1424/2015-S2

Sintesis de la ratio decidendi

Concede la acción de amparo constitucional, por haberse lesionado el derecho al trabajo, dado que la accionante en su condición de servidora pública de libre nombramiento, ha demostrado que las autoridad demandada al proceder con su despido, y no haber dado cumplimiento a la conminatoria de reincorporación laboral, no consideró que la trabajadora era madre de un menor de tres meses, por lo que incurrió en la vulneración de sus derechos a la salud a la vida y a la seguridad social.

Extracto de la ratio decidendi

F.J. III.3. “En este antecedente, teniendo la ahora accionante la condición de servidora pública de libre nombramiento, resulta aplicable el razonamiento contenido en el precedente constitucional antes señalado; consecuentemente, la autoridad demandada, vulneró la garantía constitucional de inamovilidad laboral de la accionante, al agradecerle los servicios prestados a la institución mediante Memorándum de Agradecimiento de Servicios GOB/A/RR.HH/0268/2015 (fs. 12), sin considerar que esa fecha era madre de un menor de tres meses, situación que conocía perfectamente; en consecuencia corresponde otorgar la tutela demandada en los alcances del art. 48.VI de la CPE y 5.II del DS 0012, normativa que viabiliza esta protección, por cuanto esta garantía de rango constitucional trasunta a otros derechos de carácter primario como son la salud, vida y seguridad social que pudieran ser vulnerados de forma irreparable; máxime si la entidad empleadora no dio cumplimiento a la conminatoria emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo de Tarija…” .

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1424/2015-S2

Sucre, 23 de diciembre de 2015

SALA SEGUNDA

Magistrada Relatora: Dra. Mirtha Camacho Quiroga

Acción de amparo constitucional

Expediente: 12165-2015-25-AAC

Departamento: Tarija

En revisión la Resolución de 12/2015 de 19 de agosto, cursante de fs. 228 vta. a 235, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Giowana Magali Michel Rueda contra Adrián Oliva Alcázar, Gobernador del Gobierno Autónomo de Tarija.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial de 17 de agosto de 2015, cursantes de fs. 20 a 24 vta., la accionante expresó los siguientes argumentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 25 de julio de 2014, fue designada Directora del Programa Ejecutivo de Rehabilitación de Tierras de Tarija (PERTT) dependiente de la Secretaría Departamental de Medio Ambiente y Agua de la Gobernación del departamento de Tarija, habiendo nacido el 10 de febrero de 2015, su hijo Aaron Matías Tejerina Michel, razón por la que mediante notas de 5, 25 y 26 de junio de igual año, comunicó esa situación exigiendo se respete su inamovilidad laboral al tener a un niño menor de un año de edad a su cargo; no obstante lo anterior el 25 de junio del año referido, se le notificó con el Memorándum de Agradecimiento de Servicios GOB/A/RR.HH/0268/2015 de 24 de junio; razón por la que inició el trámite de reincorporación establecido en el Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009, ante el Ministerio de Trabajo, Previsión Social, que concluyó con la Conminatoria de Reincorporación J.D.T.T 161/15 de 21 de julio de 2015, dónde se conminó al Gobernador del departamento de Tarija, que en el plazo de cinco días hábiles reincorpore a la ahora accionante en el mismo cargo.días a partir de su notificación, proceda a la reincorporación de la trabajadora Giowana Magali Michel Rueda, al mismo puesto que desempeñaba con el goce del 100% de sus haberes y otros derechos sociales; sin embargo, no se dio cumplimiento a la misma constatándose de esta forma el acto ilegal y lesivo que atenta a sus derechos y garantías fundamentales como son la estabilidad laboral, e inamovilidad laboral de la madre hasta el año de nacimiento de su hijo.

Al no existir otro medio o recurso legal para garantizar la protección inmediata así como para restituir los derechos y garantías restringidos y suprimidos, interpone la presente acción de amparo constitucional.

**I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados**

Denuncia lesión de sus derechos al debido proceso, trabajo, estabilidad e inamovilidad laboral previstos, citando al efecto el art. 48.VI de la Constitución Política del Estado (CPE).

**I.1.3. Petitorio**

Solicita se conceda la tutela, y se deje sin efecto el Memorándum de Agradecimiento de Servicios GOB/A/RR.HH/0268/2015 de 24 de junio de 2015, ordenándose su inmediata reincorporación al cargo que venía desempeñando, así como la cancelación de sus sueldos devengados hasta el momento de su reincorporación.

**I.2. Audiencia Resolución del Tribunal de garantías**

En audiencia celebrada el 19 de agosto de 2015, según consta en el acta de fs. 228 y vta., se produjeron los siguientes actuados:

**I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción**

La accionante por intermedio de su abogado, se ratificó en los términos de la acción de amparo constitucional interpuesta.

**I.2.2. Informe de los demandados**

Marcelo Yamil García Delfín, Marlen Litt Garzón y Iván Rodrigo Vaca Parrado en representación legal de Adrián Esteban Oliva Alcázar, Gobernador del Gobierno Autónomo del departamento de Tarija, en su condición de autoridad demandada, por informe de 18 de agosto de 2015, cursante a fs. 218 a 227 y vta., presentaron informe señalando, que en mérito al agradecimiento de servicios realizado, inició el trámite de reincorporación establecido en el DS 0012, ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, que concluyó con la Conminatoria de Reincorporación J.D.T.T 161/15, conminándose a Adrián Oliva Alcázar, Gobernador del departamento de Tarija a dar cumplimiento con lo queestablece la Constitución Política del Estado, el DS 496 de 1 de mayo de 2010, y normativa social laboral dentro del plazo de cinco días a partir de su notificación a favor de la trabajadora Giowana Magali Michel Rueda, debiendo reincorporarla al mismo puesto que desempeñaba con el goce del 100% de sus haberes y otros derechos sociales. La accionante, no menciona haberse dado respuesta a la Conminatoria realizada por el Ministerio de Trabajo ya referido, mediante Cite GOB7D.RRHH/LZU/148/2015 de 28 de julio, dirigido a la Jefatura Departamental del Ministerio de Trabajo indicado, donde se pone en conocimiento el Informe GOB/RRHH/LZU/CCM/004/2015, que pone en conocimiento de la accionante, haber sido designada mediante Memorándum de designación GOB/D179/2014 de 25 de julio, suscrito por Lino Condori Aramayo, Gobernador a.i. por el que se le designa como Directora del PERTT, a Giowana Magali Michel Rueda, cargo que es de libre nombramiento por gozar de la confianza del anterior Gobernador y no así de Adrián Oliva Alcázar, Gobernador, por lo manifestado de acuerdo a la SCP 1115/2013-L de 30 de agosto, y que la conminatoria contradice lo considerado y dispuesto por el dictamen 01/2015 de la Procuraduría General del Estado, la inamovilidad laboral de la accionante no puede ser considerada por la Gobernación del departamento de Tarija, solicitando se deje sin efecto la Conminatoria de Reincorporación J.D.T.T 161/15, a su fuente laboral a la accionante al mismo puesto que desempeñaba con el goce del 100% por cuanto la disposición emitida no se encuentra acorde a derecho. La SCP 0900/2013 de 20 de junio, efectuando una modulación al cumplimiento de la conminatoria de reincorporación laboral, dictada por las Jefaturas Departamentales de Trabajo, asumió el siguiente razonamiento constitucional: “...cabe referir que el Tribunal Constitucional Plurinacional, no es una instancia más dentro del proceso administrativo laboral iniciado ante las Jefaturas Departamentales de Trabajo, si bien, dichas instituciones pretenden precautelar los derechos de los trabajadores a la estabilidad laboral, empero al emitirse una resolución que conmine la reincorporación, ello no debe significar, que de manera inmediata, la jurisdicción constitucional, haga cumplir la misma tal cuál refirió, como si fuera una instancia más, que ordene la automática reincorporación del trabajador a su fuente laboral, en su caso, el Tribunal Constitucional Plurinacional, en la revisión de los procesos puestos en su conocimiento, debe hacer una valoración integral de todos los datos del proceso, los hechos y los supuestos derechos vulnerados, y después de ello, haciendo prevalecer ‘la verdad material’ sobre la verdad formal, emitirá un criterio, mediante una decisión justa y armónica con los principios, valores, derechos y garantías, contenidos en el texto constitucional y en la ley, normas en las cual, el Tribunal debe circunscribir sus decisiones. De lo señalado, se establece que la sola conminatoria de reincorporación del trabajador a su fuente laboral por parte de las Jefaturas Departamentales de Trabajo, no provoca que, este Tribunal debe conceder la tutela y ordenar su cumplimiento, en su caso. Se hará una valoración completa e integral de los hechos y datos del proceso, de las circunstancias y de los derechos vulnerados” (las negrillas corresponden al texto del informe referido).La SCP 1115/2013-L en su punto III.5 establece: “...En consecuencia, si bien la facultad de determinar, la procedencia de las conminatorias de reincorporación laboral, constituyen una atribución exclusiva de las Jefaturas Departamentales de Trabajo, observando la RM 868/2010, conforme a la SCP 0177/2012, la jurisdicción constitucional, en resguardo de los derechos del trabajador, se encontraba en la obligación de hacer efectivo el cumplimiento de tales decisiones administrativas; sin embargo, conforme a la modulación de línea efectuada por la SCP 0900/2013, si la decisión cuyo incumplimiento se denuncia vía amparo, no tuvo el cuidado de realizar un análisis íntegro, de todos los antecedentes que rodearon una petición de reincorporación, el Tribunal Constitucional Plurinacional, en resguardo del principio de verdad material, se encuentra imposibilitado de conceder la tutela, ordenando el cumplimiento de la conminatoria, en virtud al mandato que ejerce por imperio de la Constitución cual es el de precautelar el respeto y la vigencia de los derechos y garantías constitucionales”. Por lo que piden se deniegue la tutela solicitada.

I.2.3. Resolución

La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija constituida en Tribunal de garantías, mediante Resolución 12/2015 de 19 de agosto, cursante de fs. 228 vta. a 235, concedió la tutela solicitada, disponiendo que la autoridad demandada reincorpore a la accionante en su cargo o en otro con similar salario y derechos a la seguridad social, se ordene el pago de los sueldos devengados desde el momento en el cual se hubiese emitido el Memorándum de Agradecimiento de Servicios GOB/A/RR.HH/0268/2015, de conformidad a lo establecido en la Resolución Ministerial (RM) 1676 de 22 de noviembre de 2011, emitida por el Ministerio de Salud y Deportes, que en su art 19 establece: “...las compensaciones retroactivas de las asignaciones familiares efectuadas en los siguientes casos...”, los subsidios en especie primero se realizan con carácter retroactivo de los meses correspondientes, en los casos en los que el empleador hubiese incumplido con la obligación de otorgar las asignaciones familiares de manera oportuna, ordenándose que el subsidio que debió ser pagado en especie, y no fue pagado de manera oportuna pueda ser cancelado en efectivo, ahora el que corresponde a partir de la fecha de su reincorporación, deberá efectivizarse en especie; conforme los siguientes fundamentos: a) El art. 48.II de la CPE, señala que: “Las normas laborales se interpretaran y aplicaran bajo los principios de protección a las trabajadoras y trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; de primacía de la relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral; de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador”; el Estado tiene la obligación de proteger a los trabajadores sean estos del sector público o privado, propendiendio que los mismos tengan continuidad y estabilidad laboral, más aún en los casos en los que se trata de una servidora pública que se encuentra en estado de embarazo o un progenitor tenga su esposa o conviviente gestante, lo que se precautela en estos casos no es un trabajo simple y llano del trabajador sino los derechos del nasciturus, según lainterpretación finalista que se encuentra en el vientre materno o del hijo o hija recién nacido entre los que se encuentra el derecho primordial a la vida, reconocido en los arts. 15 y 18 de la CPE; consecuentemente, en aplicación del principio constitucional pro homine por el cual debe entenderse la norma en el sentido más amplio, las servidoras públicas de libre nombramiento que se encuentran en estado de embarazo o en su caso el servidor público de libre nombramiento que sea progenitor, merecerá la protección del Estado a través de todas sus instancias y órganos, reconociéndoles el derecho establecido en el art. 48.VI de la CPE; b) En el caso presente conforme la documental presentada por la parte accionante como demandada, se trata de un cargo de libre nombramiento y confianza, emitido por la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), en este caso Lino Condori Aramayo, ex Gobernador, que designó a la demandante como Directora del PERTT, quien hubiese sido removida del cargo por el actual Gobernador, teniéndose como precedente contradictorio análogo la jurisprudencia constitucional por tratarse de un cargo de libre nombramiento, de manera clara e irrefutable, se da cuenta que la funcionaria, goza de inamovilidad laboral conforme las normas vigentes; el Tribunal Constitucional Plurinacional emitió diferentes Sentencias Constitucionales Plurinacionales, pero en el ámbito de la protección de los derechos fundamentales tiene siempre a ampliar el espectro de protección y garantías que tienen las personas, y en este caso esas son las razones, por las cuales la jurisprudencia constitucional explica que se aplican los principios de progresividad, los principios pro homine a efectos de dar una interpretación extensa y ubicación no restrictiva en cuanto a la inamovilidad de laboral en cuanto al cargo de libre nombramiento; en el caso presente, a la autoridad demandada, se le ordenó por parte del Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social la reincorporación inmediata de la accionante, situación que no fue cumplida, habiéndose presentado en audiencia la SCP 0177/2012 de 14 de mayo, que dispone que la reincorporación ordenada por el Ministerio referido es de cumplimiento obligatorio e inmediato, y que si la parte demandada considera que no se ajusta a los parámetros legales o existan causas justificables de despido, debe seguir el trámite original de despido por la vía correspondiente, teniendo la obligatoriedad de cumplir con la Resolución emitida por el indicado Ministerio, situación que no aconteció en el caso presente, la parte demandada no obstante de haber sido notificada legalmente incumplió con la reincorporación de la funcionaria a su puesto laboral; c) Conforme la jurisprudencia establecida en la SCP 1204/2013 de 1 de agosto, se amplía el espectro de protección a los cargos de libre nombramiento que es aplicable al caso porque es un cargo de libre nombramiento que se efectúa a través de un memorándum, teniéndose como prueba el certificado de nacimiento del hijo de la accionante que da cuenta que tiene seis meses de edad, encontrándose todavía dentro del ámbito de protección de la norma, hasta que su hijo menor cumpla un año de edad, es decir seis meses más dentro de la Institución. Ahora bien, cabe recalcar y tener presente que la citada Sentencia Constitucional Plurinacional, en la parte pertinente asume la situación referida por la parte demandada, en el entendido de que es evidente que se trata de cargos de confianza, de la autoridad que los hubiera elegido y en ese caso otorga permisibilidad a la MAE, que excepcionalmente pueda ubicar a lafuncionaria en otro cargo similar o idéntico sueldo, con reconocimiento a los derechos a la seguridad social, para que cuenten con la certidumbre de que no van a ser despedidas del cargo por esa situación, pero no se puede obligar, como lo refiere la jurisprudencia constitucional a que la autoridad demandada, haga permanecer a la funcionaria en idéntico cargo en el que estaba, por la confianza con la que debe contar el funcionario público para ocupar dicha situación, el alcance de la referida Sentencia Constitucional Plurinacional obliga al demandado a que se mantenga al funcionario o la funcionaria en un cargo que goce de igual remuneración y derechos, pero no implica que sea el mismo cargo que ocupaba dado que existe el tema de la confianza, el Tribunal Constitucional Plurinacional admite, que debe existir entre la MAE y la persona elegida por libre nombramiento, en ese marco jurídico establecido por el Tribunal de garantías.