1425/2013

Sintesis de la ratio decidendi

Deniega la acción de libertad por cuanto las supuestas vulneraciones al debido proceso que según señala la accionante cometieron los Vocales accionados no se encuentran relacionadas directamente con su derecho a la libertad.

Extracto de la ratio decidendi

FJ. III.5. "Respecto a los Vocales demandados que emitieron el Auto de Vista 27/2013, señala la accionante que con esta actuación, dichas autoridades habrían realizado una mala interpretación del art. 250 del CPP, con relación al art. 235 ter. de la misma norma, omitiendo de esa forma subsanar las lesiones al derecho a la libertad en las que incurrió el Juez Segundo de Instrucción en lo Penal; sin embargo, es necesario hacer notar a la accionante, esta acción de defensa procede cuando es evidente la lesión de los derechos a la vida, a la integridad física, a la libertad personal y a la libertad de circulación de toda persona, constituyéndose en el medio idóneo, efectivo y oportuno para resguardarlos, sea a través de la tutela a la vida, el restablecimiento de las formalidades legales, el cese de la persecución ilegal o indebida y la restitución de la libertad cuando fuere suprimida a consecuencia de actos ilegales u omisiones indebidas, en ese sentido, los hechos que reclama con respecto a estas autoridades, no tiene una relación directa o una afectación directa a lo que es el derecho a la libertad, ya que se debe tomar en cuenta que la accionante se encuentra detenida preventivamente a raíz de una medida cautelar impuesta por una autoridad competente, razón por la cual la denuncia respecto a la mala interpretación que los Vocales demandados hubiesen realizado respecto a la aplicación de una norma, no pueden ser analizados mediante la acción de libertad al tener estas denuncias una connotación más bien referida al debido proceso, por lo que las mismas deben ser denunciadas vía amparo constitucional en apego a lo que refiere el Fundamento Jurídico III.4 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, que señala de manera clara que “… la protección otorgada por la acción de libertad cuando se refiere al debido proceso, no abarca a todas las formas que puede ser vulnerado, sino, queda reservada para aquellos entornos que conciernen directamente al derecho a la libertad física y de locomoción; caso contrario, deberá ser tutelado mediante la acción de amparo constitucional, dado que mediante ésta no es posible analizar actos o decisiones demandados como ilegales que no guarden vinculación con los derechos citados” (SCP 0037/2012); en ese sentido, no se tienen por ciertas las denuncias realizadas contra estas últimas autoridades."

Contextualizacion de la linea jurisprudencial

Criterio superado por la SCP 0217/2014

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1425/2013

Sucre, 19 de agosto de 2013

SALA SEGUNDA

Magistrada Relatora: Dra. Mirtha Camacho Quiroga

Acción de libertad

Expediente: 03554-2013-08-AL

Departamento: Tarija

En revisión la Resolución 07/2013 de 25 de abril, cursante de fs. 50 vta. a 53, pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Gina María Castellano Zenteno en representación sin mandato de Sonia Ramos Flores contra Blanca Carolina Chamón Calvimontes y Ernesto Félix Mur, Vocales de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija; y Luis Esteban Ortiz Flores, Juez Segundo de Instrucción en lo Penal del mismo departamento.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Mediante acción de libertad oral interpuesta el 24 de abril ante el Juzgado Primero de Sentencia Penal del departamento de Tarija, la accionante a través de su abogada refiere que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El demandado Luis Esteban Ortiz Flores, Juez Segundo de Instrucción en lo Penal, habría incurrido en la vulneración del derecho a la libertad de la accionante, puesto que el 6 de febrero de 2013, negó la cesación de su detención preventiva con el argumento de la concurrencia del peligro procesal de obstaculización establecido en el art. 235.2 del Código de Procedimiento Penal (CPP); sin embargo, esta circunstancia no cursa en la parte resolutiva del “Auto de Vista” de 25 de octubre de 2012 y que fue introducida de manera extralimitada en la ejecución de la resolución.oficiosa por el mencionado Juez, motivando en este caso la vulneración del art. 279 del citado Código, que prohíbe a los jueces realizar actos de investigación. El Juez demandado negó la cesación a la detención preventiva, como se dijo anteriormente argumentando la concurrencia del art. 235.2 del CPP, referido al peligro de obstaculización, mismo que no habría sido desvirtuado por parte de la defensa sin señalar por qué se considera que este peligro procesal continua latente, incurriendo en una vulneración del art. 124 del referido cuerpo normativo, en cuanto a la obligación de la debida fundamentación que debe realizar el órgano jurisdiccional, ya que omitió valorar de manera positiva el certificado de antecedentes que demuestra que la accionante, fuera del caso que se le indicó sobre la posesión de seis gramos de marihuana, no tenía otros antecedentes, por las que fuera considerada como un peligro para la sociedad; por este motivo, la Resolución referida fue objeto de apelación y la Sala Penal Segunda a cargo de los Vocales codemandados, por Auto de Vista 27/2013 de 18 de febrero, lejos de subsanar las lesiones al derecho a la libertad en las que incurrió el Juez a quo, confirmaron la Resolución incidiendo en una incorrecta aplicación del art. 250 del CPP, en relación al art. 235 ter. de la misma norma, en la que indicaron que "si bien es evidente que el Auto de Vista de 25 de octubre de 2012, no incluía como peligro procesal el art. 235.2 del CPP; sin embargo, el Juez en virtud del art. 250 de la misma norma, incluso podía modificar el criterio de situación jurídica de la imputada, según lo establecido el art. 235 ter., del procedimiento referido anteriormente, poniendo una medida cautelar más gravosa", afirmación que es contraria a lo que establece el art. 279 del CPP, que prohíbe al Órgano Judicial realizar actos de investigación, porque la aportación de los elementos que van a servir de base para la emisión de una medida cautelar de carácter personal es privativa del Ministerio Público. Asimismo, los Vocales codemandados incurrieron en sustentar el peligro de obstaculización, fundada en hechos inexistentes y falsos, porque hacen referencia que este peligro estaría vigente ya que existirían otras personas que habrían sido partícipes del hecho como se habría señalado en el pliego acusatorio; sin embargo, de la revisión de la acusación formal presentada por el Ministerio Público, se tiene que la ahora accionante es la única acusada y no se menciona ni siquiera como partícipes ni como testigos a las personas sobre las que supuestamente iba a operar de manera negativa la imputada, que son Gabriel Cursillo y Verónica Alfaro, así también mantienen subsistente el peligro de obstaculización indicando con criterio subjetivo de que estos peligros subsisten después de dictada la sentencia sin indicar en este caso de qué forma esa obstaculización que se opera sobre las personas mencionadas pueden tener alguna incidencia cuando no van a tener ninguna participación en el juicio por decisión del Fiscal, quien sustenta el peligro de obstaculización en la gravedad del hecho en el sentido de señalar que el criterio subjetivo de manifestar que los delitos de sustancias controladas son delitos de participación múltiple, ya que existen personas que elaboran, que comercializan y consumidores.vulnerando de esa forma el entendimiento establecido en la SC “570/2007”, que ha señalado de manera clara que el peligro de obstaculización debe ser demostrado de manera objetiva y concreta y no con criterios subjetivos como aconteció en el caso de autos.

Finalmente, los Vocales codemandados tampoco valoraron que el Ministerio Público, no realizó oposición a la cesación de la detención preventiva, en ese sentido es necesario tener por ciertas las vulneraciones a las normas procesales que dieron lugar a vulnerar el derecho a la libertad con la emisión de resoluciones ilegales e indebidas como son la Resolución de 6 de febrero de 2013, que negó la cesación de la detención preventiva y el Auto de Vista 27/2013, que confirmó la Resolución del Juez a quo referida.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Denuncia la lesión de los derechos a la libertad y el debido proceso en su componente de la debida fundamentación, sin mencionar los artículos de la Constitución Política del Estado que los contienen.

I.1.3. Petitorio

Solicita se declare procedente la acción de libertad, se disponga la nulidad de los actos ilegales y se ordene la cesación a la detención preventiva de la accionante.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia pública el 25 de abril de 2013, según consta en el acta cursante de fs. 49 a 50, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La abogada de la accionante en audiencia, ratificó todo lo denunciado en su demanda oral de acción de libertad.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Ernesto Félix Mur y Blanca Carolina Chamón Calvimontes, Vocales de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, mediante informe escrito cursante a fs. 13 vta., señalaron lo siguiente: a) La decisión asumida sobre una resolución de cesación a la detención preventiva, en modo alguno vulnera el derecho a la libertad de la accionante, por cuanto es una facultad del Tribunal de apelación; de lo contrario no tendría sentido laimpugnación efectuada por el Ministerio Público, sobre el presunto delito de tráfico de sustancias controladas y no como indebidamente se quiere minimizar a una simple posesión de seis gramos de marihuana; b) Por su esencia las medidas cautelares son modificables aún de oficio como está previsto por el art. 250 del CPP, máxime si se toma en cuenta la previsión del art. 235 ter., de la misma norma, que en sus incisos 3 y 4 dan curso a esa posibilidad, preceptos que son perfectamente aplicables, tomando en cuenta que los delitos referidos a sustancias controladas son en su mayoría flagrantes y que por su naturaleza involucran a múltiples partícipes; c) Es necesario remitirse a la jurisprudencia constitucional que de manera reiterada ha señalado que la presente acción, no procede ante alegaciones que no estén vinculadas al derecho a la libertad física, no siendo otra instancia o recurso casacional o sustituto de otras formas de tutela efectiva en la vía ordinaria; y, d) Como se tiene anotado, la detención preventiva de la imputada, no emerge de un acto arbitrario o contrario a la ley, sino de la facultad de revisión de las decisiones de los jueces de instancia sobre la aplicación de medidas cautelares previstas en el art. 251 del CPP, lo que impide al Tribunal de garantías conceder la tutela.

Asimismo, el condenado Luis Esteban Ortiz Flores, Juez Segundo de Instrucción en lo Penal del mismo departamento, por informe cursante a fs. 14 y vta., refirió lo siguiente: 1) Como juzgador, ordenó la aplicación de la detención preventiva de la imputada, en mérito al cumplimiento del art. 233 del CPP, toda vez que existía la imputación formal fundamentada sobre la probabilidad de autoría y peligros procesales; 2) En audiencia de cesación a la detención preventiva, la defensa de la imputada, no logró desvirtuar los peligros procesales, ya que sólo intentó atacar el peligro de fuga inserto en el art. 234.10 del CPP; sin embargo, la prueba presentada no desvirtuó dicho peligro procesal; 3) En relación al peligro de obstaculización indicó que el mismo no se encontraba subsistente; empero, tal afirmación no es evidente, toda vez que si se revisa de manera particular la audiencia de medidas cautelares se puede observar que existe el peligro de obstaculización y si bien en el Auto de Vista en la parte resolutiva no se hace alusión a este peligro procesal, éste sí aparece en la parte considerativa de la Resolución de referencia, por lo que la defensa, lo único que intentó es inducir en error a la autoridad jurisdiccional; y, 4) Se debe valorar que si bien es evidente que la cantidad de sustancia controlada es poca, no se puede perder de vista que existieron otros elementos de prueba como la recolección de bolsitas transparentes, que hicieron presumir que la posesión dolosa de la sustancia controlada tenía la finalidad de comercialización, además de la recolección de recibos de giro de dinero hacia Cochabamba, lo que hizo presumir una suerte de lavado de dinero, situaciones que la imputada no supo justificar.I.2.3. Resolución

La Jueza Primera de Sentencia Penal del departamento de Tarija, pronunció la Resolución 07/2013 de 25 de abril, cursante de fs. 50 vta. a 53, denegando la tutela solicitada, con los siguientes fundamentos: i) En el presente caso la representante de la accionante alega la vulneración de los derechos y garantías de su defendida a la libertad y el debido proceso, toda vez que en primera instancia el Juez Segundo de Instrucción en lo Penal demandado, Luis Esteban Ortiz Flores, transgredió los alcances de lo que establece el propio Código de Procedimiento Penal, al haber tomado una actitud de investigador, que le compete al Ministerio Público; ii) La referida autoridad no cumplió lo dispuesto por el Auto de Vista 106/2012, que fue dictado por los Vocales de la Sala Penal Segunda, que declaró con lugar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la accionante, en esa ocasión el Tribunal de alzada, determinó que se encontraba latente la probabilidad de autoría inmerso en el art. 233.1 y el peligro procesal señalado en el art. 234.10 ambos del CPP; sin embargo, de ello el Juez cautelar ante una nueva solicitud de cesación de la detención preventiva consideró que seguía latente el peligro procesal inserto en el art. 235.2 de la misma norma y de manera oficiosa en señal de acto de investigación volvió a indicar este peligro procesal para denegar la solicitud requerida; iii) Ante esta situación de la revisión del Auto de Vista 106/2012, los Vocales de la Sala Penal Segunda, en el cuarto punto, realizaron la consideración correspondiente al peligro procesal señalado en el art. 235.2 del CPP y concluyeron que este peligro procesal no ha sido superado con la presentación de la acusación, si bien es cierto que en la parte resolutiva más concretamente en el “por tanto” de dicha Resolución no se transcribió que se encontraba latente el peligro procesal expresado en el art. 235.2 del CPP, ello no implica que se deba dejar de lado las consideraciones y valoraciones que ha realizado el Tribunal de alzada al emitir dicha Resolución y que las mismas no pueden ser consideradas como aisladas de la parte resolutiva, sino que forman parte de la misma de manera integrada; iv) El Juez Segundo de Instrucción en lo Penal, interpretó de manera integrada la Resolución de referencia, por lo que negó nuevamente la solicitud de cesación a la detención preventiva solicitada por la accionante, en mérito a todos los elementos de prueba que fueron presentados por la misma y que fueron considerados en su momento; v) De manera concreta la abogada defensora de la accionante pide que el Tribunal de garantías constitucionales realice nuevamente la valoración de la prueba y aplique medidas sustitutivas a la detención preventiva; sin embargo al respecto, el Tribunal Constitucional Plurinacional de manera constante y reiterada ha expresado que la valoración de la prueba es atribución exclusiva de la jurisdicción ordinaria; y vi) De la revisión de las resoluciones emitidas por las autoridades demandadas, las mismas han sido pronunciadas previa valoración de todos los elementos de prueba presentados por laaccionante dentro de los marcos establecidos por ley, en tal sentido no es previsible realizar nuevamente la revalorización de la prueba presentada por la accionante y menos aún aplicar la medidas substitutivas a la detención preventiva, ya que no se debe perder de vista cual es el ámbito de competencia de la jurisdicción ordinaria con la constitucional.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. El 6 de febrero de 2013, el codemandado Juez Segundo de Instrucción en lo Penal, Luis Esteban Ortiz Flores, dictó el Auto Interlocutorio 13/2013-CDP, por el cual declaró sin lugar el incidente de cesación a la detención preventiva interpuesta por la accionante, con los siguientes términos: a) La defensa de la imputada al momento de impetrar la cesación de la detención preventiva se basó en el último fallo jurisdiccional consistente en el Auto de Vista 06/2012, pronunciado por la Sala Penal Segunda, por el cual el Tribunal de alzada, mantuvo la detención preventiva de la imputada, ya que consideraba que se encontraba latente el presupuesto material de la probabilidad de autoría del art. 233.1 del CPP, así como el peligro de fuga del art. 234.10 de la misma norma, que razonó que la imputada es un peligro para la sociedad; b) La defensa considera que se debe valorar si es que la imputada ha tenido una conducta delincuencial anterior al presente hecho referente a los delitos de la Ley del Régimen de la Coca y Sustancias Controladas y para lo cual se adjunta certificado de antecedentes policiales emitido por la Fuerza Especial de Lucha Contra el Narcotráfico (FELCN), en el cual sólo se consigna la investigación que se sigue en su contra y por el cual guarda detención preventiva; c) En ese sentido la defensa considera que se debe valorar que en la investigación que sigue el Ministerio Público, aparentemente se logró encontrar a la imputada en posesión de 6 gramos de cocaína y marihuana, circunstancia que debía ser valorada por el órgano jurisdiccional dentro de un parámetro de racionalidad y favorabilidad para determinar que no existe y que no es correcto que una persona mayor de edad como la imputada mantenga detención preventiva, cuando existen otros mecanismos que pueden garantizar el desarrollo de la investigación, por lo que solicita la detención domiciliaria de la imputada o la presentación de fiadores para poder asegurar su presencia; d) El art. 239.1 del CPP, de manera categórica determina que la detención preventiva cesará cuando nuevos elementos de juicio demuestren que no concurren los motivos que la fundaron o tornen.conveniente que sea sustituida por otra medida; dentro de esta normativa procesal corresponde a la autoridad jurisdiccional en un primer momento de análisis fáctico y legal determinar cuáles fueron los elementos de convicción y los presupuestos procesales que motivaron la detención preventiva de la imputada para luego en un segundo momento realizar otra valoración integral de nuevos elementos de prueba que la defensa trae con la finalidad de debilitar de manera sustancial los elementos y argumentos que motivaron que el Órgano Judicial tome la decisión de última ratio; e) A los fines de precisar los alcances del citado Auto de Vista emitido por la Sala Penal Segunda, se tiene que si bien en la parte resolutiva de la Resolución del Tribunal de alzada que conoció la apelación incidental hace mención a que se declara con lugar el recurso de apelación incidental; sin embargo, al mantenerse la probabilidad de autoría inmersa en el art. 233.1 del CPP y el peligro procesal inmerso en el 234.10 de la misma norma, mantiene incólume la detención preventiva de la imputada, no obstante de ello en dicha parte resolutiva existe un lapsus calamí en la transcripción del acta ya que en la parte expositiva de la Resolución de referencia se hace alusión a que también existe el peligro de obstaculización en la investigación conforme determina el art. 235.2 del CPP, esta circunstancia está debidamente razonada en el acta de la audiencia de medida cautelar por los cuales se ha negado la cesación a la detención preventiva, por lo que es incorrecta la afirmación de la defensa de la imputada en precisar que se mantiene la cesación de la detención preventiva en los fundamentos sólo expuestos en la parte resolutiva del Tribunal de alzada; f) Una de las características del principio de la libertad probatoria del art. 171 del CPP, es que se puede demostrar todo y por cualquier elemento de prueba, no existiendo prueba tasada en materia penal, no obstante de ello los elementos de prueba o los elementos de convicción nuevos o los que se vayan descubriendo, deben tener las características de ser legales, útiles, idóneos y objetivos; es decir, que tengan la capacidad de demostrar o desvirtuar lo que se intenta acreditar o desacreditar; g) En el caso del art. 234.10 del CPP, que la defensa intenta atacar bajo el argumento que su defendida no observa una actividad delincuencial reiterada, se debe puntualizar que dicho argumento no es fundamento que determinó, latente dicho peligro procesal, ya que la fundamentación sobre la misma tiene otra connotación ligada a los hechos que se investigan conforme consta en el acta de medida cautelar y en el acta de cesación a la detención preventiva y no referente a una conducta anterior al hecho observada por la imputada, sino una conducta en el momento del hecho; y, h) La prueba presentada en audiencia por la defensa, si bien reviste la calidad de nueva prueba, no es un elementoidóneo para considerar que la imputada no es un peligro efectivo para la sociedad, que si bien es evidente que existen elementos de convicción para la probabilidad de autoría en el sentido que se indica que se han encontrado aparentemente en posesión de la imputada 6 gramos de cocaína y marihuana, asimismo se tiene también que se han encontrado otros elementos que servían para la comercialización de estos elementos como son bolsas de plástico y según a la sana crítica y la lógica común, son elementos que eran presuntamente utilizados para la comercialización de estas sustancias controladas, por lo que se considera que en la oportunidad no se han enervado el peligro procesal de fuga del art. 234. 10 del CPP, a más de ello el peligro material y procesal de los arts. 233.1 y 235.2 de la misma norma, tampoco han sido atacados o desvirtuados (fs. 41 a 43).

II.2. Los Vocales de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, constituidos en Tribunal de apelación conocieron el recurso de apelación interpuesto por la accionante contra el Auto Interlocutorio 13/2013-CDP, dictado por el Juez a quo y emitieron el Auto de Vista 27/2013 de 18 de febrero, por el cual confirmaron la Resolución del Juez de primera instancia, y declararon sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la imputada Sonia Ramos Flores con los siguientes fundamentos: 1) Cuando se está en una audiencia de cesación la detención preventiva, se tiene que tener presente la previsión legal establecida en el art. 239 del CPP, que establece que la detención preventiva cesará primero cuando nuevos elementos de juicio demuestren que no concurren los motivos que la fundaron o torne conveniente que sea sustituida por otra medida; 2) Respecto al primer agravio en el sentido de que el Juez hubiera actuado incorrectamente al no dar cumplimiento a una correcta valoración al Auto de Vista de 25 de octubre de 2012, en el cual en la Resolución pronunciada se hubiera tenido por no latente el peligro procesal inserto en el art. 235.2 del CPP; 3) Si bien es evidente que en la parte resolutiva del referido Auto de Vista no se inserta como latente el art. 235.2 del citado Código, empero, en la parte considerativa se señala y fundamenta de manera clara y precisa que se mantiene latente el artículo referido anteriormente; 4) A este respecto el Juez a quo al tener por latente el numeral 2 del art. 235 del citado Código, ha actuado de manera correcta, por cuanto se tiene que tener presente que tal como dispone el art. 250 del CPP, en cuanto al carácter de las decisiones de las medidas cautelares, señala que “El auto que imponga una medida cautelar o la rechace es revocable o modificable aun de oficio” (sic), en ese entendimiento el juez cautelar analizando objetivamente el caso presente mantuvo como latente el numeral 2 del art. 235 del CPP, en la.consideración de que como lo hubiera dispuesto el Auto de Vista de 25 de octubre de 2012, el hecho de haber presentado una acusación fiscal en contra de la acusada, no desvirtúa de ninguna manera este peligro procesal, por cuanto se tiene que tener presente el carácter de instrumentalidad de las medidas cautelares que señala claramente que se debe resguardar no solamente la investigación sino también el desarrollo del proceso y una eventual aplicación de la ley; 5) En el caso que se analiza se presentó una acusación fiscal, tal cual lo señala el Ministerio Público que se habría efectivizado el 11 de octubre de 2012, en ese sentido, el juez atendiéndolos argumentos y valorando los elementos probatorios ofrecidos por las partes puede resolver de acuerdo a lo que dispone el art. 235 ter en su numeral 3, con la aplicación de una medida o medidas menos graves que las solicitadas o viceversa, o el numeral 4, que señala la aplicación de una medida o medidas más graves que las solicitadas o incluso la detención preventiva; 6) Se debe tener presente que cuando un juez dispone una medida más gravosa, ésta tiene que estar respaldada por la existencia o el sustento de existencia de peligros procesales, pues no resultaría lógico que un juez determine una medida cautelar de carácter más gravoso si por el otro lado no se encontraría facultado para activar peligros procesales; 7) Al activar un peligro procesal debe existir más respaldo en el art. 250 del CPP, que establece la facultad de modificar, revocar aún de oficio estas medidas y lógicamente esta determinación tiene que ser efectivizada con el respaldo y los argumentos necesarios del sustento lógico y de razonamiento intelectivo adecuado sobre la existencia de peligros procesales, que en el caso presente el juez en la resolución impugnada fundamentó la existencia del peligro de obstaculización inserto en el numeral 2 del art. 235 del CPP; 8) Respecto al peligro de obstaculización para el Tribunal de alzada, la decisión adoptada por el Juez a quo, ha sido la correcta, porque en el entendimiento de que se ha presentado una acusación fiscal por el delito de tráfico de sustancias controladas, que implica y relaciona a otras personas, como también existen peritos, testigos y policías, hacen necesario, que se resguarde el desarrollo del proceso; 9) Respecto a la incorrecta valoración que hubiese efectuado el Juez a quo del certificado extendido por la FELCN, se tiene que tener presente que se ha mantenido el sustento legal para mantenerse latente este peligro procesal, el hecho de que el tráfico de sustancias controladas es un delito que pone en riesgo lo más preciado que tiene la sociedad que es su capital humano; 10) La circunstancia de presentar certificado de antecedentes del FELCN, no es un elemento nuevo, ya que no comprueba el peligro inserto en el art. 234.10 del CPP, porque al margen de no ser nuevo, no desvirtúa la complejidad de un hecho deesta naturaleza que involucra a muchas personas; 11) En el caso en análisis, se ha presentado ya una acusación fiscal en la cual se está acusando por tráfico de sustancias controladas y lógicamente la misma ha tenido que tener un origen antes de llegar a manos de la acusada a efectos de su comercialización, razones por las cuales no existe elemento alguno que desvirtúe el peligro procesal, mas al contrario ya existe una acusación formal presentada y no se ha demostrado ninguna de las situaciones por las que se tiene latente el peligro procesal inserto en el numeral 10 del art. 234 del CPP; y, 12) Sobre la falta de presencia del Ministerio Público en la audiencia de consideración de medidas cautelares, se tiene que tener en cuenta que con las modificaciones efectuadas al Código de Procedimiento Penal, el art. 235 ter de la norma citada es una facultad que tiene el juez controlador de derechos y garantías de imponer medidas cautelares, o modificarlas, de acuerdo a la ponderación y valoración de los elementos que cursan en el cuaderno de investigación, pudiendo el juez como se dijo mantener o modificar la medida cautelar impuesta por una más gravosa, que la que hubiese sido solicitada por el Ministerio Público (fs. 44 a 48).