1434/2012

Sintesis de la ratio decidendi

Concede la acción de amparo constitucional por vulneración del derecho al trabajo, ya que la parte accionante goza del derecho a la inamovilidad por discapacidad.

Extracto de la ratio decidendi

FJ.III.5. "En este entendido, se establece contundentemente que las personas con discapacidad gozan del derecho al trabajo y también del derecho a la inamovilidad laboral, sin distinción alguna e independientemente al tipo de nombramiento en el sector público, ya que de asumirse una actitud contraria al razonamiento anteriormente expresado, ello implicaría que se esté tomando una actitud discriminatoria. Empero, cabe también aclarar que dicha inamovilidad no es absoluta, pues dichas personas, sí podrán ser alejados o apartados definitivamente de su fuente laboral, cuando medie proceso interno previo y sanción firme ejecutoriada, que disponga su destitución del cargo. Aspecto último, que como dijimos anteriormente, tampoco se da en el caso concreto, toda vez que los ahora accionantes, fueron agradecidos en sus funciones directamente, mediante memorándums de HCMEA-UND-ADM/B/079/2010 y HCMEA-UND-ADM/B/087/2010 de 31 de mayo, sin previo proceso, situación que da a entender, que el Presidente del Concejo Municipal Zacarías Maquera Chura, y el Concejal, Wálter Alborta Calderón, efectivamente vulneraron sus derechos fundamentales, ya que ignoraron los derechos de las personas con discapacidad, que tienen una protección reforzada, por la situación de desigualdad en que se encuentran. Asimismo, es pertinente también mencionar que, el art. 64 de la CPE establece: “I. Los cónyuges o convivientes tienen el deber de atender, en igualdad de condiciones y mediante el esfuerzo común, el mantenimiento y responsabilidad del hogar, la educación y formación integral de las hijas e hijos mientras sean menores o tengan alguna discapacidad. II. El Estado protegerá y asistirá a quienes sean responsables de las familias en el ejercicio de sus obligaciones”. Normativa constitucional, de la que se puede colegir, que el Estado tiene la obligación de proteger y asistir a los padres de familia cuando sean responsables de la educación y formación integral de sus hijos, sean menores o tengan discapacidad; lo que quiere decir, que cuando un padre de familia, tenga un hijo discapacitado, el Estado deberá protegerlo, resguardando su inmovilidad laboral en su trabajo independientemente a su situación laboral, ya que de no hacerlo, llegaría a desproteger tanto a la familia, como al menor de edad discapacitado. Lo que en el caso concreto, tampoco ocurrió toda vez que sin que exista proceso previo, ni resolución ejecutoriada en su contra, se procedió a agradecerle sus servicios indebidamente a David Mamani Cori; sin que sea suficiente el argumento de que se tomó dicha determinación por ser personal de libre nombramiento; ya que como se tiene expresado, ello no llega a ser fundamento válido para dicho agradecimiento de servicios. En consecuencia, al haberse agradecido los servicios de los ahora accionantes, a pesar que los mismas comunicaron el estado de discapacidad con anterioridad a esa fecha, se tiene que el Presidente del Concejo Municipal Zacarías Maquera Chura, y el Concejal, Walter Alborta Calderón, efectivamente vulneraron sus derechos fundamentales, por lo que corresponde otorgar la tutela solicitada".

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1434/2012

Sucre, 24 de septiembre de 2012

SALA LIQUIDADORA TRANSITORIA

Magistrada Relatora: Dra. Blanca Isabel Alarcón Yampasi

Acción de amparo constitucional

Expediente: 2010-22657-46-AAC

Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 15/2010 de 28 de septiembre, cursante de fs. 257 a 262, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por David Mamani Cori y Silvia Jemio Bacarreza contra Zacarias Maquera Chura, Presidente; Walter Alborta Calderón, Concejal; y Willy Rojas Cazas, Asesor Legal de la Presidencia, todos, del Gobierno Municipal de El Alto.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 6 septiembre de 2010, cursante de fs. 68 a 73 vta., los accionantes exponen lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Señalan, que ingresaron a trabajar al Concejo Municipal de El Alto, en el mes de abril de 2000 y el 1 de febrero de 2010 en los cargos de Asesor I y Técnico III respectivamente, desempeñando sus funciones con eficacia, responsabilidad e idoneidad. Haciendo conocer, el 30 de abril de 2010, a la presidencia del Concejo Municipal de El Alto, su condición de discapacidad, por sufrir glaucoma primario de ángulo abierto en ambos ojos (Silvia Jemio Bacarreza); y su condición de padre (David Mamani Cori), del menor de edad AA, que se encuentra con discapacidad, retraso mental y epilepsia; sin embargo, las autoridades ahora “recurridas” desconociendo la amplia normativa constitucional, leyes, reglamentos, convenios y jurisprudencia nacional que protegen a las personas con discapacidad, emitieron los memorándums HCMEA-UND-ADM/B/079/2010 y HCMEA-UND-ADM/B/087/2010 de 31 de mayo de 2010, de agradecimiento de servicios. Determinaciones que fueron observadas y representadas por sus personas, para hacer valer sus derechos; empero, debido al Informe de justificación: AJ/PHCM/041/10 de 1 de junio de 2010, emitido por Willy Rojas Casas, Asesor Legal de la Presidencia del Concejo Municipal de El Alto, se emitieron los cites PHCMEA/002/10 y PHCMEA/003/10, por los que se negó su petición, bajo el argumento de que sus personas no son funcionarios de carrera sino de libre nombramiento como señala el art. 59.2 de la Ley de Municipalidades (LM) y art. 5 inc. c) de la Ley del Estatuto del Funcionario Público (LEFP); disposiciones legales que las consideraron no aplicables al presente caso, ya que contravendría el art. 4 de la Ley 1678 de 15 de diciembre de 1995, puesto que la discapacidad se aplica para todo el sector público, sean estos funcionarios de carrera, electos, designados y de libre nombramiento,

concordante con los arts. 3 y 5 del Decreto Supremo (DS) 29608. Por lo que sus derechos invocados, revisten de inmediata y urgente tutela jurídica, ya que con la posición adoptada por los servidores públicos recurridos, se pondría en riesgo dichos derechos, así como los derechos a la vida y la salud, de un menor.

Asimismo añaden, que al haber realizado su reclamo ante las autoridades "recurridas", agotaron la vía administrativa, ya que no existe ante el Concejo Municipal, una autoridad jerárquica superior que revoque las resoluciones y/o actos administrativos emitidos, que vulneraron el espíritu de la protección de la persona con discapacidad.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Señalan, como vulnerados sus derechos a la vida, a la salud integral gratuita, a la seguridad social, al trabajo e inamovilidad laboral con salario justo, a la protección de la niñez, adolescencia y juventud, a la prohibición de cualquier tipo de discriminación contra personas con discapacidad, al debido proceso, a la presunción de inocencia y la seguridad jurídica, citando al efecto los arts. 13, 14, 15, 18, 37, 45, 46, 48, 49, 58, 60, 70, 71, 72, 110, 111 y 114 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitan se conceda la acción de amparo constitucional impetrada y se disponga: a) La anulación de los memorándums HCMEA-UND-ADM/B/079/2010 y HCMEA-UND-ADM/B/087/2010 de 31 de mayo de 2010, y el informe de justificación AJ/PHCM/041/10 de 1 de junio de 2010; b) Se ordene y proceda por ante las autoridades "recurridas", su restitución laboral en el cargo de Asesor I y Técnico III, que venían ejerciendo tanto en Secretaría de Concejo, como en la Unidad de Actas y Archivo del Concejo Municipal de El Alto, bajo el mismo ítem y nivel salarial; c) Se respete su inamovilidad laboral, más el pago de salarios devengados desde el día que cesaron en sus funciones, hasta el día de su restitución a su fuente laboral; y d) Se impongan costas, bajo conminatoria de ley.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 28 de septiembre de 2010, según consta en el acta cursante de fs. 245 a 256 de obrados, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Los accionantes por intermedio de su abogado, se ratificaron en su demanda de amparo constitucional y añadiendo señalaron, que: 1) Silvia Jemio Bacarrezra, fue registrada en el "SIPRUM" con el código 23308, estableciéndole una discapacidad sensorial muy grave de un 80%, asimismo que David Mamani Cori, es padre del menor AA, también registrado con el código 30648 del "SIPRUM" y valorado de acuerdo al certificado médico con discapacidad múltiple del 80%; 2) El 31 de mayo de 2010, la unidad administrativa por memorándums B079/2010 y B087/2010, agradecieron sus funciones, sin señalar en los mismos, el alcance ni los motivos por los cuales habrían sido despedidos, limitándose a indicar "a objeto de evitar contradicción a la Ley 1178"; 3) Mediante notas 009 y 00910, presentaron reclamo ante la Autoridad "recurrida", en el sentido de que se encontraban amparados por la Ley de la discapacidad, ante lo cual se emitió el informe AJPHCM041/2010, elaborado por Willy Rojas Cazas de 1 de junio, señalando que se les agradeció sus servicios, porque ambos eran funcionarios de libre nombramiento, además que al haber terminado la gestión de las ex autoridades del Gobierno Municipal, también terminó las funciones de dichos servidores públicos, conforme lo establece el Art. 5 inc. c) de la Ley 2037 de 3 de noviembre de 1999; 4) El mismo 1 de junio de 2010, salieron nuevos memorandos por los cualesasignaron sus ítems a favor de Zenón Ramiro Salazar Linares y David Fernando Quispe Vargas, sin considerar la situación de discapacidad de sus clientes; 5) En el inc. d) de la Ordenanza Municipal 478/2009, referente al trabajo, se indicó que el Gobierno Municipal de El Alto, debe fomentar el empleo de las personas con discapacidad a través de las siguientes medidas: contratar a las personas con discapacidad, así como a personas que tengan hijos que sean menores de edad y que cuenten con discapacidad en concordancia con los arts. 4 y 5 de los DS 27477 y 29680; 6) El DS 28521 establece que el certificado único de discapacidad es el único documento que califica el grado de discapacidad de una persona por el Ministerio de Salud y Deportes; 7) Los terceros interesados, fueron engañados, porque los “recurridos” sabían de que podían llegar a tener problemas; 8) Sus clientes no tienen ningún proceso interno que los sancione administrativa, penal y civilmente; y, 9) La parte “accionante”, pedirá el rechazo de la presente acción de amparo constitucional, puesto que ya hubo otra acción de amparo, pero la misma se suspendió por petición de los accionantes en el sentido de que se debe respetar el derecho de los terceros interesados, por tanto no se emitió un pronunciamiento en el fondo, simplemente en la forma a objeto de que terceros interesados, asuman el derecho que corresponda.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Willy Rojas Cazas, Antonio Gabriel Gallardo Rodríguez y Edgar Choque, presentaron informe escrito (fs. 104 a 110), en representación de Zacarías Maquera Chura, Presidente del Concejo Municipal y Walter Alborta Calderón, Secretario, ambos del Gobierno Municipal de El Alto, señalando: i) Willy Rojas Cazas, carecería de legitimación pasiva para ser demandado en la presente acción tutelar; ii) No se citó a los otros Concejales del Órgano Colegiado de la ciudad de El Alto de La Paz; iii) Los ahora accionantes, son funcionarios fantasmas, ya que nunca prestaron sus servicios personales; iv) Son funcionarios de libre nombramiento y de confianza de las autoridades electas del Concejo Municipal; Willy Rojas Cazas, señaló en audiencia, que: a) El amparo constitucional tiene defectos de forma, como ser la personería del accionado, ya que el abogado y asesor jurídico del Concejo Municipal de El Alto, no lo pueden responsabilizar de la supuesta lesión cometida, porque el memorando de agradecimiento de servicios, fue firmado por el Presidente y Secretario del Concejo Municipal en representación legal del Concejo, debido a que como asesor sólo se limita a realizar opiniones jurídicas, por lo que pide el rechazo de la acción de amparo constitucional. De igual manera, existiría un defecto de forma, por la falta de citación a los otros Concejales del órgano colegiado que es el Concejo Municipal; b) No se niega lo expuesto por la parte demandante, pero llega a ser manifiestamente improcedente, debido a que los ahora accionantes, conforme las denuncias que se han recibido en Secretaría del Concejo Municipal, nunca habían prestado servicios en el Concejo Municipal, por lo que los antecedentes fueron remitidos a la Jueza sumariate del Ejecutivo Municipal conforme el art. 28 y siguientes de la Ley 1178 de 20 de julio de 1990 y su decreto reglamentario; y c) El órgano encargado de cumplir la ley 1678 de 15 de diciembre de 1995, es el ejecutivo Municipal, ya que el mismo tiene que cumplir con la inserción laboral del 4%, y no así el Concejo Municipal que es un ente colegiado, deliberativo, fiscalizador y normativo dentro del ámbito de sus competencias, que sólo tiene funcionarios de libre nombramiento que son de confianza del concejal electo, sin que reúnan requisitos, sin convocatoria pública, sin proceso de selección y sin concurso de méritos; es decir, que no son funcionarios de carrera.

I.2.3. Intervención de los terceros interesados

Zenón Ramiro Salazar Linares, por intermedio de su abogado, en audiencia precisó: 1) No se agotó la vía administrativa, ya que ante un memorándum de agradecimiento, debió acudirse al recurso de revocatoria ante el ejecutivo del municipio, autoridad que no respondió y aplicando el silencio negativo debió hacer uso del recurso jerárquico, para que eleve al Concejo Municipal, lo cual no fuePor su parte David Fernando Quispe, por intermedio de su abogado, señaló: i) No se agotó la vía administrativa; ii) Sus personas no se consideran terceros interesados, sino funcionarios que fueron elegidos libremente; y, iii) Existe un proceso interno contra David Mamani Cori, que tiene calidad de sentencia ejecutoriada, por una denuncia de robo y suplantación de firma, la que quedó ejecutoriada el 11 de mayo de 2007 y por la cual se lo destituyó, por lo que no tendría derecho alguno a sostener la presente acción de amparo constitucional, por lo que solicita se rechace la misma.

I.2.4. Resolución

El Juez Segundo de Partido y Sentencia de El Alto del Distrito Judicial -ahora departamento- de La Paz, constituido en Juez de garantías, mediante Resolución de 15/2010 de 28 de septiembre, cursante de fs. 257 a 262, denegó la acción de amparo constitucional, en base a los siguientes fundamentos: a) De la documental adjunta se demostró que ambos accionantes cumplían funciones regularmente en el Concejo Municipal de El Alto; b) De los informes médicos, se establece que Silvia Jemio Bacarreza, es legalmente ciega, estando registrada con el código 23308 del “SIPRUN”, por el equipo calificador del Gobierno Municipal de El Alto el 25 de marzo de 2010 y valorada de acuerdo al certificado único nacional de Personas con discapacidad (PRUN-PCD), por lo que se estableció que presenta el 80% de discapacidad sensorial muy grave, demostrándose con ello que es una persona discapacitada; al igual que el hijo de David Mamani Cori, registrado con el código 30648 del SIPRUN el 21 de abril de 2010, estableciéndose que presenta el 80% de discapacidad múltiple, por lo que se demostró que es una persona discapacitada; c) Los accionantes fueron destituidos de sus funciones, sin que se les haya seguido proceso, conforme determina la ley 1178 y el DS 23318-A, que reglamenta la responsabilidad por la función pública; es decir, que la cesación de la actividad laboral de los accionantes no se fundamenta en ninguna causal de despido establecida en la Ley, habiéndose por ello incurrido en acto ilegal y omisión indebida, lo que constituye un trato discriminatorio que vulnera el derecho constitucional a la igualdad de los accionantes discapacitados; y, d) Los accionantes no agotaron los recursos ordinarios que franquea la ley, ya que no se agotó el recurso de revocatoria ni el recurso jerárquico.

I.3. Consideraciones de Sala

Por mandato de las normas previstas por el art. 20.I y II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; la Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, conformó la Sala Liquidadora Transitoria, posesionando a los Magistrados de la misma, el 15 de febrero de 2012, a objeto de la liquidación de las acciones tutelares ingresadas a los Tribunales de garantías hasta el 31 de diciembre de 2011, modificada por la Disposición Transitoria Segunda del Código Procesal Constitucional vigente desde el 6 de agosto de 2012. Con la referida competencia, se procedió al sorteo de la presente causa, dictándose Resolución dentro de plazo.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes se llega a las siguientes conclusiones:

II.1. Boletas de pago de Silvia Jemio Bacarreza, del Gobierno Municipal de El Alto, correspondiente a los meses de marzo, abril y mayo de 2010 (fs. 2 a 4).II.2. Mediante memorándum HCMEA-UA/071/2007, de 24 de enero de 2007, Gustavo Adolfo Morales, Presidente del Concejo Municipal de El Alto, designa a Silvia Jemio Bacarreza en el cargo de Asesor II (fs. 6).

II.3. Del informe médico de 22 de agosto de 2008, suscrito por Remberto Monasterio, Cirujano Oftalmólogo, se evidencia que Silvia Jemio Bacarreza, fue operada en la “fecha” por trabeculectomia del ojo derecho en la Clínica Oftalmológica Monasterio (fs. 7). Asimismo, mediante informe de 18 de marzo de 2009, expedido por el mismo profesional médico, se indica que, Silvia Jemio Bacarreza, es legalmente ciega (fs. 8). Condición que fue comunicada por la ahora accionante, a la Presidenta del Concejo Municipal, mediante memorial presentado el 30 de abril de 2010 (fs. 9 a 10).

II.4. De la certificación HCMEA/U-ADM-18/10 de 10 de mayo de 2010, emitida por Nancy Mamani Bautista, Responsable de la Unidad Administrativa del Concejo Municipal de El Alto, se tiene que Silvia Jemio Bacarreza, prestó sus servicios como funcionaria de planta desde abril de 2000, encontrándose ejerciendo, a la fecha de la expedición de la certificación el cargo de Asesor II (fs. 13).

II.5. Por memorándum HCMEA-UADM/R/105/2009, de 30 de abril, Enrique Ricaldi Zambrana, Presidente del Concejo Municipal de dicha ciudad, reasigna a Silvia Jemio Bacarreza, al cargo de Asesor I en Secretaría del Concejo Municipal (fs. 5).

II.6. De la credencial de fs. 11, expedida por la Federación Regional de Personas con discapacidad de El Alto FEREPEDIS; así como de la Certificación SEDES LP-RRPP-PROG.DISCAPACIDAD-110/2010 de 31 de mayo, expedida por Marcelo Huayta Soto, Responsable del Programa de Discapacidad de SEDES - La Paz (fs. 17), se evidencia que la ahora accionante, adolece de discapacidad sensorial.

II.7. Mediante memorándum HCMEA-UND-ADM/B/079/2010 de 31 de mayo, Zacarías Maquera Chura, Presidente del Concejo Municipal de El Alto, junto a Wálter Alborta Calderón, Concejal Secretario, agradecieron funciones a Silvia Jemio Bacarreza, del cargo de Asesor I de Secretaría del Concejo Municipal de El Alto (fs. 15). Por lo que mediante nota de 31 de mayo de 2010, la accionante, hace conocer su situación al Presidente del Concejo Municipal de El Alto, para fines consiguientes (fs. 18). La cual fue respondida y denegada mediante nota PHCMEA/002/10 de 1 de junio de 2010, por Zacarías Maquera Chura, Presidente del Concejo Municipal de El Alto (fs. 19).

II.8. Boletas de pago de David Mamani Cori como funcionario del Gobierno Municipal de El Alto, correspondientes a los meses de marzo, abril y mayo de 2010 (fs. 25 a 27).

II.9. Mediante memorándum HCMEA-UND-ADM/A/032/2010, de 1 de febrero, Cristina Márquez Catari, Presidenta del Concejo Municipal de El Alto y Marco Cueto, Concejal, designaron a David Mamani Cori, en el cargo de Técnico III en la Unidad de Actas y Archivos del Concejo Municipal de El Alto (fs. 28).

II.10. Mediante cite SEDES LP-RR.SS.-PROG. DISC. 80/2010 de 29 de marzo, Iván Gutiérrez Choque, Responsable del Programa de Discapacidad; y Guido Quisbert Ucharico, Jefe de Unidad, Redes y Prestaciones del SEDES - La Paz, señalan que David Mamani Cori, es padre del menor AA, quien fue calificado por el equipo calificador del Gobierno Municipal de El Alto, el 9 de marzo de 2010, con el número de registro 30648 del SIPRUN (fs. 30).

II.11. Por memorial presentado el 30 de abril de 2010, David Cori Mamani, hace conocer a la Presidenta del Concejo Municipal de El Alto, que es responsable de su hijo menor de edad AA, discapacitado (fs. 33 y vta.). De igual manera, mediante nota de 4 de mayo de 2010, hace conocer al Representante de Discapacitados del Gobierno Municipal de El Alto, que es tutor de su hijo.discapacitado AA (fs. 34).

II.12. El Responsable del Programa de Discapacidad del SEDES - La Paz, Marcelo Huayta Soto, mediante certificación SEDES LP-RR.PP.-PROG. DISCAPACIDAD-112/2010 de 26 de mayo de 2010, indica que David Mamani Cori, es padre del niño AA, último que tiene discapacidad múltiple de un 80 %(fs. 36).

II.13. Por memorándum HCMEA-UND-ADM/B/87/2010 de 31 de mayo, el Presidente del Concejo Municipal de El Alto, Zacarías Maquera Chura, y el Concejal, Walter Alborta Calderón, agradecieron los servicios de David Mamani Cori, del cargo de Técnico III (fs. 37).