1463/2014

Sintesis de la ratio decidendi

Deniega la acción de amparo constitucional en aplicación del principio de subsidiariedad por cuanto la accionante acudió de manera paralela a la vía administrativa y a la constitucional en busca de la tutela delos derechos que supuestamente le fueron lesionados.

Extracto de la ratio decidendi

FJ. III.3. "... En ese sentido, se advierte que, no obstante que la Asociación Accidental accionante, consideró que la notificación con la Resolución Administrativa impugnada mediante la presente acción tutelar, fue realizada fuera del marco legal establecido a dicho fin, al cumplir aquella su finalidad, cual es de dar conocimiento real y efectivo del acto procesal; presentó el recurso administrativo de impugnación dentro de plazo legal, denunciando los mismos actos ilegales que los consignados en su demanda de amparo constitucional, aspecto que motiva que este Tribunal Constitucional Plurinacional, no pueda pronunciarse sobre el fondo de la problemática formulada, por inobservancia del principio de subsidiariedad que la caracteriza, que exige el agotamiento de las vías ordinarias y administrativas en defensa de los derechos fundamentales invocados como transgredidos. Así, el art. 102 inc. a) de las NBSABS, prevé que la vía administrativa, queda agotada una vez: “Resuelto el Recurso Administrativo de Impugnación”. Al no esperar la resolución del recurso de impugnación aludido, el representante de la asociación accidental accionante, provocó una disfunción procesal no deseada en el ordenamiento jurídico; por cuanto, de las Conclusiones de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se evidencia que, interpuesta la acción de defensa, se notificó al día siguiente a la Empresa accionante con la RA 09/2014 de 15 de enero, por la que el Gerente General de SETAR, desestimó el recurso, al no haber sido presentada la boleta de garantía necesaria al efecto, en virtud a los arts. 95.II y 99 inc. c) de las NBSABS, toda vez que pese a que se protestó su presentación a la brevedad, ello no había sido materializado. Resolución Administrativa y cuestiones que, al haberse originado en forma ulterior a la formulación de la acción de amparo constitucional, no fueron demandadas de ilegales, no pudiendo efectuarse consideración alguna al respecto. Aspecto que no fue valorado debidamente por el Tribunal de garantías, que concedió parcialmente la tutela solicitada, dejando sin efecto la RA 017/2013 de 30 de diciembre, sin pronunciarse sobre la similar 09/2014, que por lo anotado, subsistió en su validez, al no haber sido cuestionada, ni ser objeto de estudio; motivando con ello, la presencia de dos resoluciones paralelas, una en la jurisdicción constitucional, determinando la nulidad de la RA 017/2013 y otra, en la vía administrativa, desestimando el recurso, manteniendo por ende, su vigencia; lo que no puede ser convalidado de modo alguno, por este Tribunal Constitucional Plurinacional. Las razones anotadas, motivan a que este Tribunal, revoque en parte la decisión asumida por el Tribunal de garantías, denegando la tutela, respecto a todos los aspectos y autoridades demandadas; estando la acción de defensa, comprendida en la subregla de improcedencia por subsidiariedad contenida en el punto 2 inc. b) de la SC 1337/2003-R, que establece, que no procede la misma, cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la protección de los derechos fundamentales considerados como vulnerados, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Comprensión jurisprudencial concordante con el art. 53.1 del CPCo."

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1463/2014

Sucre, 16 de julio de 2014

SALA PRIMERA ESPECIALIZADA

Magistrada Relatora: Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños

Acción de amparo constitucional

Expediente: 05978-2014-12-AAC

Departamento: Tarija

En revisión la Resolución de 21 de enero de 2014, cursante de fs. 61 a 75, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Franz Yuri Figueroa Sánchez en representación de la Asociación Accidental o de Cuentas en Participación, constituida por las empresas “Ingeniería Diesel Willstor SRL” y “Constructora y Consultora Figueroa Sánchez” contra Franz Darío Tejerina Mogro, Jorge Elías Cabrera Exeni y Esteban Flores Terán, Gerentes General, Administrativo y Financiero y Asesor Legal de la Unidad de Servicios Legales respectivamente, todos de la Empresa de Servicios Eléctricos de Tarija (SETAR).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 16 de enero de 2014, cursante de fs. 36 a 48, subsanado en la misma fecha (fs. 49 y vta.), el representante de la Asociación Accidental accionante, expresa los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso de contratación bajo la modalidad de Licitación Pública Nacional 02/2013 de 16 de agosto; CUCE:13-0906-07-386527-2-1, “CONTRATACIÓN EMPRESA PROYECTO REMODELACIÓN DE REDES ELÉCTRICAS EN MEDIA Y BAJA TENSIÓN 130 CIRCUITOS URBANOS CIUDAD DE TARIJA” (sic) -segunda convocatoria-, emitida por SETAR, el Responsable del Proceso de Contratación (RPC), previo informe de la Comisión Calificadora, dictó la Resolución Administrativa (RA) 015/2013 de 19 de septiembre, resolviendo la adjudicación del proyecto citado a la Asociación Accidental o de cuentas en participación, constituida por las empresas “Ingeniería Diesel Willstorr SRL” y “Constructora y Consultora Figueroa Sánchez”, que representa, notificándole la misma el 24 de septiembre de 2013, comunicándole la obligación de presentar la documentación pertinente para la elaboración y suscripción del contrato.

Agrega que, por nota de 10 de octubre de 2013, la citada Sociedad, impetró la ampliación de plazo a fin de adjuntar la documentación requerida, con el argumento que se generó un evento de “fuerza mayor”, dado el fallecimiento de la persona encargada de realizar los trámites concernientes a la presentación de dichos documentos, solicitud que fue denegada el 24 de octubre del mismo año, adjuntando copia del Informe Legal N.° 455/2013 y considerando que SETAR “actúo conforme a normativa legal y administrativa vigente”. obtención de las garantías solicitadas, lo que incidió directamente en la presentación de la documental exigida. Cuestión que fue concedida -previa entrega del certificado de defunción-, a través de la RA 016/2013 de 16 de octubre, extendiendo el plazo hasta el 25 del mes y año aludidos, fijándose además como fecha límite de la firma del contrato, el 12 de noviembre del mismo año. En razón a ello, dentro del plazo estipulado, la Asociación Accidental exhibió todos los documentos precisos; instancia en la que recién, derivada la carpeta a la Unidad de Servicios Legales, para su verificación, se emitió el CITE DIR. SERV. LEGALES 478/2013 de 29 de noviembre, estableciendo que el proponente adjudicado indujo a error al RPC para obtener la ampliación de plazo, toda vez que el certificado de defunción que presentó, no pertenece a un socio integrante activo de dicha Asociación, por lo que, se solicitaron las aclaraciones respectivas.

Indica que, el 20 de diciembre de 2013, la sociedad accidental, formuló las aclaraciones exigidas; sin embargo, en mérito al Informe Legal 372/2013 de 24 diciembre, se pronunció la RA 017/2013 de 30 de diciembre, declarando desierto el proceso de contratación, descalificando la propuesta adjudicada por incumplimiento al inc. f) de la Declaración Jurada del Formulario A-1 del Documento Base de Contratación (DBC); decisión que además de ser ilegal por su contenido y resolución, fue notificada indebida e irregularmente, efectuando una simple publicación en el Sistema de Contrataciones Estatales (SICOES), el “3 de enero de 2013”, fuera de plazo y de horas administrativas, casi a horas 19:20, inobservando los arts. 15 y 51 del Decreto Supremo (DS) 0181 de 28 de junio de 2009 -Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (NBSABS)-; siendo que en otras oportunidades, apegada a la norma, SETAR, envió y remitió diversos actuados al correo electrónico de la Asociación Accidental para practicar las notificaciones; advirtiendo que únicamente en el caso de no consignarse una dirección de correo electrónico, es factible la diligencia a través del Sistema citado. Por otra parte, el 6 de enero de 2014, se envió un correo electrónico a uno de los socios, y no así al correo de la entidad; impidiendo de esa forma, la impugnación oportuna de la Resolución Administrativa y la presentación de la garantía necesaria a dicho fin.

Finaliza señalando que, adicionalmente a las irregularidades anotadas, la RA 017/2013, fue dictada sin considerar que el proceso de contratación se hallaba concluido, con Resolución de adjudicación; por lo que, no podía declararse desierto, más aún si su fundamento no se adecuaba a ninguna de las causales descritas en el art. 27 del DS 0181, correspondiendo por ende, su anulación. A más de ello, refiere que la solicitud de ampliación de plazo para la presentación de documentación, fue debidamente fundamentada, dada la importancia en la obtención de las garantías requeridas, de la persona cuyo fallecimiento acreditaron; cuestión que fue analizada, quedando ejecutoriada la decisión asumida al respecto, no siendo viable su nulidad conforme se determinó, al no adecuarse el caso a los principios que rigen en materia de nulidades procesales.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Estima lesionados los derechos de la Asociación Accidental accionante, a la defensa y al debido proceso, citando al efecto los arts. 115.II, 117.I, 119.II y 180.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela que impetra, disponiendo: a) Dejar sin efecto legal la RA 017/2013 de 30 de diciembre, pronunciada por el RPC, por la que se declaró desierta la convocatoria señalada en la demanda; así como también, el CITE DIR. SERV. LEGALES 478/2013 de 29 de noviembre y el informe legal 372/2013 de 24 de diciembre, que dieron lugar a la emisión de la Resolución Administrativa cuestionada; b) Conminar y ordenar al RPC, proceder a la firma y suscripción del contrato dentro de los plazos legales; y, c) La no ejecución de la garantía de seriedad de presentación de propuesta,notificando al efecto a la entidad convocante.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

La audiencia pública de consideración de la presente acción de defensa se realizó el 21 de enero de 2014, según consta en el acta cursante de fs. 52 a 61, produciéndose los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El representante de la Asociación Accidental ahora accionante, ratificó íntegramente el contenido de la demanda de amparo constitucional formulada; haciendo énfasis en que, como consecuencia precisamente de la notificación irregular realizada por SETAR, con la RA 017/2013 de 30 de diciembre, sin cumplir las formalidades de la misma; la citada Asociación, no pudo presentar la garantía necesaria que se constituye como un requisito para la presentación del recurso de impugnación. Añadiendo asimismo que, “curiosamente” a momento que se practicó la notificación a los demandados con la presente acción de defensa, se hizo conocer a la Empresa que representa, la “RA 09/2013”, emitida por el Gerente General y Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) de la entidad convocante, desestimando la impugnación formulada, aludiendo inobservancia a formalidades y requisitos; decisión de la que también pide su nulidad, por la vulneración de derechos en la que incurrió.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

El abogado de los demandados, Franz Darío Tejerina Mogro, Jorge Elías Cabrera Exeni y Esteban Flores Terán, Gerentes General; Administrativo y Financiero y Asesor Legal de la Unidad de Servicios Legales respectivamente, todos de SETAR, refirió en audiencia, lo siguiente: 1) La Asociación Accidental accionante incumplió el principio de subsidiariedad que caracteriza a la acción de amparo constitucional, por cuanto no agotó la vía administrativa de reclamo establecida en el art. 102 inc. a) de las NSBABS, respecto a los actos supuestamente ilegales que cuestiona en su demanda tutelar; 2) Asimismo, inobservó el requisito relativo a la legitimación pasiva, toda vez que el Gerente General y el Asesor Legal, no tuvieron participación alguna en la vulneración de derechos invocada; advirtiendo que, respecto al primero, no se le atribuyó ningún acto ilegal y en cuanto al segundo, sólo la elaboración de un informe que dio origen a la Resolución impugnada de ilegal; 3) La Resolución Administrativa, por la que se declaró desierto el proceso de contratación, fue notificada conforme el mismo representante de la Empresa ahora accionante confirma, el 6 de enero de 2014, constituyéndose la misma, en una notificación oficial, al haber sido publicada en el SICOES, cumpliendo lo establecido en el art. 27.III de las NSBABS; 4) El poder otorgado al representante de la asociación accidental impetrante, no le otorga mandato alguno para pedir la nulidad de la Resolución dictada por el Gerente General de SETAR; 5) No se cumplió con la exigencia relativa a la legitimación activa en la presentación de la acción tutelar, toda vez que el testimonio de poder adjunto a la demanda, no es específico -además de no estar registrado debidamente en la Fundación para el Desarrollo Empresarial (FUNDEMPRESA)-, concurriendo una responsabilidad limitada con nombre “Winston”, sin acreditar la existencia legal de la “S.R.L.”, al no acompañarse además el Reglamento y Estatutos respectivos; 6) La citada Asociación Accidental accionante, solicitó la ampliación del plazo para presentar la documentación pertinente a fin de hacer efectiva la suscripción del contrato, “inventando” una causal injustificada, sin presentar el certificado de defunción que la respaldaba; habiendo cometido un error el RPC, al proceder a la ampliación pedida, sin consultar al Departamento Legal; 7) Notificada la Resolución Administrativa de declaratoria desierta, la asociación accidental accionante, formuló recurso de impugnación el 8 de enero de 2014, a horas 18:25 -dentro de plazo-, protestando cumplir con la presentación de la garantía a la brevedad posible, sin considerar que la misma debía adjuntarse a momento de la interposición dedicho medio de impugnación; razón por la que, por RA 09/2014, se desestimó; y, 8) Reitera que, en el caso, no se presentó ninguna causal de fuerza mayor, en la forma en que la define el art. 5 inc. p) de las NBSABS, no habiéndose demostrado que Modesto Ruiz, hubiera sido socio de la Asociación Accidental, para ser beneficiada con la ampliación de plazo.

1.2.3. Resolución

La Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, constituida en Tribunal de garantías, pronunció la Resolución 21 de enero de 2014, cursante de fs. 61 a 75, por la que concedió en parte la tutela solicitada, denegó con relación al Gerente General codemandado, disponiendo: i) Dejar sin efecto legal la RA 017/2013, así como la nota con CITE DIR. SERV. LEGALES Nº 478/2013 y el Informe legal 372/2013, que motivaron su emisión; ii) Que, el RPC, proceda a la remisión de toda la documentación relativa al mismo, ante la Dirección de Servicios Legales de SETAR, dentro del plazo máximo de cuarenta y ocho horas; para que de acuerdo a normativa (DS 0181), se efectúe la revisión y posterior suscripción del contrato respectivo; y, iii) El levantamiento de la medida precautoria de no ejecución de la garantía de seriedad de presentación de propuesta, al no ser ya necesaria.

Decisión que se sustentó de acuerdo a los siguientes fundamentos: a) Respecto a la ausencia de legitimación pasiva aludida por los demandados, en relación al Gerente General y al Asesor Legal de SETAR, el poder que se adjuntó a la acción de amparo constitucional, confiere facultades suficientes para aquello, siendo en el estudio de fondo, en el que deberá determinarse si los supuestos actos ilegales denunciados, fueron cometidos por dichas autoridades o no; b) En cuanto a la legitimación activa, sostuvo que, al ser la impetrante de tutela, una Asociación Accidental, no es necesario cumplir las formalidades referidas por los demandados, como el registro o inscripción en el registro de comercio, teniendo en el poder cursante en el expediente, actuados de su constitución; por lo que, sí se cumplió el requisito referido; c) En cuanto al fondo de la problemática -el Tribunal de garantías indicó que-, el RPC, sí tenía competencia y/o atribuciones para ampliar el plazo de acuerdo a lo establecido en el documento base de contratación, las normas específicas y el DS 0181; habiendo pronunciado la Resolución 016/2013 de 16 de octubre, previo informe legal de la Dirección de Servicios Legales de SETAR, advirtiendo de ello que el Asesor Legal, elaboró y visó la determinación aludida, instancia en la que debió advertirse el supuesto incumplimiento en adjuntar el certificado de defunción exigido posteriormente, o debió consignarse que la causal pedida para la ampliación de plazo, no se hallaba debidamente justificada; aceptando y consintiendo contrariamente la Resolución Administrativa dictada, la ampliación señalada; d) La RA 016/2013, se constituye en un acto administrativo legal legítimo y de buena fe, instituido de acuerdo a los principios insertos en la Ley de Procedimiento Administrativo, siendo claro que en base al de buena fe de la Administración Pública, ésta no puede anular sus propios actos, como coherente con lo expresado en diversos fallos emitidos por el entonces Tribunal Constitucional, como las SSCC 0255/2010-R y 0375/2010-R; e) El acto ilegal evidenciado en el estudio de exégesis, derivó a continuación de la presentación de la documentación por parte del proponente, hoy Asociación Accidental accionante, estando el plazo ampliado para dicho efecto; cuestionando recién el Asesor Legal, en revisión de la documental adjuntada, que el proponente adjudicado no había justificado la causa de fuerza mayor que argumentaba en su solicitud de ampliación de plazo, excediéndose en sus funciones al emitir el Informe Legal 372/2013 y la nota con CITE DIR. SERV. LEGALES 478/2013, toda vez que el proceso de contratación se hallaba en el “momento procesal administrativo” para la revisión de la legalidad de la documentación a objeto de la firma de contrato, no pudiendo retrotraerse etapas del mismo; f) De lo expuesto, se comprueba que la RA 017/2013, de declaratoria desierta, es ilegal; por cuanto fue emitida sin considerar la presunción de legalidad de la similar 016/2013, por la que se amplió el plazo, valorando si existía o no causal debidamente justificada al concederlo; g) Por otra parte, la notificación que se hizo a la Asociación Accidental ahora accionante, fue practicada ilegalmente, dado que se la realizó mediante el SICOES, fuera de plazo; es decir, altercer día hábil de la emisión de la decisión y fuera del horario hábil administrativo de la entidad convocante; notificándose también posteriormente mediante un correo electrónico personal de una funcionaria de la entidad y no a través de uno oficial de SETAR, lo que no condice con el debido proceso ni el derecho a la defensa; y, h) Respecto al Gerente General demandado, no se advirtió ningún acto ilegal de su parte, siendo que la Resolución 09/2014, no fue objeto de la demanda de amparo constitucional, al haber sido emitida ulteriormente a su interposición.