1627/2013

Sintesis de la ratio decidendi

Deniega la acción de amparo constitucional por no haberse cumplido con el principio de subsidiariedad, ya que en el caso concreto, no activó el recurso de revocatoria.

Extracto de la ratio decidendi

FJ III.5 "....En ese contexto es preciso señalar que considerando que la acción de amparo constitucional es una acción tutelar de naturaleza subsidiaria, que podrá ser interpuesta siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección de los derechos considerados restringidos, suprimidos o amenazados, salvo el caso de presentarse algunas de las excepciones a la subsidiariedad ya sea cuando la protección pueda resultar tardía o cuando exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable a producirse de no otorgarse la tutela, situaciones excepcionales que en el caso concreto no se presentan, por todo ello, cabe indicar que si bien la parte accionante interpuso la presente acción considerando que con la emisión de la nueva Resolución Administrativa Sancionatoria emitida en cumplimiento de la Resolución Jerárquica 015.2012 se estarían lesionando los derechos de PRAXAIR BOLIVIA S.R.L., la parte accionante tenía expedita la vía de impugnación administrativa, por lo que antes de acudir a la vía constitucional, debió agotar los medios legales previstos para impugnar la Resolución sancionatoria, planteando el recurso de revocatoria, puesto que si bien la Empresa accionante argumenta que no presentó el recurso de revocatoria arguyendo que el mismo no sería admitido por incumplir la condición del previo pago de la multa, debió en todo caso, presentar dicho recurso dando a conocer tal situación con cada uno de sus argumentos, para de esa manera dar la posibilidad a la autoridad administrativa a manifestarse y recién ante un rechazo de la misma, habiendo ya agotado la vía administrativa presentando el correspondiente recurso jerárquico, interponer la acción de amparo constitucional, aspecto que impide a este Tribunal realizar el análisis de fondo de la problemática planteada".

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1627/2013

Sucre, 4 de octubre de 2013

SALA PRIMERA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator: Efren Choque Capuma

Acción de amparo constitucional

Expediente: 03658-2013-08-AAC

Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 11/13 de 15 de mayo de 2013, cursante de fs. 654 a 659, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Rodrigo Rivera Aldazosa y Luis Alejandro Salinas Vilela en representación de PRAXAIR BOLIVIA S.R.L. contra Ana Teresa Morales Olivera, Ministra de Desarrollo Productivo y Economía Plural y Germán Prudencio Taboada Párraga, Director Ejecutivo a.i. de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas (AEMP).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 2 y 9 de mayo de 2013, cursantes de fs. 515 a 526 vta. y 531 a 533, los representantes de la empresa accionante expusieron los siguientes fundamentos:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 15 de diciembre de 2010, Marco Antonio García Borda presentó denuncia ante la AEMP contra PRAXAIR BOLIVIA S.R.L., luego de sustanciado el consiguiente procedimiento administrativo sancionador el 27 de febrero de 2012, PRAXAIR BOLIVIA S.R.L. fue notificada con la Resolución Administrativa (RA) 0034/2012 de 17 de febrero, dictada por la autoridad de Empresas, declarando aprobado el cargo formulado respecto al art. 10 inc. d) del Decreto Supremo (DS) 29519 de 16 de abril de 2008, y probada la contravención del art. 11.10 de la citada norma, imponiendo la multa de UFVs366 950,32.- (trescientos sesenta y seis mil novecientos cincuenta 32/100 unidades de fomento a la vivienda).

Considerando que la RA 0034/2012, afectaba los derechos subjetivos e intereses de PRAXAIR BOLIVIA S.R.L., dicha empresa presentó ante la AEMP recurso de revocatoria, el cual fue resuelto por RA 061/2012 de 2 de mayo, confirmando la Resolución impugnada. Por lo que PRAXAIR BOLIVIA S.R.L. interpuso recurso jerárquico contra la RA 061/2012, el cual fue resuelto por el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural mediante Resolución Jerárquica 015.2012 de 5 de octubre, disponiendo que se anulen obrados incluyendo la emisión de la RA 0034/2012, argumentando que no existiría congruencia respecto de la proporcionalidad de la sanción calificada por el ente regulador, con relación a la contravención contenida en el art. 11.10 del DS 29519. Pero debido a que la Resolución Jerárquica 015.2012 no guardaba relación con lo impetrado por PRAXAIR BOLIVIA.S.R.L. en el recurso jerárquico, dicha empresa formuló una solicitud de aclaración y complementación, la cual fue declarada no ha lugar.

Devuelto el expediente a la AEMP, esta repartición como resultado de la nulidad prevista por la Resolución Jerárquica 015.2012, emitió la RA 0030/2013 de 11 de abril, disponiendo declarar improbada la comisión de la conducta anticompetitiva de PRAXAIR BOLIVIA S.R.L. descrita en el art. 10.1 inc. d) del DS 29519 y declarar probada la denuncia contra dicha empresa en cuanto al art. 11.10 del señalado Decreto Supremo, imponiendo como sanción la multa de UFV51 452 634, 11.- (un millón cuatrocientos cincuenta y dos mil seiscientos treinta y cuatro 11/100 unidades de fomento a la vivienda) agravando la situación de PRAXAIR BOLIVIA S.R.L.

Como consecuencia del DS 27175 de 15 de septiembre de 2003, para la admisión de un recurso de revocatoria debe demostrarse el cumplimiento de la obligación o de la sanción pecuniaria dispuesta, por ello a tiempo de solicitar la aclaración de la RA 0030/2013, pidió la suspensión de la multa impuesta hasta que se agote la vía administrativa mediante los recursos de revocatoria y jerárquico. Mereciendo la RA 037/2013 de 30 de abril, señalando que previamente a la consideración de su solicitud, PRAXAIR BOLIVIA S.R.L. debe pagar el monto de la multa, para poder presentar el recurso de revocatoria e impugnar la RA 0030/2013 y pedir la suspensión del pago de la multa o en su caso renunciar a la presentación del recurso.

El pago de la multa debió ser suspendida en aplicación de los criterios generales de suspensión del acto administrativo, de acuerdo a lo previsto en los arts. 59.II de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) y 40 del DS 27115, concluyendo que puede suspenderse un acto administrativo como en el caso la RA 0030/2012, cuando existe razonablemente la posibilidad de irrogar al interesado daños graves como en el caso de PRAXAIR BOLIVIA S.R.L. que al cancelar el importe de la multa estaría obligada a pagar el equivalente a tres y medio veces la planilla de sueldos del personal íntegro de La Paz, Oruro, Cochabamba y Santa Cruz, comprometiendo su situación económica, dificultando el pago a sus proveedores de materias primas y de cilindros de oxígeno, lo que podría incidir negativamente en la producción de la empresa afectando también al mercado de oxígeno medicinal y a la sociedad en su conjunto.

Por todo ello, el perjuicio causado a PRAXAIR BOLIVIA S.R.L. es irremediable e irreparable, ya que dicha empresa precisa de recursos económicos para mantener el giro de su negocio y realizar nuevas inversiones que generen utilidades y de ninguna manera le conviene tener un monto de dinero congelado para que después el mismo sea devuelto sin generar intereses, puesto que no existe reglamentación alguna que establezca el pago de éstos por parte de la AEMP cuando aplica justamente una sanción.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Los representantes de PRAXAIR BOLIVIA S.R.L. alegan la lesión de los derechos de la empresa accionante al debido proceso, a la defensa y a la presunción de inocencia, citando al efecto los arts. 115.II, 116.I, 117.I, 119.II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitan se conceda la tutela ordenando la restitución de los derechos y garantías restringidos, disponiendo: a) Se deje sin efecto la Resolución Jerárquica 015.2012 que anula la RA 0034/2012 de 17 de febrero, y que se ordene al Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural emitir nueva resolución que responda estrictamente al recurso jerárquico presentado; b) Respecto a la AEMP, que sus autoridades dejen sin efecto ni valor legal la RA 0030/2013 que agrava ilegal einconstitucionalmente la situación de PRAXAIR BOLIVIA S.R.L. Alternativamente en el caso inopinado de que no se deje sin efecto la Resolución Jerárquica 015.2012, solicitan que de todas maneras dejen sin efecto el valor legal alguno la RA 0030/2013, que agrava ilegalmente la situación de PRAXAIR BOLIVIA S.R.L. y ordenen que la AEMP emita nueva resolución respetando la prohibición de la reformatio in peius; y, c) En caso de que no se conceda la acción, solicitan se disponga la suspensión del pago de la multa establecida en la RA 0030/2013, entretanto se agoten las vías administrativa y judicial del mencionado acto administrativo.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 15 de mayo de 2013, según consta en el acta cursante de fs. 637 a 653, estuvieron presentes la parte accionante como los codemandados y ausentes el tercero interesado y el representante del Ministerio Público, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El abogado de la parte accionante, ratificó el contenido de la acción, señalando además que: 1) Ante la solicitud de suspensión de la multa, recibieron por respuesta que la presentación de los recursos de impugnación facultan a la autoridad administrativa a suspender la ejecución del acto impugnado, cuando el art. 59 de la LPA, no establece la necesidad de presentar el recurso para solicitar la suspensión del acto, sino que establece que la autoridad podrá suspender la ejecución del acto recurrido de oficio o a pedido del accionante, por razones de interés público o para evitar grave perjuicio al interesado; 2) De acuerdo al art. 40 del DS 27175, la interposición de cualquier recurso no suspenderá la ejecución de la resolución impugnada; no obstante, tratándose de actos que causen perjuicio irreversible de oficio o a requerimiento del recurrente la superintendencia que dictó la resolución podrá suspender la ejecución del acto mientras se agote la vía administrativa, norma que no indica que es requisito necesario para la solicitud de suspensión la interposición previa de recursos; 3) El art. 120 del DS 27113, como norma refiere que la presentación de los recursos faculta a la autoridad administrativa a suspender el acto administrativo, pero dicha norma no es aplicable al caso, porque sólo lo es de manera supletoria ya que de acuerdo al art. 2 del referido Decreto Supremo, los sistemas de regulación (SIREFI y SIRENARI y otros) aplicarán sus propios reglamentos y a falta de norma expresa aplicarán por vía supletoria el DS 27113, pero en el caso concreto se estaría aplicando lo supletorio antes que lo principal; y, 4) El DS 27175 establece en su art. 47 como requisito de procedencia del recurso de revocatoria, además de su interposición en plazo hábil, demostrar el cumplimiento de la obligación o de la sanción pecuniaria dispuesta por la resolución recurrida, salvo el caso de suspensión.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Germán Prudencio Taboada Párraga, mediante informe cursante de fs. 578 a 584 y en audiencia, manifestó que: i) La RA 037/2013 no rechazó la solicitud de suspensión como afirma la parte accionante, por el contrario a efecto de considerar la misma requirió que previamente PRAXAIR BOLIVIA S.R.L. de manera fundada y con respaldo técnico dé cumplimiento a los requisitos previstos en los arts. 59.ll de la LPA, 40 del DS 27175 y 120.l del DS 27113; ii) Por regla general la interposición de cualquier recurso no suspende la ejecución del acto impugnado, la excepción a esta regla es la suspensión hasta que se agote la vía administrativa, la cual obedece a las siguientes condiciones: 1) Comporta una decisión facultativa atribuida a la autoridad administrativa; es decir, no se da por la sola aplicación de la ley, sino que sujeta a la potestad discrecional de la administración pública; 2) De existir grave perjuicio irreversible o razones de interés público; y, 3) La decisión debe estar fundamentada; iii) PRAXAIR BOLIVIA S.R.L. en su pedido de suspensión de ejecución de la multa argumentó que la misma le ocasionó graves daños, que la mencionada equivale a tres y medio veces el valor de realizaciónla planilla de sueldos del personal integrante de PRAXAIR BOLIVIA S.R.L., lo cual no justifica ni respalda la supuesta generación de un grave perjuicio irreversible a la referida empresa, pues sólo expresa un dato de equivalencia del importe de la multa con relación al monto de la planilla de sueldos de la empresa, sin explicación ni demostración del presupuesto de daño o perjuicio grave e irreversible, así como tampoco sustentó la referencia de que la ejecución de la multa colocaría a dicha empresa en situación económica comprometida dificultando el pago de sus proveedores, afectándose al mercado de oxígeno medicinal y a la sociedad; toda vez que, no se demostró cómo se hubiera afectado gravemente la producción de la mencionada empresa, así como también es imposible afectar el mercado y a la sociedad en su conjunto siendo que PRAXAIR BOLIVIA S.R.L. no es el único proveedor de oxígeno medicinal; iv) Los argumentos de la Empresa no sustentan la existencia de un grave perjuicio a la misma, dado que no se presentó un flujo de caja mensual ni fondos disponibles en bancos que demuestren efectivamente una falta de liquidez que sea resultado del pago de la multa, mucho menos se expone un análisis económico financiero que justifique razonablemente la generación de dicho perjuicio como efecto de la ejecución y cumplimiento de la sanción pecuniaria, tampoco respaldan la connotación grave e irreversible del supuesto daño ni demuestran la afectación al interés público; y, v) Si PRAXAIR BOLIVIA S.R.L. considera que la RA 037/2013 afectaría o causaría perjuicio a sus derechos subjetivos o intereses legítimos, pudo interponer el recurso de revocatoria, pero PRAXAIR BOLIVIA S.R.L. en ningún momento hizo uso del referido recurso, por el contrario en inobservancia del principio de subsidiariedad acudió directamente a la interposición de la acción de amparo constitucional, sin haber agotado la vía recursiva correspondiente. Por todo lo anotado se establece la improcedencia de la acción tutelar interpuesta y no existiendo la vulneración de ningún derecho, solicitó se deniegue la acción tutelar manteniendo firmes y subsistentes las resoluciones impugnadas.

Los abogados de Ana Teresa Morales Olivera, presentaron informe cursante de fs. 588 a 595 y en audiencia, señalaron que: a) La parte accionante constituyó los actos de las autoridades demandadas, por cuanto en inicio se allanó al procedimiento sancionador establecido en la Ley de Procedimiento Administrativo y los DDS 27112 y 27175; sin embargo, ante la emisión de la nueva Resolución de parte de la AEMP interpone la presente acción, cuando con anterioridad pudo haber acudido a la vía constitucional si se vio afectado por la Resolución Jerárquica 015.2012, pero no lo hizo sino que esperó la emisión de la nueva Resolución de la AEMP, adecuando su conducta a la causal de improcedencia prevista en el art. 53 del Código Procesal Constitucional (CPCo), que indica, la acción de amparo constitucional no procederá contra actos consentidos libres y expresamente; y, b) La parte accionante señala que la Resolución Jerárquica 0015.2012 es ilegal porque resolvió anular la Resolución emitida en primera instancia por la AEMP, sin considerar que el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural con la emisión de la Resolución Jerárquica 015.2012 precauteló principios, observó y consideró actuaciones de la Autoridad de regulación bajo tuición, fundando su fallo en normativa en actual vigencia, determinándose la anulación de obrados hasta la emisión de la RA 0034/2012 inclusive, disponiendo que se emita un nuevo pronunciamiento que rectifique y subsane lo observado, respecto de la proporcionalidad de la sanción calificada por el ente regulador, con relación a la contravención contenida en el art. 11.10 del DS 29519. Señalando que al ser evidente que la acción de amparo interpuesta carece de sustento legal, por lo que solicitaron que en virtud a lo previsto en el art. 53.2 y 3 del CPCo, que señala la improcedencia de la acción de amparo cuando se trate de actos consentidos o contra resoluciones judiciales o administrativas que pudieran ser modificados o suprimidas por cualquier otro recurso, del cual no se haya hecho uso oportuno.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Marco Antonio García Borda, pese a su legal notificación de 13 de mayo de 2013, no asistió a la audiencia.

I.2.4. ResoluciónLa Sala Social y Administrativa Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, por Resolución 11/13 de 15 de mayo de 2013, cursante de fs. 654 a 659, declaró improcedente la acción de amparo constitucional interpuesta, argumentando al efecto que: 1) Conforme lo dispuesto por el art. 54 del CPCo, la acción de amparo constitucional tiene naturaleza subsidiaria, por lo que no procederá cuando exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de derechos y garantías restringidos o amenazados, salvo que concurra alguna de las excepciones a la subsidiariedad; 2) En el caso concreto a la emisión de la RA 030/2013 la parte accionante válidamente contaba con los recursos de revocatoria y jerárquico para hacer valer sus derechos supuestamente lesionados, no pudiendo la acción de amparo constitucional sustituir el agotamiento de la vía administrativa; y, 3) Analizados los antecedentes adjuntos a la acción tutelar y a lo expresado en audiencia, no se advierte materialmente la existencia de elemento probatorio que afirme la convicción de daño grave e irreparable por el cual pueda acogerse la excepción a la subsidiariedad.

II. CONCLUSIONES

Efectuada la debida revisión y compulsa de los antecedentes, se llega a las siguientes conclusiones:

II.1. El 1 de diciembre de 2011, mediante RA 116/2011 el Director Ejecutivo a.i. de la AEMP, resolvió iniciar procedimiento sancionador contra PRAXAIR BOLIVIA S.R.L. y otra, por la presunta comisión de prácticas anticompetitivas previstas en los arts. 10 inc. d) y 11.10 del DS 29519 (fs. 107 a 145).

II.2. El 17 de febrero de 2012, Germán Prudencio Taboada Párraga, Director Ejecutivo a.i. de la AEMP, emitió la RA 0034/2012, declarando improbado el cargo formulado a PRAXAIR BOLIVIA S.R.L. respecto a la contravención del art. 10 inc. d) del DS 29519, desestimando la sanción administrativa y probada la contravención del art. 11.10 del citado Decreto Supremo, imponiendo una multa de UFVs366 950,32.- (fs. 156 a 229).

II.3. El 2 de mayo de 2012, interpuesto el recurso de revocatoria por PRAXAIR BOLIVIA S.R.L. contra la RA 0034/2012, el Director Ejecutivo a.i. de la AEMP, Germán Prudencio Taboada Párraga pronunció la RA 061/2012, confirmando la Resolución impugnada (fs. 233 a 294).

II.4. El 23 de mayo de 2012, PRAXAIR BOLIVIA S.R.L. interpuso recurso jerárquico contra la RA 061/2012, el cual fue resuelto por la Ministra de Desarrollo Productivo y Economía Plural, Ana Teresa Morales Olivera por Resolución Jerárquica 015.2012, disponiendo anular obrados hasta fs. 4465 de obrados inclusive, consistente en la emisión de la Resolución Administrativa Sancionatoria RA 0034/2012 de 17 de febrero, debiendo la autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas subsanar el vicio de procedimiento identificado (fs. 296 a 311).

II.5. El 11 de abril de 2013, dando cumplimiento a la Resolución Jerárquica 015.2013, Germán Prudencio Taboada Párraga, Director Ejecutivo a.i. de la AEMP, emitió la RA 0030/2013 declarando improbada la comisión de la conducta anticompetitiva de PRAXAIR BOLIVIA S.R.L. descrita en el art. 10. inc. d) del DS 29519, formulada en el numeral segundo de la RA 116/2011 y probada la comisión de la conducta anticompetitiva de PRAXAIR BOLIVIA S.R.L. prevista en el art. 11.10 del DS 29519, sancionando a dicha Empresa con la multa de UFVs1 452 634, 11.- (un millón cuatrocientos cincuenta y dos mil seiscientos treinta y cuatro 11/100 unidades de fomento a la vivienda) (fs. 314 a 392).

II.6. El 23 de abril de 2013, PRAXAIR BOLIVIA S.R.L. solicitó al Director Ejecutivo a.i. de la AEMP, laaclaración de la RA 0030/2013 y la suspensión del pago de la multa impuesta por el segundo numeral de la RA 0030/2013, en tanto se agote la vía administrativa mediante la tramitación del procedimiento administrativo recursivo de revocatoria y jerárquico (fs. 397 a 398 vta.).