1446/2016-S3

Sintesis de la ratio decidendi

Se concede la acción de amparo constitucional en relación al cumplimiento de la conminatoria de reincorporación laboral, siendo que hace posible su ejecución, porque se encuentra fundamentada y expone claramente las razones por las cuales el accionante debe ser reincorporado a su trabajo, al advertirse que el ente empleador demandado incumplió con lo establecido en decreto supremo. Asimismo el Tribunal Constitucional Plurinacional en revisión, resuelve revocar en parte la resolución del tribunal de garantías.

Extracto de la ratio decidendi

F.J.III.4 “Por todos los antecedentes expuestos, el accionante acudió a la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Cochabamba alegando dificultades laborales con la entidad empleadora -hoy demandada-por lo que esa institución expidió la Citación 2062/16 de 29 de abril del señalado año (Conclusión II.6.); posteriormente, por Informe MTEPS/JDTCBBA/INF. 1172/16 de 9 de junio de idéntico año, se emitió la Conminatoria MTEPS/JDTCBBA/194/2016 de 1 de julio, que dispuso que el accionante sea reincorporado a su fuente laboral, más el pago de salarios devengados y demás beneficios sociales, determinación que fue notificada a la UMSS el 5 del mismo mes y año, pero esta no cumplió con aquella disposición, conforme se tiene del Informe MTEPS/JDTCBBA/INF. 1506/16 de 25 del señalado mes (Conclusión II.7.), habiendo de manera posterior la ex Rectora demandada por medio de sus representantes legales interpuesto recurso de revocatoria contra la mencionada Conminatoria, que fue rechazado por RA 317/2016 de 4 de agosto, razón por la cual, esa autoridad planteó recurso jerárquico el 9 de septiembre de ese año (Conclusión II.8.). En ese marco, esta jurisdicción, evidencia que la Conminatoria MTEPS/JDTCBBA/194/2016, fundamentó que: a) Rodrigo Choque Marca -ahora accionante- desempeñó labores distintas a las que fue contratado, por lo que debe aplicarse el art. 5 del DS 28699 que determina que: “Cualquier forma de contrato, civil o comercial, que tienda a encubrir la relación laboral, no surtirá efectos de ninguna naturaleza, debiendo prevalecer el principio de realidad sobre la relación aparente”, teniéndose que el nombrado trabajó como Auxiliar de Oficina del Departamento de Deportes, Cultura y Recreación de la UMSS, conforme consta en la nota de 1 de abril de 2016, estableciendo que dicho cargo contribuye al logro y finalidad de esa casa superior de estudios, constituyéndose en una tarea propia y permanente de la misma, por lo cual se vulneró lo previsto en el art. 2 del DL 16187, convirtiéndose la relación laboral a plazo fijo en indefinida, en razón al fraude a la ley laboral; b) Respecto a la estabilidad laboral, se evidenció que el trabajador -hoy accionante- continuó desempeñando sus funciones hasta el 11 de mayo del citado año, operando así la tácita reconducción del contrato a plazo fijo por tiempo indefinido, de acuerdo a lo determinado por el art. 21 de la LGT; y, c) Sobre la inamovilidad laboral, el empleado -actualmente accionante- es padre progenitor del menor AA nacido el “26” -lo correcto es 24- del último mes y año referidos, no pudiendo ser depuesto de su cargo de acuerdo a lo determinado en los arts. 48.IV de la CPE y 2 de la Ley 0012. Por lo expuesto, se evidencia que la Conminatoria emitida por Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Cochabamba, observó la jurisprudencia glosada en los Fundamentos Jurídicos III.1. y III.2. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, lo que hace posible su ejecución, pues se encuentra fundamentada y expone claramente las razones por las cuales el accionante debe ser reincorporado a su trabajo; en ese orden, al advertirse que el ente empleador demandado incumplió con lo establecido en el Artículo Único del DS 0495 de 1 de mayo de 2010, que modifica el contenido del art. 10.IV del DS 28699, determinando que: “La conminatoria es obligatoria en su cumplimiento a partir de su notificación y únicamente podrá ser impugnada en la vía judicial, cuya interposición no implica la suspensión de su ejecución” (las negrillas son ilustrativas), aclarándose que la palabra “únicamente” fue declarada inconstitucional por la SCP 0591/2012, corresponde a este Tribunal Constitucional Plurinacional conceder la tutela impetrada, teniendo la institución demandada la posibilidad de acudir a la justicia ordinaria, impugnando la determinación de reincorporación del accionante a su fuente laboral, puesto que la conminatoria no constituye una resolución que defina la situación laboral del mismo”.

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1446/2016-S3

Sucre, 8 de diciembre de 2016

SALA TERCERA

Magistrado Relator: Dr. Ruddy José Flores Monterrey

Acción de amparo constitucional

Expediente: 16884-2016-34-AAC

Departamento: Cochabamba

En revisión la Resolución de 12 de octubre de 2016, cursante de fs. 131 a 135, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Rodrigo Choque Marca contra Mercedes Albornoz Hayashida, ex Rectora a.i. de la Universidad Mayor de San Simón (UMSS).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 22 de septiembre de 2016, cursante de fs. 84 a 92, el accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Ingresó a la UMSS bajo la modalidad de beca trabajo en el mes de agosto de 2013, desempeñando funciones como Auxiliar de Oficina en el Departamento de Deportes, Cultura y Recreación de dicha entidad hasta el 15 de junio de 2015, fecha desde la cual continuó trabajando, cumpliendo la jornada laboral durante once meses sin remuneración; asimismo, por Resolución Rectoral R.R. 911/14 de 1 de diciembre de 2014, fue autorizado su viaje como asistente técnico y delegado del Club Universitario de la selección de básquetbol de la referida Universidad, lo que también ocurrió el año 2015, acreditándose este extremo por nota Cite: 068/2015 de 6 de marzo.

Posteriormente, suscribió el Contrato D.L.2002.ADM. 27/2015 de 22 de junio, en el cual se estipuló que ejercerá funciones de seguridad y vigilancia de 1 de mayo a 31 de diciembre de igual año, pero siguió realizando sus labores habitualmente, aclarando que a la conclusión del contrato a plazo fijo continuó trabajando de forma regular, aspecto que puede evidenciarse de las planillas de asistencia diaria de los meses de enero, febrero y marzo de 2016, recomendándose varias veces...su recontratación y pidiéndose la cancelación de salario por dichos meses, lo que demuestra la tácita reconducción del vínculo laboral. En ese ínterin, se enteró que su pareja se encontraba en estado de gestación, poniendo esa situación a conocimiento del Jefe de Departamento de Deportes, Cultura y Recreación de la UMSS mediante nota de 18 de diciembre de 2015, adjuntando los estudios ecográficos.

En el mes de enero de 2016, el Administrador del Departamento de Deportes, Cultura y Recreación de la UMSS, fue declarado en comisión para realizar labores sindicales, por lo que su persona quedó como responsable de esa unidad; igualmente, el 15 de marzo del citado año, se destituyó al Jefe del referido Departamento, asumiendo el cargo Kuth Hoffmann Barrientos, pero en cumplimiento de sus funciones redactó varias notas, adjuntando documentación que demuestra que continuó prestando sus servicios hasta el 11 de mayo del mismo año; empero, al no obtener una respuesta en cuanto al estado de gravidez de su pareja y encontrándose su superior con permiso, mediante nota de 4 de abril de ese año puso su situación laboral a conocimiento del Jefe Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Cochabamba, denuncia que provocó que el prenombrado dispusiera que su persona no asista a trabajar desde la última fecha señalada hasta que no se resuelvan los aspectos labores atinentes a su persona.

La Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Cochabamba, emitió la Citación 2878/16 de 13 de mayo de 2016 para que la UMSS comparezca a esa instancia el 18 del referido mes y año a horas 10:00, audiencia en la que la parte adversa negó la tácita reconducción de la relación laboral, alegando que el contrato de trabajo ya había concluido, pese a que él continuó trabajando normalmente porque se le prometió la suscripción de un nuevo contrato. Esa espera duró hasta el 11 del citado mes y año, naciendo su hijo el 24 de abril del indicado año; por ello, consideró que la parte demandada, independientemente que el contrato a plazo fijo no observó lo establecido en el art. 2 del Decreto Ley (DL) 16187 de 16 de febrero de 1979 que estableció la prohibición de celebrar más de dos contratos sucesivos a plazo fijo en tareas propias y permanentes de la entidad, no analizó responsablemente su situación, pues operó la tácita reconducción laboral que tiene carácter indefinido, mucho más cuando su persona goza actualmente de inamovilidad laboral.

Posteriormente, se emitió la Conminatoria MTEPS/JDTCBBA/194/2016 de 1 de julio ordenando el cumplimiento de dicha inamovilidad, determinación que fue notificada a la parte hoy demandada el -5 de julio del señalado año-, misma que planteó recurso de revocatoria el -19 del mismo mes y año- que fue rechazado por Resolución Administrativa (RA) 317/2016 de 4 de agosto.

En ese orden, respecto a la tácita reconducción, refiere que el art. 12 de la Ley General del Trabajo (LGT) prevé la celebración de contratos a tiempo indefinido y a plazo fijo, entre otros, pero no regula en qué casos debe operar cada uno de ellos, por lo que el art. 21 de esa misma Ley determina que: “Enlos contratos a plazo fijo se entenderá existir reconducción si el trabajador continúa sirviendo vencido el término del convenio”; de igual manera, el Decreto Supremo (DS) 17289 de 18 de marzo de 1980, establece que se exceptúan del periodo de prueba estipulado en el art. 13 de la indicada Ley a los recontratados, así también la Resolución Ministerial (RM) 283/62 de 13 de junio de 1962, indicó que el contrato laboral es esencialmente por tiempo indefinido, pero puede ser limitado en su duración, pudiendo ser renovado por una única vez que no excederá de un año, vencido ese término y subsistiendo las actividades del trabajador, operará la tácita reconducción del contrato por un periodo indefinido.

Sobre la inamovilidad laboral, el art. 1 del DS 0012 de 19 de febrero de 2012, establece que su objeto es regular las condiciones de inamovilidad de los padres progenitores que trabajen tanto en el sector público como en el privado, determinando en su art. 2 que los nombrados gozarán de inamovilidad laboral hasta que su hija o hijo cumpla un año de edad; asimismo, el Artículo único del DS 0496 de 1 de mayo de 2010 que complementa el art. 6 del prenombrado Decreto Supremo, estipula lo siguiente: “I. En caso de incumplimiento de la inamovilidad laboral, a solicitud de la madre y/o padre progenitores, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social instruirá al empleador para que cumpla en el plazo máximo de cinco (5) días hábiles a partir de su notificación, la reincorporación con goce de haberes y otros derechos sociales por el tiempo que dure la suspensión de la relación laboral. II. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo precedente, la afectada o afectado podrá interponer las acciones constitucionales que correspondan, tomándose en cuenta la inmediatez de la protección del derecho constitucional de inamovilidad laboral”; en el mismo sentido, la "SC 1200/2012 de 6 de septiembre” sostuvo que si el contrato a plazo fijo fue renovado por más de dos veces se convierte en contrato a tiempo indeterminado, debiendo respetarse la inamovilidad de la trabajadora hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad. Por otra parte, la SC 1282/2011-R de 26 de septiembre refirió que si antes de la conclusión del contrato a plazo fijo la mujer pone a conocimiento su estado de gravidez a la entidad y es despedida al vencimiento del mismo, merece tutela porque se trata de un despido ilegal, además puede producirse la reconducción cuando el trabajador continúa ejerciendo sus funciones, de conformidad al art. 21 de la LGT.

Por consiguiente, debe efectuarse una interpretación constitucional de conformidad a los principios pro homine y favor debilis , puesto que la parte demandada incurrió en la vulneración de sus derechos y garantías constitucionales, al haber dispuesto su despido injustificado cuando operó la reconducción de la relación laboral.

I.1.2.Derechos y garantías supuestamente vulnerados

El accionante alega la lesión de sus derechos a la inamovilidad laboral y al trabajo, así como los principios de seguridad jurídica y del trabajo; citando al efecto los arts. 14, 46.I y II, 48.I y VI, 109, 115, 178, 256 y 410 de la Constitución Política.del Estado (CPE); 6, 7 y 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; XIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; y, 8 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

I.1.3.Petitorio

Solicita se conceda la tutela, disponiendo su reincorporación laboral inmediata en el mismo cargo que ocupaba, con el pago de salarios y demás derechos sociales hasta el momento de su destitución ilegal, más la continuidad del vínculo laboral por haber operado la tácita reconducción, ordenándose asimismo la restitución de las prestaciones de corto y largo plazo, así como la cancelación de subsidios familiares devengados, sea con costas y multas correspondientes a la parte demandada.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 12 de octubre de 2016, según consta en el acta cursante a fs. 130 vta., presente la parte accionante y ausentes la demandada y el tercero interesado, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La parte accionante ratificó in extenso su memorial de interposición de la presente acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Asunción Verónica Rus Ledezma y Magdalena Fernández Gutiérrez en representación legal de Marcial Fernández Chile, Rector de la UMSS, mediante informe presentado el 12 de octubre de 2016, cursante de fs. 124 a 128, manifestaron que: a) El accionante suscribió el Contrato D.L.2002.ADM. 27/2015 para desempeñar el trabajo de seguridad y vigilancia de 1 de mayo a 31 de diciembre de 2015, y no así para brindar servicios contables y administrativos, pues la prueba aparejada consistente en las planillas de asistencia diaria y las notas redactadas no evidencian que aquel haya efectuado dichas labores, teniéndose además que nunca existió despido injustificado, ya que su contrato feneció, aspecto que no fue valorado por la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Cochabamba al momento de emitir la Conminatoria MTEPS/JDTCBBA/194/2016, por lo que interpusieron recurso de revocatoria, dictándose en consecuencia la RA 317/2016 que rechazó su impugnación, encontrándose pendiente de resolución el recurso jerárquico formulado el 9 de septiembre de ese año; b) La indicada Jefatura no puede valorar la prueba, lo que se constituyó en una ilegalidad que afectó económicamente a esa Universidad, pues ordenó el pago de salarios devengados, ya que el art. 10.I y III del DS 28699 modificado por el DS 0495, estipula que debe constatarse el despido injustificado “...y la única forma de hacerlo es valorando la prueba adjunta” (sic); c) El accionante solo suscribió un contrato, por lo que no puede argumentar quefue despedido injustificadamente, más teniendo en cuenta la jurisprudencia vertida por el AS 71/2014 de 8 de mayo, en sentido que el nombrado conocía que el 31 de diciembre de 2015 concluía su contrato, sin que este haya precisado la causal injustificada o intempestiva por la que fue despedido; d) No operó la tácita reconducción, debido a que al concluir el referido Contrato quedó extinguida la relación laboral, no pudiendo aplicarse los arts. 2 del DL 16187 y 21 de la LGT, ya que el accionante no cumplía tareas propias y permanentes de esa casa superior de estudios como es la educación superior; e) Las planillas de asistencia diarias presentadas por la parte accionante no tienen valor legal, porque de acuerdo a lo establecido en el art. 51 inc. l) del Estatuto Orgánico de la UMSS, el Rector de esa Universidad es el único que tiene potestad para contratar trabajadores administrativos, además la forma de registrar la asistencia es a través del sistema biométrico; f) El caso en análisis no se adecua a la línea jurisprudencial establecida por la SCP 0789/2012 de 13 de agosto, en razón a que quedó sentado que el accionante no cumplía labores propias y permanentes de esa entidad, por lo que no pudo operar la tácita reconducción laboral, resultando ilegal el pago de salarios devengados sin antes haberse constatado que el accionante no trabajó en otra institución, ello de acuerdo al AS 40 de 6 de marzo de 2012; g) En cuanto al estado de gestación de la pareja del accionante, se evidencia que no adjuntó documentación idónea establecida por el art. 3 del DS 0012, al momento de presentar la nota de 18 de diciembre de 2015, es más el art. 5.II de la misma norma determina que la inamovilidad laboral no se aplicará a contratos temporales, eventuales o de obra, al margen que la Resolución Ministerial 868/10 prevé el procedimiento para la reincorporación de los trabajadores que fueron retirados por causales no prescritas en el art. 16 de la LGT y 9 de su Decreto Reglamentario, lo que no aconteció en el presente caso al concluir el plazo del contrato del accionante; y, h) La jurisprudencia constitucional estableció reglas y subreglas de improcedencia de la acción de amparo constitucional, existiendo en la presente causa un recurso jerárquico pendiente de resolución, en virtud a lo cual solicitaron que se deniegue la tutela impetrada, con condenación de costas y multa.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Cesar Vladimir Villarroel Franco, Jefe Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Cochabamba, por memorial presentado el 11 de octubre de 2016, cursante de fs. 99 a 102, refirió lo siguiente: 1) El 9 de septiembre de 2016 la UMSS interpuso recurso jerárquico que se encuentra pendiente de resolución; 2) Se allanó al contenido del memorial de amparo constitucional, pues las actuaciones fueron adecuadas a la normativa vigente como son los arts. 2 y 6 del DS 0012 modificado por el DS 0496, no correspondiendo en esa vía resolver cuestionamientos respecto a las resoluciones emitidas por la indicada Jefatura, en especial sobre la Conminatoria MTEPS/JDTCCBBA/194/2016, conforme al art. 10.IV y V del DS 28699 de 1 de mayo de 2006 modificado por el DS 0495 de 1 de mayo de 2010 concordante con el art. 2.IX de la RM 868/10 de 26 de octubre de ese año que determina lo siguiente: “La conminatoria es obligatoria en su cumplimiento a partir de su notificación y no admite recurso ulterior alguno,pudiendo únicamente ser impugnada en la vía judicial, cuya interposición no implica la suspensión de la reincorporación” -la palabra únicamente fue declarada inconstitucional por la SCP 0591/2012 de 20 de julio-; vale decir, que la conminatoria debe ser acatada por el empleador mientras que en la vía judicial se definan los derechos controvertidos, entendiéndose que la tutela obtenida en sede administrativa laboral por el trabajador es de carácter provisional, y puede ser impugnada por él; y, 3) La citada Conminatoria fue notificada a la UMSS, pero no fue cumplida, por lo que se abre la posibilidad al trabajador para acudir directamente al amparo constitucional, debiendo prescindirse del principio de subsidiariedad, solicitando por ello la concesión de la tutela.

I.2.4. Resolución

El Juez Público Civil y Comercial Decimosegundo de la Capital del departamento de Cochabamba, constituido en Juez de garantías, por Resolución de 12 de octubre 2016, cursante de fs. 131 a 135, denegó la tutela, bajo los siguientes fundamentos: i) El accionante suscribió con la parte demandada un contrato de servicios de seguridad física en el Departamento de Deportes, Cultura y Recreación de la UMSS a cumplirse desde el 1 de mayo hasta el 31 de diciembre de 2015, por lo que se evidencia que no hubo un despido injustificado, sino que operó el vencimiento del plazo; ii) La parte accionante sostuvo que continuó trabajando normalmente hasta el 11 de mayo de 2016, adjuntando documentación al efecto; no obstante, esos son hechos controvertidos que deben ser dilucidados por la jurisdicción laboral, pues el Juez de garantías no puede otorgar valor legal a las fotocopias aparejadas por el accionante; y, iii) Llamó la atención que el accionante no advirtiera que el recurso jerárquico formulado por la parte demandada quedó pendiente de resolución, por lo que no se agotó la vía administrativa, incumpliendo así el principio de subsidiariedad.