1552/2012

Sintesis de la ratio decidendi

Llamada de atención al Tribunal de garantías por la demora de 17 días en notificar a las partes del proceso con el auto de admisión, debiendo observar el principio de celeridad en futuras acciones de defensa.

Extracto de la ratio decidendi

FJ. III.7. "El Tribunal Constitucional Plurinacional -como contralor de la constitucionalidad y del resguardo de los derechos fundamentales y garantías de las personas- también debe emitir pronunciamiento sobre la actuación de los jueces y tribunales de garantías, respecto al procedimiento constitucional y las resoluciones que pronunciaron y fueron remitidas en revisión. En ese entendido, cabe referirse a la actuación del Tribunal de garantías; que dictó el auto de admisión el 5 de agosto de 2011; no obstante, no ejerció el control de funciones sobre el personal subalterno, pues el Oficial de Diligencias del indicado Tribunal, notificó con dicho auto el 30 y 31 de agosto del mismo año, es decir, con 17 días de demora, consecuentemente, la audiencia de amparo se llevó a cabo 19 días después de recibida la causa por el Tribunal de garantías, advirtiéndose que se incurrió en una demora injustificada en la tramitación de la presente causa, desnaturalizando la esencia sumarísima prevista por el art. 129.III y IV de la CPE, del cual está revestida la presente acción tutelar." POR TANTO: 2º Por la naturaleza de ser una acción de defensa de carácter sumarísimo, se llama la atención al Tribunal de garantías por la demora de 17 días en notificar a las partes del proceso con el auto de admisión, debiendo observar el principio de celeridad en futuras acciones de defensa, advirtiéndose que en caso de incurrir nuevamente en esa actitud tanto el Tribunal de garantías cuanto su personal subalterno, se dispondrá la remisión de antecedentes al Consejo de la Magistratura para la correspondiente investigación. "

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1552/2012

Sucre, 24 de septiembre de 2012

SALA LIQUIDADORA TRANSITORIA

Magistrada Relatora: Dra. Blanca Isabel Alarcón Yampasi

Acción de amparo constitucional

Expediente: 2010-22859-46-AAC

Departamento: Cochabamba

En revisión la Resolución de 2 de septiembre de 2011, cursante de fs. 79 a 85, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Johnny Miguel Goitia Bascopé contra Edmundo Novillo Aguilar, Gobernador del departamento de Cochabamba.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 22 de octubre de 2010, cursante de fs. 27 a 31 vta., el accionante expone:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Que ingresó a trabajar a la Prefectura -ahora Gobernación- de Cochabamba el 13 de julio de 2009, por memorando URH/958/09 emitido en su favor para ocupar el cargo de Profesional I, del área de Activos Fijos. El 1 de septiembre del mismo año, se le asignó el ítem 169 de Profesional I, dependiente de la Secretaría Departamental de Hacienda Prefectural. Mediante memorando URH/216/09, se cambió su ítem por el 255 de Profesional I, desempeñando sus funciones con esmero, profesionalismo y responsabilidad, siendo prueba de ello que no recibió ninguna llamada de atención. El 1 de septiembre de 2010 se le comunicó por memorando GOB-URH/142/2010, que le habían asignado otro ítem, el 157, para el cargo de Administrativo I, dependiente de la unidad de Recursos Humanos. Buscando se subsane este acto violatorio, el 10 del citado mes y año, presentó una carta notariada acompañando los documentos pertinentes que acreditaban que su persona tenía una discapacidad del 46%, carta que al no recibir contestación fue reiterada el 28 de ese mismo mes y año, en la cual señaló nuevamente que gozaba de la protección que otorgaba la Ley de las Personas con Discapacidad, y solicitó, se le restituya al cargo de Profesional I, sin que tampoco haya obtenido respuesta verbal ni escrita por parte del Gobernador de Cochabamba.

Ante dicha falta de respuesta, el accionante presenta acción de amparo constitucional, señalando que es licenciado en auditoría, cuenta con matrícula profesional y está inscrito en el Colegio de Auditores de Bolivia, lo que acredita su idoneidad para el cargo de Profesional I.

Su discapacidad física está acreditada por el carnet de persona con discapacidad y la certificación.extendida por el área de discapacidad del SEDES, en dichos documentos se indica que tiene incapacidad física, no mental, por lo que no puede aceptar que se lo discrimine por tener una discapacidad física.

Su persona es el único sostén de su familia, siendo el único respaldo de sus dos hijas menores de edad, lo que pretende es evitar privar a su familia de lo necesario para su sostén. Cuando tenía el cargo de Profesional I podía sobrellevar los gastos que implican el tener un cuidado especial, atenciones médicas y medicamentos que necesita su persona.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante alega que se vulneraron sus derechos a la petición, al trabajo, a una fuente laboral estable, a una remuneración justa, al derecho constitucional que le asiste como persona con discapacidad y a la “seguridad jurídica”, citando al efecto los arts. 24, 46.II y 70 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Por todo ello, solicita se conceda el presente “recurso”, declarándolo “procedente”, disponiendo: a) Se deje sin efecto el memorándum GOB- URH/142/2010 de 1 de septiembre; b) Se ordene al demandado la restitución inmediata a su anterior ítem y cargo; c) Los días que no se encontraba trabajando con el ítem anterior sigan corriendo como días laborables con el anterior ítem; y, d) Se disponga el pago de costas procesales.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 2 de septiembre de 2011, según consta en acta cursante de fs. 76 a 78, se produjeron los siguientes actuados:

I.3.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante, mediante su abogado, reiteró los fundamentos de su acción de amparo y en calidad de réplica añadió los siguientes aspectos: 1) No corresponde alegar el principio de subsidiariedad, ya que habiendo sido rechazada en límine por el Tribunal de garantías y al haber sido impugnada dicha resolución, el Tribunal Constitucional estableció que tratándose de una persona con discapacidad existía excepción a dicho principio, debiendo analizarse el fondo del presente caso; 2) Los derechos como discapacitado se adquieren a partir de la discapacidad, no desde que se obtiene el Carnet de Discapacitado, además la incapacidad del accionante es obvia ya que usa muletas, por lo que sus empleadores conocían de su discapacidad desde siempre; 3) Dicha situación se hizo conocer formalmente al Gobernador mediante nota de 10 de septiembre de 2010, reiterada el 28 de ese mismo mes y año, habiendo la “Prefectura” respondido negativamente el 14 de octubre de igual año; 4) El bajo rendimiento del accionante debe ser acreditado; y, 5) Aclaró que no corresponde invocar el derecho a la petición en mérito de que las cartas fueron respondidas por el Gobernador demandado.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Víctor Adán Coca Marzana, abogado y apoderado de la autoridad demandada, a través de su informe escrito cursante de fs. 53 a 56, manifestó los siguientes argumentos: i) El accionante fue designado como Profesional I, hasta tanto se convoque a la titularidad del cargo, conforme establece la Ley del Estatuto del Funcionario Público; ii) Mediante memorando URH/142/2010 de 1 deseptiembre, de 2010 se designó al accionante al cargo de Administrativo I, en cumplimiento de la Ley Departamental 003/2010; iii) El cambio de ítem se produjo el 1 de septiembre de 2010 y el Carnet de Discapacidad extendido por el CONALPEDIS presentado por el accionante data de fecha 8 de octubre de 2010, incumpliendo de esa manera las normas que protegen derechos de las personas con discapacidad; iv) Al respecto la Ley 1678 de 15 de diciembre de 1995, señala que el carnet de discapacidad emitido por el Comité Departamental de las Personas con Discapacidad CODEPEDIS, es el documento válido para el reconocimiento y ejercicio de sus derechos y obtención de beneficios sociales, así como el Certificado Único de Discapacidad emitido por el Ministerio de Salud y Deportes, a través del Servicio Departamental de Salud (SEDES), el DS 29608 que modifica y complementa el DS 27477 en su art. 4 señala que, en promedio por lo menos el 4 % del personal contratado por las Prefecturas deben ser personas con discapacidad, a quienes les debe exigir un requisito imprescindible consistente en la presentación del Certificado Único de Discapacidad a efectos de su inserción laboral, asimismo, el art. 3 del DS 28251 de 14 de julio de 2005, señala que el Certificado Único de Discapacidad es otorgado previa evaluación del solicitante, el cual se debe actualizar cada 3 años; v) El accionante no menciona en su memorial de amparo que él no fue contratado como persona con discapacidad dentro del 4% del total de personal, ya que fue contratado como cualquier otro profesional de la Entidad; vi) Como prueba clara de su actuar malintencionado y doloso, la autoridad demandada menciona que la certificación de 1 de septiembre, emitida por el responsable del CODEPEDIS, indica que a partir de la otorgación del Certificado de Discapacidad de 8 de octubre de 2010, el ahora accionante puede hacer prevalecer sus derechos, así como a partir de la presentación del Certificado Único de Discapacidad otorgado por el SEDES. Asimismo, indica acompañar un Certificado emitido por el SEDES que certifica que el 4 del citado mes y año se entregó al accionante la certificación de discapacidad, lo que demuestra que a momento de su cambio de ítem no contaba con ninguno de los documentos indispensables para el reconocimiento de sus derechos como persona con discapacidad. Finalmente, señaló que el accionante presentó la fotocopia de su Carnet de Discapacidad emitido por CONALPEDIS, el 14 de enero de 2011, lo que implica que ocultó irresponsablemente su situación de persona con discapacidad; vii) El cambio de ítem se debió al cumplimiento de la Ley Departamental 003/2010 de 15 de julio, ley de estructura organizativa de cargos y escala salarial del Órgano Ejecutivo y la Asamblea Legislativa Departamental de Cochabamba Gestión 2010, así como a la evaluación laboral que se le hizo al accionante, pues su rendimiento no era satisfactorio, no habiéndose vulnerado su derecho al trabajo, pues a pesar de dicho rendimiento deficiente se lo mantiene trabajando en la Entidad, aspecto corroborado por la Sentencia Constitucional 727/2002, de la que se infiere que el demandante fue retirado de Impuestos Nacionales por su bajo rendimiento; viii) No es evidente que hasta la fecha no se haya dado respuesta a su solicitud, acreditando dicho extremo, la autoridad demandada menciona acompañar a su informe la carta GOB-569/2010 de 14 de octubre, dando respuesta y firmada por el accionante por lo que el derecho de petición debidamente invocado resulta completamente improcedente; ix) No puede esgrimir el accionante que se le exime del carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional, toda vez que no procedió a comunicar ni realizar los trámites correspondientes para ser declarada persona con discapacidad a momento de ingresar al cargo o en su permanencia en la institución; x) Si consideraba que el cambio de ítem era un acto irregular, tenía la obligación de agotar las vías previstas por la Ley de Procedimiento Administrativo o la Ley del Funcionario Público; xi) Al no haber acreditado de ninguna forma el privilegio de su inamovilidad funcionaria que lo ampare, es aplicable la Ley 2027 que reconoce la existencia de la inamovilidad funcionaria sólo a los funcionarios de carrera administrativa conforme el inc. a) del art. 7 concordante con el art. 44, siendo también aplicable el art. 71 que indica que los funcionarios que no se encuentren comprendidos en la carrera administrativa prevista en el art. 70 serán considerados funcionarios provisionales que no gozan de los derechos relacionados a la estabilidad laboral de los funcionarios de carrera; y, xii) Solicita denegar la acción de amparo en razón al principio de subsidiariedad y por no haberse demostrado la existencia del acto y omisión ilegal que haya afectado algún derecho del accionante que actuó negligente e irresponsablemente,.sea con la imposición de costas.

Asimismo, en audiencia reiteró los fundamentos de su informe escrito y en calidad de dúplica añadió: a) Al emitir el Tribunal Constitucional el Auto 185/2011 no conocía que el accionante no presentó Certificado de Discapacidad oportunamente; y, b) Si bien no se lo procesó, se le hizo una llamada de atención.

I.2.3. Intervención del Ministerio Público

Si bien se procedió a notificar al representante fiscal, no compareció a la misma.

I.2.4. Resolución

La Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial -ahora Tribunal Departamental de Justicia- de Cochabamba, mediante Resolución de 2 de septiembre de 2011, cursante de fs. 79 a 85, concedió en parte la tutela constitucional, disponiéndose la restitución inmediata del accionante a sus funciones como Profesional I, con el nivel salarial que le corresponde; debiendo cancelarse a su favor la diferencia salarial existente entre el cargo de Administrativo I y Profesional I, sin costas y daños por ser excusable, bajo los siguientes fundamentos: 1) Dentro de la presente causa el Tribunal Constitucional Plurinacional emitió el Auto 185/2011 de 24 de mayo, que determinó que en el caso de autos no operaba el principio de subsidiariedad; toda vez que, se trataba de derechos de persona con discapacidad, por lo que se debe ingresar a pronunciarse en el fondo del presente caso; 2) El art. 70 num. 1) de CPE prescribe que toda persona con discapacidad goza del derecho a ser protegido por el Estado, al respecto se cuenta con la Ley 1678 de la Persona con Discapacidad; 3) El DS 27477 de 6 de mayo de 2004, tiene como objetivo entre otros, el de proteger la incorporación, ascenso y estabilidad de personas con discapacidad en el mercado laboral y uno de sus principios es el de inamovilidad, indicando que las personas con discapacidad que presten servicios en los sectores público y privado, gozarán de inamovilidad en su puesto de trabajo, excepto por las causales establecidas por Ley; 4) La Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de las Naciones Unidas, ratificada por Ley 4024 de 15 de abril de 2009, determina que los Estados Parte reconocen el derecho de las personas con discapacidad a trabajar adoptando medidas pertinentes entre otras para alentar las oportunidades de empleo y la promoción profesional de las personas con discapacidad en el mercado laboral, y apoyarlas para la búsqueda, obtención y mantenimiento del empleo; 5) Las normas legales establecen una atención reforzada a los derechos de los discapacitados por su situación de desventaja que los torna vulnerables, impidiendo el despido, traslado o reasignación en función al derecho de inamovilidad como componente del derecho al trabajo; 6) De las normas legales, la jurisprudencia constitucional y la prueba presentada por las partes se llega a concluir que el accionante fue removido de su cargo a uno jerárquicamente inferior y con menor asignación salarial, sin justificación legal, circunstancia que afecta su derecho a la inamovilidad funcionaria, sin embargo, no se evidencia afectación a sus derechos a la dignidad y a la no discriminación; 7) Al ser el accionante discapacitado, goza de inamovilidad funcionaria, no siendo necesario para gozar de dicha inamovilidad ser funcionario de carrera; 8) La autoridad demandada al remover de su cargo al accionante sin que exista proceso interno o constancia de evaluación laboral, incurrió en vulneración del derecho a la inamovilidad laboral; y, 9) Una vez que se hizo conocer al demandado la existencia de la discapacidad del accionante, no procedió a su restitución al cargo superior jerárquico que ejercía, vulnerando de esta manera el derecho al trabajo del accionante en el ámbito de la estabilidad laboral que implica la inamovilidad funcionaria.

I.3. Consideraciones de Sala

Por mandato de las normas previstas por el art. 20.I y II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; laSala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional conformó la Sala Liquidadora Transitoria, posesionando a los Magistrados de la misma, el 15 de febrero de 2012, a objeto de la liquidación de las acciones tutelares ingresadas a los Tribunales de garantías hasta el 31 de diciembre de 2011, modificada por la Disposición Transitoria Segunda del Código Procesal Constitucional vigente desde el 6 de agosto de 2012. Con la referida competencia, se procedió al sorteo de la presente causa, dictándose resolución dentro de plazo.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes se llega a las siguientes conclusiones:

II.1. De los certificados de nacimiento, cursantes de fs. 7 a 8 se tiene que el accionante tiene dos hijos menores de edad. Asimismo, por la fotocopia de fs. 9 a 10, se acredita que fue beneficiado con la libreta de exención del Ministerio de Defensa Nacional.

II.2. Por las fotocopias de los títulos en Provisión Nacional y Académico se tiene que el accionante es licenciado en Auditoría; asimismo, por el Certificado de 13 octubre de 2010, acreditó que pertenece al Colegio Departamental de Auditores desde el 23 de marzo de 2007 (fs. 13 a 16).

II.3. Del memorándum URH/958/09 de 13 de julio de 2009, se tiene que el accionante fue designado como PROFESIONAL I, del área de Activos Fijos, con un haber mensual de Bs5 100,00 (cinco mil cien bolivianos) dependiente de la Secretaría Prefectural, hasta tanto se convoque a la titularidad del cargo conforme lo establece la Ley 2027 de 27 de octubre de 1999 y el DS 26115 de 16 de marzo de 2001 (fs. 20).

II.4. De los memorandos de 1 de septiembre y 30 de octubre de 2009 y de 3 de agosto de 2010, acreditó que le camiaron de un cargo a otro, sin afectar su nivel salarial mensual (fs. 21 a 23).

II.5. El 22 de julio de 2010, el Gobernador del Departamento de Cochabamba promulgó la Ley 003/2010 de 15 de julio, de Estructura Orgánica de Cargos y Escala Salarial del Órgano Ejecutivo y la Asamblea Legislativa Departamental del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba gestión 2010, en la que se advierte que cada nivel mantiene su nivel salarial (fs. 66 - 68).

II.6. Por memorándum GOB-URH/142/2010 de 1 de septiembre, se asignó nuevamente otro ítem al accionante, disminuyendo su sueldo a Bs. 3.345,00 (fs. 24).

II.7. El 10 de septiembre de 2010, el accionante presentó carta notariada dirigida al Gobernador del Departamento de Cochabamba señalando que fue catalogado por el área de Discapacidad, Rehabilitación y Habilitación Bio Psicosocial dependiente de la Dirección General de Promoción de la Salud del Ministerio de Salud y Deportes, con una incapacidad permanente de 45%; asimismo, señala que el último memorándum recibido, al disminuir su escala salarial, vulnera sus derechos como persona con discapacidad y profesional, solicitando se le restituya el cargo Profesional I, cuyo salario es su única fuente de ingresos (fs. 2 a 3). Ante la falta de respuesta a dicha carta, presentó otra el 28 de ese mismo mes y año, en la que solicitó una respuesta a la primera carta señalada (fs. 1).

II.8. El 4 de octubre de 2010, el accionante obtuvo la certificación emitida por el Servicio Departamental de Salud de Cochabamba, que determinó que su persona presenta una discapacidad física en grado moderado en un 46% (fs. 18).

II.9. El 8 del mismo mes y año, obtuvo el carnet otorgado según la Ley 1678 de la Persona conDiscapacidad, suscrito por el Director Ejecutivo del CODEPEDIS - Cochabamba, que acreditó que su incapacidad es física motora de un 46% (fs. 19), asimismo, el jefe de la Unidad de Recursos Humanos por certificación de 1 de septiembre de 2011 refirió que dicho documento fue presentado en la oficina de Recursos Humanos de la Gobernación de Cochabamba el 14 de enero del citado año (fs. 19, 57 y 59).

II.10.El 14 de octubre de 2010, el Gobernador de Cochabamba, Edmundo Novillo Aguilar, contestó a las cartas de 10 y 28 de septiembre de 2010, señaladas supra, indicando que la reasignación del ítem de Administrativo I fue de acuerdo a la Ley Departamental 003/2010, que aprueba la nueva Estructura Orgánica de Cargos y Escala Salarial del Órgano Ejecutivo y la Asamblea Legislativa Departamental del Gobierno Autónomo de Cochabamba; asimismo, señalaba que la documentación recientemente presentada a la institución es extemporánea y no se encuentra debidamente respaldada con los certificados que acrediten su grado de incapacidad, siendo responsabilidad del accionante presentar la documentación pertinente oportunamente, por lo que no es posible atender su petición, dicho documento fue de conocimiento del accionante (fs. 25 y vta.).