por “memorial de 18 de enero de 2013”, se designó a Pedro Cayo Choque, como Profesional II de Transparencia Institucional, ratificado el 2014; sin embargo, de manera intempestiva y como represalia a la función que venía ejerciendo, mediante memorándums fue cesado, después de esta orden recibida vía fax, dos horas más tarde le entregaron el memorándum CM-DIR.NAL.RR.HH. 084/2015, que lo cesó de sus funciones, con vacación de treinta y cuatro días a partir del 7 de marzo, rubricado por el Director Nacional de RR.HH., Oscar Medardo Yrigoyen Angulo; posteriormente, le hicieron entrega del memorándum 084/2015, recordándole que cuenta con treinta y dos días de vacaciones, cesándolo sin causa alguna, consecutivamente le entregaron el memorando 01/2015 de 17 de marzo, recordándole que cuenta con 32 días de vacaciones a partir del 18 de marzo del referido año; es decir, que existe contradicción en los días de vacación” (sic);

**b)** Ante estos hechos, el accionante planteó los recursos de revocatoria y jerárquico, que hasta el día de presentación de la acción de amparo constitucional no cuentan con resolución, por ello, al mismo tiempo acudió a la Jefatura Departamental de Trabajo de Potosí, encontrándose protegido por la Ley 458; refiere que como Técnico de Transparencia, realizó denuncias en el ejercicio de sus funciones, que fueron mal vistas por las autoridades demandadas, quienes tomaron represalias injustificadas, despidiéndolo y cesándolo en sus funciones;

**c)** Los preceptos constitucionales establecen que para despedir a una persona hay que contar con un motivo, si cometió actos irregulares en su desempeño laboral, previamente antes de su destitución, debió iniciarse un proceso, a efectos de ser oído y juzgado; y, en caso de funcionarios provisorios como el accionante, al desvincularlo de su fuente de trabajo por supuestamente mal desempeño, se debió aplicar las reglas del debido proceso, evitando aplicar sanciones sin que haya sido juzgado, demostrando por qué se le destituyó injustificadamente de sus funciones; y,

**d)** Con relación a que el recurso solo está dirigido contra tres Consejeros y no así contra los cinco, “ocurrió que el día donde se elaboran los memorandos de cesación y vacación de Choque, el Pleno se llevó a cabo en Sucre sin la participación de las Magistradas, Cristina Mamani Aguilar y Willma Mamani Cruz, se encontraban en La Paz” (sic).

Por su parte el accionante Pedro Cayo Choque, en audiencia sostuvo que:

**1)** Fue objeto de represalias por haber denunciado actos de corrupción al interior del Consejo de la Magistratura, motivo por el cual solicitó a la Jefatura Departamental de Trabajo, en estricto cumplimiento del art. 108.8 de la CPE, de la Ley “Marcelo Quiroga Santa Cruz” en su art. 1, 3, 4, 7 y 9 de la Ley 458, quienes entienden lo establecido en la Resolución Ministerial (RM) 479/14 de 12 de agosto de 2014, estableciendo que si un servidor público o una persona particular es objeto de represalia, podrá acudir a las Jefaturas Departamentales de Trabajo de manera verbal o escrita, toda vez que los actos de un funcionario público son susceptibles de protección;

**2)** La RA001/2015, emitida por la Jefatura Departamental de Trabajo, conminó al Consejo de la Magistratura para que restituyera al accionante a su fuente laboral, situación que no ha sido cumplido hasta la fecha, por lo que, tampoco tendría respuesta al recurso jerárquico planteado; y, 3) Los actos de represalias no cesaron hasta la presente fecha; además han seguido aconteciendo, como el haber colocado “un candado”, la prohibición de ingreso a su persona, a las víctimas o testigos del presente caso, o como la presencia de dos funcionarios del Consejo acompañados de un supuesto diputado, por lo que pide se conceda la tutela.

En la réplica sostuvo que: i) Manejaron normas y documentación existente en la Dirección, evidenciándose que Pedro Cayo Choque planteó recurso de revocatoria al memorándum CM-DIR.NAL.RR.HH.114/2015, cuando ofreció prueba, adjuntó el recurso jerárquico, solicitando que se deje sin efecto el indicado memorándum, entendiéndose que el memorial fue presentado ante la Unidad de RR.HH. del Consejo de la Magistratura, con sello de cargo original, que tenían la obligación de remitir conjuntamente al recurso jerárquico; ii) Mal se puede decir, que por el hecho de haber sido nombrado de manera provisoria no tendría ningún derecho de reclamar, tampoco acceder a la Ley 458, efectivamente seria provisorio; sin embargo, la conminatoria de la Jefatura Departamental de Trabajo, expresó que su persona como funcionario Técnico de Transparencia del Consejo de la Magistratura que denunció actos de corrupción que implicaría a uno de los demandados, motivo por el cual fue cesado; por otra parte, no recibieron la referida resolución administrativa, tampoco fueron notificados, al respecto, sobre el principio de la verdad material, existe RA 001/2015, emitida por la Jefatura Departamental de Trabajo de Potosí, tampoco existe registro ni archivo de la notificación oficial con la referida resolución por ningún personero de la referida Jefatura, siendo que no se realizaría notificaciones personales sino se entregaría directamente al trabajador y ellos sean responsables de su notificación, existiendo una fotocopia en las dependencias de esa institución, es más, no pueden indicar que no conocen, no existe respuesta donde indica que fue recibida el 28 de abril de 2015, en Secretaría de Sala Plena, también existen informes al respecto y que no ha sido debidamente notificado; y, iii) El accionante, solicitó documentación que acredite el motivo de su cesación, también acudió a una nota de prensa de 6 de marzo de 2015, que fue publicada en internet a horas 9:10, tratando de contactarse con cada uno de los Consejeros para consultar si era viable o no de que su persona podía reiterar la solicitud, sin poderlos encontrar, el 5 de marzo de 2015, se realizó la Sala Plena donde se lo cesó de sus funciones y que las Magistradas Cristina Mamani y Vilma Mamani, no se encontraban en Sucre, tal hecho se acreditó con la documentación presentada, a lo único que pudo acceder y que fue solicitado oportunamente.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Ramiro Calderón Bravo, en representación de las autoridades demandas, en audiencia manifestó que: a) Se tiene como antecedente, que se habría vulnerado el derecho al trabajo y a la garantía al debido proceso; sin embargo, no existe una relación fáctica ni jurídica que pueda llegar a establecer tales aspectos, en Sala Plena los Consejeros Freddy Sanabria Taboada, Roger Gonzalo Treviño Hervas y Wilber Choque Cruz, determinaron cesarlo del cargo mediante memorándums irregulares; al respecto, el Pleno del Consejo, está constituido por cinco Consejeros.quienes determinan los actos del Consejo de la Magistratura y solo se accionó contra tres de ellos, cuando se debió demandar a todos los miembros; b) El accionante, sostiene que se lesionó su derecho al trabajo en mérito a una Resolución Administrativa de la Jefatura Departamental de Trabajo; sin embargo, no estaría demandado el Jefe Departamental del Trabajo, siendo el inmediato tercero interesado, por lo que, no se está dando cumplimiento a la RA 001/2015, c) En cuanto a los tres memorándums, no sabrían cómo y de qué manera obtuvo el primero con el que no se le había notificado, con el segundo memorándum se lo notificó en presencia de un Notario de Fe Pública, haciéndole conocer los días que tiene de vacaciones y la cesación, el accionante manifestó que cumplió con todos los recursos administrativos que corresponde a efecto de plantear la acción de amparo, antecedente falso, existe un recurso de revocatoria al memorándum CM-DIR.NAL.RR.HH. 084/2015 y a los supuestos dos memorándums; es decir, que este acto administrativo no ha concluido; por tanto, no agotó las instancias, no accionó recurso alguno en cuanto al memorándum CM-DIR.NAL.RR.HH. 0114/2015, por lo que no abriría la competencia a este tribunal para atender la presente acción; d) En relación a la RA 001/2015, el accionante sostiene que notificó personalmente a cada uno de los Consejeros, aspecto nada evidente, toda vez que, el accionante emitió una nota al Pleno del Consejo de la Magistratura, haciendo conocer de que existiría una resolución emitida por la Jefatura Departamental de Trabajo, dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, solicitando su cumplimiento, resolución en simple fotocopia, ¿cómo pretender hacer cumplir una copia de dudosa procedencia? en ningún momento el Consejo de la Magistratura tuvo conocimiento que se hubiera llevado un procedimiento administrativo, tampoco ha sido notificado como lo prevé el reglamento de la Ley 458, existiendo consecuentemente acciones administrativas por realizar antes de establecer esta acción constitucional; y, e) Con relación a que se le estuviera persiguiendo por haber denunciado algunos hechos ilícitos, no es evidente, la denuncia no la hizo como persona individual, la realizó como institución, porque era personal del Consejo de la Magistratura de la Unidad de Transparencia, teniendo la obligación de denunciar todos esos aspectos pues era su obligación, por lo que solicita se deniegue la acción solicitada.

Por su parte, Karen Carrasco Zurita, abogada del Pleno del Consejo de la Magistratura, en audiencia manifestó que: 1) La demanda fue dirigida contra tres miembros de la Sala Plena, presentó una publicación "impertinente" de un periódico, que no se constituye en una prueba fidedigna, toda vez que, Pedro Cayo Choque, al no tener acceso al acta de la Sala Plena, tampoco tuvo conocimiento del motivo o razón por la que se le destituyó, ¿cómo es posible que conozca que fueron tres los miembros de Sala Plena quienes tomaron dicha determinación?; 2) Con relación a la Ley de Protección a Denunciantes, Víctimas y Testigos en delitos de corrupción, Pedro Cayo Choque, realizó denuncias en funciones que le competían como empleado de la Unidad de Transparencia, siendo una sus obligaciones denunciar todos los actos de corrupción, y el Consejo de la Magistratura como Pleno tomó la determinación de iniciar la querella correspondiente; y, 3) La RA 001/2015, emitida por la Jefatura Departamental de Trabajo de Potosí que habría sido presentada en fotocopias simples, al respecto existe una norma reglamentaria, que establece los pasos que deben seguir las jefaturas para su notificación a la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE); es decir, con una copia en original o en fotocopia legalizada,aspectos que en el caso particular no se han cumplido, por tanto, corresponde denegar la tutela solicitada.

El también abogado de las autoridades demandadas, Rafael Trujillo en audiencia manifestó que: i) La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, razonó que cuando a un funcionario se le acusa de alguna falta, debe sometersele a un debido proceso, lo que sería correcto, lo que no habría ocurrido con Pedro Cayo Choque, de la documentación presentada simple y llanamente le agradecieron por sus servicios y no se le habría acusado de falta o ilícito alguno; asimismo, cuando no se ingresa por concurso de méritos o exámenes de competencia y no estar sometidos a la carrera administrativa; es decir, así como ingresaron deben de salir, por lo que, el funcionario provisorio también puede ser destituido de la misma forma sin realizar un proceso previo ante una autoridad sumariante; ii) Por otra parte, en el punto tres del memorial de subsanación, manifestó que se ordene al Pleno del Consejo, el pago de salarios devengados, hora trabajada hora pagada, nadie puede percibir sueldo o salarios por un trabajo que no ha desarrollado, invocando al art. 39 de la Ley 1178 del Sistema de Administración y Control Gubernamentales, alternativamente, solicitó dejar sin efecto los memorándums por supuestos derechos que han sido vulnerados, conforme a los arts. 48 y 49 de la Norma suprema, y al ser un funcionario provisorio no goza de estabilidad laboral, por lo que el funcionario provisorio también es de libre remoción sin trámite alguno; y, iii) La RM 479/14, no ingresó copia legalizada al Consejo de la Magistratura conforme lo prevé el art. 2 inc. 7) establece que se debe dejar una copia original o legalizada, lo que no ocurrió en el caso en particular, inclusive, hasta el día de hoy no se cuenta con la notificación oficial, por lo que solicita se deniegue la acción solicitada.

Asimismo, sostuvo: a) En relación a los memorándums y la RA 001/2015, emitida por la Jefatura Departamental de Trabajo, el accionante interpuso los recursos contra el memorándum CIR-DIR.NAL.RR.HH. 084/2015, y notificado que fue con el memorándum CM-DIR.NAL.RR.HH. 0114/2015, no interpuso recurso alguno, porque presentó un memorial de ampliación, el memorándum 084/2015, disponía desde que día ingresaba de vacaciones, por ello, el accionante al día siguiente de haber sido notificado con éste ingresó de vacaciones, entonces no se podría decir que se han agotado los recursos administrativos, en cuanto se refiere al memorándum CM-DIR.NAL.RR.HH. 0114/2015, la RA 001/2015, confunden la notificación y la entrega de una fotocopia, por tanto, no cumplió con lo dispuesto por el art. 1311 del Código Civil (CC); es decir, no constituye prueba, más aun cuando el procedimiento de la “Ley 584”, establece que debe hacerse entrega de una copia original o legalizada; citando al efecto la SCP “1735/2014”, cuando señala que la conminatoria es obligatoria en su cumplimiento a partir de su notificación y la entrega de fotocopia simple no tiene valor legal; b) No se agotó el procedimiento como es el recurso jerárquico que está pendiente de resolución, por lo que no causó ejecutoria esa resolución, solicitando se deniegue la acción planteada por el accionante; c) El acto administrativo es toda declaración, disposición, decisión de la administración pública, y si el pleno tomó una decisión de prescindir de sus servicios, se encuentra regulado y ha cumplido los elementos esenciales de todo acto administrativo, previsto en el art. 28 de la Ley del Procedimiento Administrativo (LPA), sobre la notificación con la resolución, el procedimiento legal establece que la Jefatura deTrabajo, debe de notificar con una copia legalizada u original, -art. 410 inc. 2) de la CPE-; y, d) Finalmente, con relación a que se hubiera negado la documentación, conforme al Código Procesal Constitucional, el accionante podía pedir que esa documentación se oficie conforme a lo solicitado, no pudiendo alegar, que no se le quiso proporcionar, aplicando el principio de informalismo para la presentación de acciones de defensa, inclusive podría haber indicado que los documentos se encuentran en tal lugar, solicitando la remisión de los mismos, por lo que, no puede argüir el accionante error en su propia falta, no era obligación traer toda la documentación, por lo que solicitó se deniegue la acción planteada.

I.2.3.Intervención del tercero interesado

Enrique Vidaurre, Encargado Distrital del Consejo de la Magistratura de Potosí, en audiencia sostuvo que se adhiere a todo lo manifestado por los abogados representantes de las autoridades demandadas.

I.2.4. Resolución