1541/2014

Sintesis del caso

En esta acción de amparo constitucional el accionante en su condición de Policía denuncia la vulneración de su derecho al trabajo alegando que se le agradeció sus servicios y por ende se le pasó al servicio pasivo con el argumento de que se habría acogido al seguro de vejez y que cumplió el tiempo de dos años máximo de permanencia en la situación de disponibilidad “A”, sin tener en cuenta que le faltaban dos años para que goce de su derecho de renta de vejez; retiro que es ilegal, porque además tampoco obedeció a la comisión de algún delito o falta disciplinaria. Por lo que denuncia que el verdadero motivo de su baja fue el problema de salud que afectó su vista, requiriendo el uso de lentes para el trabajo activo.

El Tribunal Constitucional Plurinacional revocó la Resolución del Tribunal de garantías y concedió la tutela considerando que es posible establecer que el personal de la Policía Boliviana que se encuentre en una situación de disminución de capacidad psicofísica que no califica a situación de servicio pasivo por invalidez ni tampoco puede acogerse al seguro de vejez y que culminó el tiempo de duración máximo de dos años en el destino especial y temporal que se da a los funcionarios de la Policía Nacional por razones de orden personal, como es la enfermedad o accidente, bajo la forma de permanecer en la situación de disponibilidad “A”, debe permanecer en la situación de servicio activo; a cuyo efecto, las instancias competentes deben ordenar su reubicación en cargos docentes, administrativos o de instrucción, donde pese a sus capacidades psicofísicas disminuidas puedan desempeñar actividades a ser aprovechadas por la Institución, teniendo en cuenta que las funciones de la Policía si bien son prevalentemente de carácter operativo; es decir, para el servicio activo, también efectuan las mencionadas acciones que pueden ser cumplidas por personal que se entiende adquirió la disminución psicofísica dentro o fuera del ejercicio de sus funciones y durante la permanencia en la Institución al habérselo considerado a su ingreso apto.

Sintesis de la ratio decidendi

Concede la acción de amparo constitucional declarando que el caso se constituye en excepción que posibilita prescindir del agotamiento de recursos o vías e ingresar al fondo del asunto directamente, al estar vinculado el problema jurídico con un problema estructural relativo a una situación que puede llegar a tener relevancia desde la perspectiva del principio de no discriminación.

Extracto de la ratio decidendi

FJ.III.3. "De otro lado, en el caso concreto también corresponde referirse antes de ingresar al fondo del problema jurídico planteado sobre el cumplimiento del carácter subsidiario de esta acción de defensa por el accionante; esto es, si el mismo agotó las vías previstas por ley antes de interponer la presente acción tutelar, o si conforme a los hechos que la motivan le posibilitaban interponer el amparo en forma directa. Al respecto nótese que el accionante advirtiendo que estaba próximo a fenecer el tiempo establecido de dos años para la disponibilidad “A” (art. 72 LOPN), solicitó la restitución de sus funciones al servicio activo el 3 de mayo de 2013, (Conclusión II.2). Por lo que si bien, seis meses después de dicha petición, operaba el silencio administrativo negativo (art. 17 de la Ley de Procedimiento Administrativo [LPA], aplicable por permisión del art. 3 último párrafo de esta misma Ley, en razón a que la Ley Orgánica de la Policía Nacional no exceptúa de forma expresa la aplicación de la Ley de Procedimiento Administrativo), para interponer los recursos de revocatoria y jerárquico que no usó el accionante; sin embargo, no es posible aplicar el carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional, operándose por el contrario una excepción que posibilita prescindir del agotamiento de recursos o vías e ingresar al fondo del asunto directamente, al estar vinculado el problema jurídico con un problema estructural relativo a una situación que puede llegar a tener relevancia desde la perspectiva del principio de no discriminación, conforme se desarrollará a continuación (la excepción a la subsidiariedad por temas de racismo y discriminación fue aplicada en la SCP 0362/2012)".

Precedentes

PRECEDENTE IMPLÍCITO

FJ.III.3. "De los hechos constatados, la normativa específica de la Policía Nacional analizada, así como del contenido constitucional del principio de no discriminación en razón de las capacidades físicas, intelectuales o sensoriales (arts. 14.II de la CPE y 5 inc. a) de la Ley Contra el Racismo y Toda Forma de Discriminación [LCRFD] desarrolladas en la SCP 0362/2012, es posible establecer que el personal de la Policía Boliviana que se encuentre en una situación de disminución de capacidad psicofísica que no califica a situación de servicio pasivo por invalidez ni tampoco puede acogerse al seguro de vejez y que culminó el tiempo de duración máximo de dos años en el destino especial y temporal que se da a los funcionarios de la Policía Nacional por razones de orden personal, como es la enfermedad o accidente, bajo la forma de permanecer en la situación de disponibilidad “A”, debe permanecer en la situación de servicio activo; a cuyo efecto, las instancias competentes deben ordenar su reubicación en cargos docentes, administrativos o de instrucción, donde pese a sus capacidades psicofísicas disminuidas puedan desempeñar actividades a ser aprovechadas por la Institución, teniendo en cuenta que las funciones de la Policía si bien son prevalentemente de carácter operativo; es decir, para el servicio activo, también efectuan las mencionadas acciones que pueden ser cumplidas por personal que se entiende adquirió la disminución psicofísica dentro o fuera del ejercicio de sus funciones y durante la permanencia en la Institución al habérselo considerado a su ingreso apto".

Titulacion jurisprudencial

El personal de la Policía Boliviana que se encuentre en una situación de disminución de capacidad psicofísica que no califica a situación de servicio pasivo por invalidez ni tampoco puede acogerse al seguro de vejez y que culminó el tiempo de duración máximo de dos años en el destino especial y temporal que se da a los funcionarios de la Policía Nacional por razones de orden personal, como es la enfermedad o accidente, bajo la forma de permanecer en la situación de disponibilidad “A”, debe permanecer en la situación de servicio activo; a cuyo efecto, las instancias competentes deben ordenar su reubicación en cargos docentes, administrativos o de instrucción, donde pese a sus capacidades psicofísicas disminuidas puedan desempeñar actividades a ser aprovechadas por la Institución.

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1541/2014

Sucre, 25 de julio de 2014

SALA TERCERA

Magistrado Relator: Dr. Ruddy José Flores Monterrey

Acción de amparo constitucional

Expediente: 05865-2014-12-AAC

Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 76/ "2012" de 28 de noviembre de 2013, cursante de fs. 74 a 75, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Cirilo Aruquipa Sullcani contra Alberto Jorge Aracena Martínez, Comandante General de la Policía Boliviana.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

El accionante, mediante memoriales presentados el 23 de octubre de 2013 (fs. 27 a 28 vta.) y el de subsanación el 15 de noviembre de igual año (fs. 30 y vta.), manifestó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En su condición de Policía, ascendido al grado de Sub Oficial Segundo con veintisiete años y once meses de servicios, fue dado de baja el 3 de mayo de 2013, de manera intempestiva sin beneficio alguno a través de un memorándum de agradecimiento firmado por el Comandante General de la Policía Boliviana, Alberto Jorge Aracena Martínez. En dicho memorándum se le comunicó que debía pasar al servicio pasivo, debido a que su persona se habría acogido al seguro de vejez en mérito a lo dispuesto en el art. 65 inc. a) de la Ley Orgánica de la Policía Nacional (LOPN), extremo que es falso, por cuanto la Administradora de Fondo de Pensiones (AFP) FUTURO DE BOLIVIA S.A., rechazósu afiliación como rentista por vejez en razón a que le faltaban tres años para los cincuenta y ocho años de edad requeridos.

Agrega, que el verdadero motivo de su baja, no obstante el peligro que implica la función de policía (como fue en su caso, el trabajo en el Chapare en la tarea conjunta con las Fuerzas Armadas para la erradicación de coca, con bajas por herida de bala, patrullaje nocturno en zonas rojas, servicio de seguridad carcelaria, enfrentamientos con manifestaciones político sociales, exposición permanente a golpes, gases lacrimógenos, etc.); fue su incapacidad física, específicamente de su vista, con recomendación médica de uso de lentes de aumento, que motivó sea transferido a la disponibilidad “A”; y, luego, el 28 de julio de 2011, al trabajo de horario de oficina, existiendo certificado de “V4” de abril de 2013, emitido por el Departamento Nacional de Medicina de Trabajo, en el que se determinó su inhabilidad para el trabajo en la calle. En cuyo mérito, el 3 de mayo del indicado año, solicitó su reincorporación a filas administrativas de la Institución, que fue respondida esa misma fecha con el memorándum de destitución que se le hizo conocer el 7 de junio de 2013. Refiera explícitamente que fue: “...transferido a la letra “A” (...) por incapacidad física relativa, debido a un desprendimiento de retina con daño irreversible del ojo derecho con pérdida paulatina de visión, y ametropía del ojo izquierdo, que se agudizó a consecuencia de un accidente de trabajo que sufrí en fecha 20 de Julio de 2006, cuando realizaba recorrido de patrullaje en pareja a pie…” (sic).

Aclara que la Policía Boliviana es ajena a la Ley General del Trabajo, que son seis meses y diez días de silencio administrativo y que no le quedaba otra acción más que el amparo constitucional.

I.1.2. Derecho supuestamente vulnerado

El accionante estima que se lesionó su derecho al trabajo, citando al efecto los arts. 9.5, 46, 48.I, II y III, 113.I y 115 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se deje sin efecto el memorándum S.P. 1102/2013 de 3 de mayo, de destitución de su cargo de Sub Oficial Segundo de la Policía Nacional y por ende se disponga su restitución a su fuente de trabajo, más el pago de sus haberes que fueron suprimidos desde junio de 2013, así como la determinación de daños y perjuicios a calificarse en ejecución de sentencia.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantíasCelebrada la audiencia pública el 28 de noviembre de 2013, según consta en el acta cursante de fs. 70 a 73 de obrados, se produjeron los actuados que a continuación se detallan:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado, ratificó y reiteró la acción de amparo constitucional presentada. Asimismo, la amplió señalando que: a) Conforme a la Ley Orgánica de la Policía Nacional, ningún policía puede ser retirado salvo la comisión de algún delito determinado en previo proceso, supuesto que no se aplica en su caso, siendo su única 'falta' llevar lentes, a raíz de que por un problema de salud se vio mermada su vista; b) No es posible que se lo destituya, faltando dos años para poder gozar de su derecho al seguro de vejez; c) Si bien el memorándum de reincorporación es de 20 de noviembre de 2013; sin embargo, no se le notificó con el mismo y además este fue pronunciado más de seis meses después de que permaneció sin trabajo, tiempo en el que no se le pagó su sueldo, por lo que dicho acto no cumple con lo peticionado en esta acción tutelar; y, d) Respecto de la interrogante del Tribunal de garantías, señaló que no sabía nada acerca de la mencionada Resolución y que con diferentes excusas, le hicieron esperar indicando que no sabían nada, emitiendo dos después de plantearse la presente acción de defensa.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Alberto Jorge Aracena Martínez, Comandante General de la Policía Boliviana, notificado el 26 de noviembre 2013, con la acción de amparo constitucional (fs. 32), a través de su abogada representante, en el informe oral vertido en la audiencia (fs. 71 vta. a 73), peticionó 'se declare improcedente' la tutela, expresando lo siguiente: 1) Conforme a lo dispuesto en los arts. 71 y 72 de la LOPN, existen cinco supuestos para que los funcionarios policiales sean destinados a la disponibilidad 'A'; es decir, a la situación de servicio pasivo, por el término de dos años mediante resolución del Comando General, tiempo en el que el accionante no realizó sus trámites de renta de invalidez en el caso de que no recupere su salud. Por esa razón, a doscientos sesenta y siete funcionarios policiales, se les pasó el memorándum de agradecimiento de servicios, por haber sobrepasado el plazo de dos años, ello, a fin de no incurrir en responsabilidad por la función pública por pagos indebidos de haberes; 2) Luego, llegó informes de la AFP FUTURO DE BOLIVIA S.A., de trabajo social, en sentido de que no cumplía con la edad de jubilación. Por esa razón, después de los informes técnicos y legales correspondientes el 20 de noviembre de 2013, se emitió la Resolución 0483, disponiendo su reincorporación; sin embargo, a sabiendas de la misma, por haberle hecho conocer el escalafón único en forma verbal, planteó la acción de amparo.I.2.3. Resolución

La Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, por Resolución 76/“2012” de 28 de noviembre de 2013, cursante de fs. 74 a 75 denegó la tutela solicitada, señalando que efectivamente existe una relación de fechas entre el 15 de noviembre de 2013, que es la fecha de presentación de esta acción de amparo y la Resolución de reincorporación de 20 del mismo mes y año; sin embargo, se advierte que efectivamente, con esa reincorporación, la autoridad demandada quiso respetar y cumplir con los derechos fundamentales del accionante; es decir, se ve la existencia de buena fe al respecto, por lo que al existir la notificación con la Resolución de reincorporación señalada de 20 de noviembre de 2013, es innecesaria la viabilidad de la acción de amparo constitucional al haberse cumplido con la pretensión del accionante en lo fundamental, esto es, en la reincorporación; estableciendo que el tema de salarios será discutido ante las autoridades pertinentes por separado.

II. CONCLUSIONES

De la debida revisión y compulsa de los antecedentes se llega a las conclusiones que se señalan seguidamente:

II.1. Por Orden General de Destino de la Policía Boliviana 001/2011 de 18 de mayo de 2011 (fs. 37 a 40), Cirilo Aruquipa Sullcani, -ahora accionante- pasó a la situación de disponibilidad “A” por enfermedad, conforme también señalan los Informes 1686/2013 de 17 de septiembre (fs. 61 a 62) y S.P. 1780/2013 de 27 de noviembre (fs. 66 a 69).

II.2. El 3 de mayo de 2013, el accionante, advirtiendo que estaba próximo a cumplir el tiempo establecido de dos años para la disponibilidad “A” (art. 72 de la LOPN), solicitó la restitución de sus funciones, alegando tener cincuenta y cinco años de edad, con veintisiete años y once meses de servicio en forma discontinua (fs. 16 y vta.), adjuntando al efecto certificado de 3 de abril de 2013, emitido por el Departamento Nacional de Medicina de Trabajo de la Caja Nacional de Salud, por el cual recomienda asignar al accionante a un tipo de trabajo administrativo, debido al diagnóstico que determinó la afección de su sentido de la vista.(pseudofaquia y ametropía del ojo izquierdo), por lo que encomienda el uso de lentes (fs. 13).

II.2.1. Por memorándum S.P. 1102/2013 de 3 de mayo, Alberto Jorge Aracena Martínez, Comandante General a.i. de la Policía Boliviana, agradeció los servicios del accionante, de conformidad al Informe 502/2013 de 23 de abril (fs. 46 a 47), emitido por Asesoría Jurídica de la Dirección Nacional de Personal, por haber cumplido el tiempo de permanencia en la situación de disponibilidad "A", y en aplicación a lo dispuesto en el art. 65 inc. a) de la LOPN, concordante con el art. 61 inc. a) del Reglamento de Personal del Comando General de la Policía Boliviana. Asimismo, se le comunicó que a partir de 1 de junio de 2013, dejaría de figurar en el presupuesto de pago de haberes de la Policía Boliviana (fs. 14).

II.3. Por nota GRLP El Alto 1764/2013 de 18 de julio, la AFP FUTURO DE BOLIVIA S.A., le comunicó al accionante que no cumplía con los requisitos establecidos en la Ley de Pensiones, debido a que no tenía la edad de cincuenta y ocho años para acceder a una pensión de vejez (fs. 15).