1422/2016-S3

Sintesis de la ratio decidendi

Se deniega la acción de libertad, en relación al debido proceso y el derecho a la defensa, siendo que las presuntas irregularidades del debido proceso constituyen actuaciones que carecen de vinculación directa con el derecho a la libertad del accionante, toda vez que no operan como la causa directa de restricción o supresión a ese derecho, asimismo no se evidenció el absoluto estado de indefensión al tener el accionante la posibilidad de ejercer su derecho a la defensa, además de poder activar los mecanismos intraprocesales previstos en el ordenamiento jurídico, y una vez agotados estos y en caso que continúe la aducida lesión recién acudir a la justicia constitucional. Asimismo el Tribunal Constitucional Plurinacional en revisión, resuelve confirmar la resolución del tribunal de garantías. Y se llama la atención al juez de garantías (Tarija).

Extracto de la ratio decidendi

F.J.III.3 “…en cuanto a los cuestionamientos y defectos de los que adolecería la Resolución fiscal de aprehensión de 12 octubre de 2016 emitida por la Fiscal de Materia ahora demandada (fs. 4 a 5) como las incidencias de su ejecución, que a denuncia del accionante implicaría la vulneración de su derecho; corresponde señalar que al encontrase identificada la autoridad judicial que ejerce el control jurisdiccional de la investigación, que vendría a ser la Jueza Pública Mixta e Instrucción Penal Primera de Padcaya del departamento de Tarija conforme sostuvieron tanto la parte accionante como la Fiscal de Materia ahora demandada dentro del proceso constitucional y como también se verifica de la imputación formal supra señalada, correspondía acudir ante dicha autoridad pues conforme lo previsto en los arts. 54 inc. 1) y 279 del CPP, es dicha autoridad la que en ejercicio del control jurisdiccional puede proteger y en su caso reestablecer los derechos aducidos como infringidos y en caso de persistir las posibles lesiones denunciadas, una vez agotada la vía ordinaria recién se podrá activar la jurisdicción constitucional; consecuentemente, conforme al Fundamento Jurídico III.1. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, corresponde aplicar la excepcional subsidiariedad de la acción de libertad, derivando de ello la denegatoria de la tutela en cuanto a la legalidad de la aprehensión. Respecto a las denuncias relacionadas por la ausencia de la Fiscal de Materia ahora demandada a su fuente laboral de manera discrecional, provocando que insistentemente intente presentar memoriales solicitando copia del cuaderno de investigación para conocer los antecedentes que cursan en su contra y actos de investigación, mismo que una vez recepcionados fueron negados sin razón legal que justifique dicha negativa, dejándole en absoluto estado de indefensión al desconocer las actuaciones realizadas dentro del proceso penal, sin poder obtener elementos de prueba que le permitan desvirtuar los hechos atribuidos, desconociendo además el art. 5 del CPP al omitir notificarle con la sindicación en su contra y cumplir con su labor investigativa; dichas presuntas irregularidades del debido proceso constituyen actuaciones que carecen de vinculación directa con el derecho a la libertad del accionante, toda vez que no operan como la causa directa de restricción o supresión a ese derecho; de igual manera no se evidenció el absoluto estado de indefensión al tener el accionante la posibilidad de ejercer su derecho a la defensa, además de poder activar los mecanismos intraprocesales previstos en el ordenamiento jurídico, y una vez agotados estos y en caso que continúe la aducida lesión recién acudir a la justicia constitucional; empero, a través de la acción de amparo constitucional, como medio idóneo para reparar las posibles conculcaciones al debido proceso que no se encuentren vinculadas con la libertad, por lo que ante la denuncia de procesamiento ilegal o indebido al no concurrir los parámetros establecidos en el Fundamento Jurídico III.2. de la presente Resolución constitucional, no es posible que esta jurisdicción ejerza protección constitucional vía acción de libertad, correspondiendo denegar la tutela solicitada”.

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1422/2016-S3

Sucre, 6 de diciembre de 2016

SALA TERCERA

Magistrado Relator: Dr. Ruddy José Flores Monterrey

Acción de libertad

Expediente: 16934-2016-34-AL

Departamento: Tarija

En revisión la Resolución de 20 de octubre de 2016, cursante de fs. 32 vta. a 35 vta., pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Alexis Orlandini Rojas Sánchez contra María Nasli Serrano Cuellar, Fiscal de Materia.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 19 de octubre de 2016, cursante de fs. 8 a 11 vta., el accionante manifestó que:

I.1.1.Hechos que motivan la acción

Se encuentra privado de su libertad en el Recinto Penitenciario de “Morros Blancos” de Tarija, desde el 2 de septiembre de 2016, en mérito a la Resolución del “Juez de Instrucción Penal Segundo” que dispuso su detención preventiva dentro del proceso penal en su contra por el presunto delito de robo agravado, causa signada con número IANUS 201604866, bajo la dirección funcional de Yaneth Rodríguez, Fiscal de Materia. Al arribar a un acuerdo conciliatorio con la víctima, ésta formuló desistimiento, a cuyo mérito, la Fiscal de Materia presentó requerimiento conclusivo de suspensión condicional del proceso, señalándose audiencia para el día 13 de octubre del 2016, misma que fue suspendida por existir error en el Registro Judicial de Antecedentes Penales (REJAP) -en su segundo nombre y apellido-. Posteriormente, al momento de ser trasladado al Recinto Penitenciario de “Morros Blancos” de Tarija, se acercó una persona vestida de civil alegando ser funcionario policial, con la finalidad de ejecutar una Resolución fiscal de aprehensión en sucontra, expedida por la Fiscal de Materia ahora demandada dentro de otro proceso penal que data del mes de julio del 2016 que no fue investigado y recién cuando la presunta víctima se enteró que se arribó a un acuerdo económico dentro del proceso penal por el cual se encuentra privado de su libertad, decidió sindicarle directamente por la presunta comisión del delito de robo pretendiendo un resarcimiento pese a no haber participado en los hechos denunciados; razón por la cual, su defensa técnica el 14 de octubre de igual año, elaboró memoriales dirigidos a la Fiscal de Materia hoy demandada solicitando realice la investigación penal para corroborar que el día del robo ocurrido en Padcaya, concretamente el 22 de julio del citado año, se encontraba en la localidad de Monteagudo; sin embargo, vanos fueron dichos intentos para presentar los mismos al encontrarse la Fiscalía cerrada; informando los funcionarios policiales que la Fiscal de Materia ahora demandada se encontraría en el Valle de Concepción, lugar al que también se trasladó su abogada encontrándose con el mismo resultado.

Al ser evidente la imposibilidad de asumir defensa a fin de desvirtuar la atribución a su persona de un delito que pretende realizar la Fiscal de Materia ahora demandada, el 14 de octubre de 2016 puso esa anomalía a conocimiento del Fiscal Departamental de Tarija, sin tener respuesta alguna; razón por la cual acudió nuevamente a la Fiscal de Materia hoy demandada a fin de reiterarle su petición de diligencias de investigación, siendo recepcionado su memorial -luego de varios intentos- el 17 del referido mes y año, oportunidad en la cual también se solicitó copia del cuaderno de investigación para conocer los antecedentes que cursan en su contra, a fin de asumir defensa, petición que fue negada sin razón legal que justifique dicha negativa, colocándolo en absoluto estado de indefensión al desconocer las actuaciones que realizó la Fiscalía desde el mes de julio de 2016 y con las que se pretendía privarlo de su libertad, sin poder obtener elementos de prueba que obren a su favor y le permitan desvirtuar los hechos atribuidos, más aun cuando pretende privársele de su libertad y recién efectuar actos de investigación, cuando debió realizarse los mismos desde el citado mes y solo en función a ello ejercitar la facultad del art. 226 del Código de Procedimiento Penal (CPP); incluso, el 18 de igual mes y año se presentó su esposa a la Fiscalía de Padcaya, a fin de consultar si su petición fue atendida; sin embargo, encontró dichas dependencias cerradas.

El 18 de octubre de 2016, se llevó a cabo la audiencia conclusiva dentro de la causa con número IANUS 201604866, otorgándole el “Juez de Instrucción Penal Segundo”, la suspensión condicional del proceso, disponiendo que en el día se libre mandamiento de libertad a su favor; terminada la audiencia fue interceptado por el funcionario policial asignado al caso, quien procedió a intimidarle, acosarle y hostigarle en los pasillos de ese Juzgado hasta el extremo de constituirse en el Recinto Penitenciario “Morros Blancos” de Tarija para proceder a su aprehensión una vez obtenga su libertad y trasladarlo.

Finalizando la tarde del 18 de octubre de 2016, se hizo efectivo el referido mandamiento de libertad, siendo aprehendido inmediatamente en cumplimiento a la Resolución fiscal de aprehensión librada por la Fiscal de Materia ahora 2demandada, ejerciendo la facultad prevista en el art. 226 del CPP; sin embargo, esa actuación se realizó de manera discrecional toda vez que: a) El hecho sindicado sucedió en el mes de julio de igual año, siendo que en tres meses no se realizó ningún acto de investigación que lleve a la Fiscal de Materia hoy demandada a sostener su participación en el hecho; b) El único elemento que sustenta la probabilidad de autoría es la declaración del denunciante; c) La Fiscal de Materia ahora demandada debió respetar el principio de legalidad, respecto a la norma contenida en el art. 5 CPP; es decir, notificarlo en el Recinto Penitenciario de “Morros Blancos” de Tarija, informándole de la sindicación en su contra y permitir el derecho a la defensa; asimismo, cumplir con su labor investigativa para establecer si la versión del denunciante podía ser respaldada por otros elementos objetivos; y, d) La Fiscal de Materia ahora demandada obró de manera ilegal al ausentarse de su fuente de trabajo de manera discrecional, sin contestar su teléfono, no ser ubicada en instalaciones de estratos judiciales, negarle el acceso al cuaderno de investigación y proveer los memoriales que exponen actos de investigación que de haber sido realizados previamente, demostrarían que no tiene participación alguna en el hecho por el cual se le aprehendió; teniendo la obligación de investigar y luego asumir la decisión de privarle de su libertad.

I.1.2. Derecho supuestamente vulnerado

El accionante señala como lesionados su derecho a la libertad, citando al efecto el art. 23 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, dejando sin efecto la Resolución fiscal de aprehensión de 12 de octubre de 2016 emitida por la Fiscal de Materia ahora demandada “…disponiendo que me permita asumir defensa atendiendo mis peticiones efectuada por memoriales, que reviste trascendencia en virtud de que una vez atendidas se determinará que no tuvo participación en el delito por el cual se me priva de libertad indebidamente…” (sic).

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el “21” -lo correcto es 20- de octubre de 2016, según consta en el acta cursante de fs. 31 a 32 vta., presente la parte accionante y ausente la autoridad demandada, se produjeron los siguientes actuados.

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante ratificó in extenso los términos expuestos en su memorial de acción de libertad, y ampliándola señaló que: 1) Es evidente que toda investigación penal está bajo el control jurisdiccional del Juez de Instrucción Penal, en el caso en concreto, la Jueza Pública Mixta e Instrucción Penal Primera de Padcaya del departamento de Tarija; sin embargo, el art. 54 del CPP, limita lasfacultades del órgano jurisdiccional que realiza el control de la investigación, no pudiendo esa autoridad dejar sin efecto la aprehensión ilegal y tampoco puede inmiscuirse en la investigación y ordenar a la Fiscal de Materia que investigue aspectos que son trascendentales y fundamentales, por lo que no existe un mecanismo en la vía ordinaria para pedir el restablecimiento del derecho lesionado; 2) La Fiscal de Materia ahora demandada emitió requerimiento el 14 de septiembre del 2016; es decir, dos meses después de iniciada la investigación recién se puso en conocimiento, más no así los antecedentes de la investigación, a su persona cuando se encontraba privado de libertad, si bien fue notificado, no se puso en conocimiento de su defensa técnica, eso generó indefensión; 3) Dichas omisiones tratan de ser justificadas al señalar que se estaría dilatando el proceso, cuando quien incumplió con su obligación es la Fiscal de Materia ahora demandada, las certificaciones presentadas son pruebas que permiten verificar que la misma no se encontraba en la oficina asignada en la localidad de Padcaya con alternancia a la del Valle de Concepción, eso significa que se hace inviable la posibilidad de asumir actos de defensa; 4) Si la Fiscal de Materia ahora demandada tenía que ausentarse a razón de sustanciar un proceso, debió poner en conocimiento del Fiscal Departamental de Tarija para que se designe un reemplazante y atienda las peticiones de los litigantes, al respecto, se presentó memoriales que no merecieron respuesta, desde que se tuvo conocimiento el 14 de octubre de igual año sobre la intención de restringirse su libertad; 5) La Fiscal de Materia ahora demandada actuó a espalda de la defensa cuando dicha investigación no está bajo reserva; 6) Se cometió un exceso toda vez que en los antecedentes lo único que existe es la declaración de la víctima, razón por la cual se solicita restablecimiento del debido proceso y el derecho a la libertad porque no se le permitió asumir defensa y se encuentra aprehendido sin tener conocimiento de los cargos en su contra; y, 7) La aprehensión es ilegal porque no se fundamentó correctamente la resolución que la dispuso, la cual debió motivarse en relación a la pluralidad de elementos, describir y señalar porque existe probabilidad sustantiva y no limitarse a sustentarla solo con la declaración testifical de la víctima.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

María Nasli Serrano Cuellar, Fiscal de Materia por informe presentado el 20 de octubre de 2016, cursante a fs. 30 y vta., solicitó se deniegue la tutela, manifestando que: i) El 25 de julio de 2014 el Ministerio Público a denuncia de Samuel Cayo Cruz inició investigación y posteriormente fue ampliada en contra de Alexis Orlandini Rojas Sánchez -hoy accionante- y Marcos Peralta, por la presunta comisión del ilícito de robo agravado, informando al Juez de la causa para fines de control jurisdiccional, inmediatamente se realizó las directrices de 14 de septiembre de igual año, ordenando al investigador asignado al caso para que notifique al hoy accionante con el señalamiento de la declaración informativa a realizarse el día 19 de septiembre del referido año, acto que no se realizó por inasistencia de su abogado defensor, se emitieron requerimientos en tres oportunidades, comunicando inclusive al Servicio Plurinacional de Defensa Pública (SEPDEP), situación que ameritó que la abogada defensora interponga recurso de objeción a la Fiscalía Departamental de Tarija con la sola intención dedilatar el acto procesal y el no sometimiento del sindicado -hoy accionante- a la ley; ii) Conforme a los elementos que cursan en el cuaderno de investigación y en aplicación al art. 226 del CPP, se emitió Resolución fiscal de aprehensión por existir suficientes elementos de convicción, cumpliendo con todas las formalidades, además, una vez aprehendido, el hoy accionante fue puesto a disposición de la Jueza de la causa dentro de las veinticuatro horas, solicitando aplicación de medidas cautelares de carácter personales, conforme se tiene el cargo de la imputación formal al Juzgado Público Mixto e Instrucción Penal Primero de Padcaya del departamento de Tarija; y, iii) Existen certificaciones de los distintos Tribunales y Juzgados que acreditan que su persona se encontraba en juicios programados con anterioridad y que no se tiene asignado ningún personal de apoyo por la Fiscalía Departamental de Tarija.

I.2.3. Resolución

El Juez de Instrucción Penal Primero de la Capital del departamento de Tarija, constituido en Juez de garantías, por Resolución de 20 de octubre de 2016, cursante de fs. 32 vta. a 35 vta., denegó la tutela solicitada, en base a los siguientes fundamentos: a) El art. 226 del CPP faculta a la autoridad investigadora a emitir el mandamiento de aprehensión cuando se cumplan los requisitos materiales y formales, en ese entendido, la Fiscalía de Materia ahora demandada hizo uso de ese instrumento coercitivo, siendo atribución facultativa y no se la podría catalogar como arbitraria; además, como el accionante refiere la causa abierta en su contra data del 22 de julio de 2016, tiempo considerable para que la autoridad funcional realice actos de investigación necesarios para sustentar una presunta probabilidad de autoría respecto al ilícito que se le atribuye, una vez ejecutado el mandamiento de aprehensión, corresponde a esa parte denunciar o hacer conocer todas las ilegalidades al Juez que lleva el control jurisdiccional de la causa; es decir, al Juez de Instrucción Penal para que considere la situación jurídica del imputado, respecto a los casos de aprehensión ilegal, la jurisprudencia constitucional en la SCP 0009/2015 de 5 de febrero, refirió que es competente esa autoridad para conocer y resolver las denuncia de aprehensión ilegal en audiencia de medidas cautelares verificando si se cumple o no el requisito material; b) El accionante también refirió que buscó a la autoridad demandada en las oficinas de la Fiscalía de Padcaya luego en el Valle de la Concepción, encontrando ambas oficinas cerradas, de la revisión de los antecedentes se verificó que el memorial presentado al Fiscal Departamental de Tarija es de data reciente -14 de octubre de 2016-, al cual no se adjuntó el o los memoriales que se pretendía presentar a la Fiscalía de Materia ahora demandada, posterior a ello recién el 17 de igual mes y año, fueron presentados ante la nombrada; sin embargo, se ejecutó el mandamiento de aprehensión el 18 del citado mes y año, actuación que no puede ser considerada persecución indebida, puesto que el hoy accionante ya tenía conocimiento del ilícito por el cual se le investigaba y la proposición de diligencias debían ser presentadas con anticipación a la emisión del mandamiento de aprehensión, tampoco se provocó indefensión porque al no encontrarse la Fiscal de Materia ahora demandada, debía presentarlos a cualquier otro Fiscal de Materia puesto que al Ministerio Público le rige el principio de unidad; y, c) La víasubsidiaria no fue agotada, toda vez que le asiste a la parte accionante denunciar la aprehensión ilegal al "Juez de Instrucción en lo Penal" quien lleva el control jurisdiccional en la causa.

II. CONCLUSIÓN