1632/2013

Sintesis del caso

En esta acción de amparo constitucional, se denunció que los demandados, en su calidad de personeros de la Empresa Local de Agua Potable y Alcantarillado de Sucre, lesionaron los derechos al agua, a la alimentación, al acceso universal y equitativo al servicio de agua potable y alcantarillado, a la dignidad, a la propiedad privada o, a un nivel de vida adecuado y a una mejora continua de las condiciones de existencia y a la igualdad ante la ley, dado que no obstante que cuentan con la debida aprobación de los planos hidrosanitarios de cada uno de los departamentos que se encuentran en el edificio de su propiedad, ELAPAS, se rehúsa a otorgarle un trato similar que a los usuarios que habitan inmuebles independientes, determinando un costo mayor para el servicio de agua potable, al incluirlos a una categoría diferenciada, debido a que el control de consumo se realiza mediante un solo medidor que arroja un monto global que corresponde a una rango superior, sin tener presente el consumo individual de cada usuario; otorgando una sola facturación para todo el edificio en su conjunto. En base a estos hechos, pidió se conceda la acción y se ordene: Se aplique directamente el derecho al agua y saneamiento en su componente de accesibilidad económica, asequibilidad y derecho a la igualdad, disponiendo la designación de códigos de usuario a cada uno de los departamentos y locales comerciales tal como lo hiciera para usuarios que no viven en condominio; 2) Proceda a la lecturación de los medidores individuales, de locales comerciales y departamentos, así como su facturación independiente de acuerdo a la categoría que les corresponde, ya sea comercial o doméstica; y, 3) Para el caso de los bienes comunes de la instalación de agua y saneamiento se practique la facturación del consumo restante del edificio; es decir, se resten los consumos individuales del consumo total del edificio en metros cúbicos, y cuyo resultado podrá ser facturado por ELAPAS, y prorrateado entre los copropietarios de los bienes comunes de acuerdo a sus propios procedimientos. El Tribunal Constitucional Plurinacional, revocó la resolución del Tribunal de Garantías y concedió la tutela y dispuso lo siguiente: 1) Incluir a los propietarios y copropietarios del edificios “Bella Vista” al sistema tarifario determinado para toda la población, procediendo a la lectura y facturación independiente de cada medidor, dentro de las categorías que correspondan según su uso; y, 2) La lectura y facturación independiente del medidor principal o general por el consumo de las áreas comunes que correspondan, conforme prevé la normativa civil, diferenciadas de los bienes privados, la cual deberá sujetarse igualmente al sistema tarifario pertinente según su uso.

Sintesis de la ratio decidendi

Concede la acción de amparo constitucional, para lo cual, se establece que a partir de la última decisión administrativa y la fecha de activación de esta acción tutelar, se cumplió con el plazo de caducidad.

Extracto de la ratio decidendi

FJ III.7.1 “….De donde se extrae que la última actuación con relación a la petición del accionante, resulta ser la respuesta que le otorgó ELAPAS, el 26 de noviembre de 2012; y el presente mecanismo de defensa se lo activó el 19 de abril de 2013; es decir, dentro del término de los seis meses otorgado por la Constitución Política del Estado, el Código Procesal Constitucional y la jurisprudencia emitida por este órgano; cumpliendo con ello, con el plazo de caducidad”.

Precedentes

Esta Sentencia en su FJ. III.2. "Así, la determinación de medidas unilaterales con propósitos diferentes a la satisfacción del interés público y el del usuario individual, sin respaldo legal alguno por parte de las empresas encargadas de la prestación del servicio público, constituye una medida o vía de hecho, porque distorsiona la vocación otorgada por el legislador a las administradoras de servicios públicos, que es la satisfacción de una necesidad básica de la población en su conjunto y de cada uno de los usuarios, lo que inviabiliza acciones unilaterales ilegales del prestador de servicio, que de cometerlas se hace pasible a la concurrencia de la jurisdicción constitucional para la preservación del derecho constitucional a los servicios públicos consagrado por las normas del art. 20.I de la CPE.

Las limitaciones impuestas al prestador del servicio público, sean éstas regladas o discrecionales, tienen como propósito el cumplimiento de políticas, criterios, opciones o mandatos específicos con miras a asegurar el ejercicio del derecho de acceso al servicio básico y al mismo derecho en sí, lo que asegura la materialización de las finalidades propias del Estado Social de Derecho que se vinculan con la satisfacción de los intereses públicos o sociales e individuales; precisamente por ese motivo, se acentúa la delimitación de la actividad de las entidades administradoras de servicios, a quienes se impone un deber ético en sus actuaciones, en sentido que deben justificar sus decisiones con las finalidades perseguidas, adecuando éstas a un patrón de legitimidad o validez, enmarcado en la satisfacción de los intereses públicos e individuales de cada uno de sus usuarios".

En conclusión, la determinación de nuevas medidas en cuanto al suministro de los servicios públicos, prescindiendo y desconociendo las instancias legales y procedimientos específicos, establecidos en el ordenamiento jurídico, que lesionen los derechos fundamentales y/o garantías constitucionales de los usuarios, constituye una vía o medida de hecho; y por la gravedad que implica aquello, al tratarse de un derecho, a partir del cual emerge el ejercicio de muchos otros, conforme a la jurisprudencia constitucional desarrollada hasta ahora y los fundamentos precedentes, corresponde viabilizar la tutela otorgada por este órgano sin exigir el agotamiento previo de las instancias previas de impugnación.

(...)

FJ. III.7.2 desde el punto de vista del derecho a la igualdad, (...) las tarifas exigidas a los propietarios o copropietarios de condominios y edificios, difiere sustancialmente de aquellos que habitan inmuebles independientes, a quienes por la misma cantidad de consumo de agua potable, se les incluye en una categoría diferente que se materializa a tiempo de la facturación, lo que implica una distinción respecto de situaciones idénticas, provocando una discriminación evidente.

De otro modo, se aplica un tratamiento distinto a situaciones iguales, sin que dicha determinación obedezca a una causa justificada, desde la perspectiva del hecho y la situación de las personas, provocando un desequilibro que afecta de manera injusta el derecho fundamental a la igualdad de todos los propietarios y copropietarios de edificios o condominios, situándolos en un plano de desigualdad material”.

Titulacion jurisprudencial

La aplicación de tarifas de servicios básicos a departamentos en propiedad horizontal en base a resoluciones administrativas que no estén aprobadas por la autoridad competente y que impliquen tratos diferentes respecto de los que no se encuentran sujetos a este régimen, son decisiones contrarias a los principios de neutralidad y solidaridad e implican vías de hecho.

Contextualizacion de la linea jurisprudencial

El Tribunal Constitucional, respecto a los requisitos para ingresar al fondo del problema jurídico en actos vinculados a medidas o vías de hecho, así como reglas procesales en esta temática, señaló lo siguiente:

1. La SC 0148/2010-R, que se constituye en un precedente superado, de manera restrictiva, estableció las siguientes subreglas: “1) Debe existir una debida fundamentación y acreditación objetiva de que efectivamente se está frente a una medida de hecho o justicia a mano propia, donde el agraviado o accionante se encuentra ante una situación de desproporción o desventaja frente al demandado, o agresor, sea autoridad, funcionario o particular o grupo de personas, por la desproporcionalidad de los medios o acción; la presentación de la acción de amparo constitucional debe ser de manera oportuna e inmediata, haciendo abstracción de la subsidiaridad. De lo contrario, no justificaría la premura ni gravedad y deberá agotar las instancias jurisdiccionales o administrativas pertinentes según sea el caso, y agotadas las mismas, acudir a la jurisdicción constitucional. 2) Necesariamente se debe estar ante un inminente daño irreversible o irreparable, ya sea agravando la lesión ya consumada, o que ello provoque la amenaza o restricción o supresión a otros derechos fundamentales. Situaciones que deben ser fundamentadas y acreditadas. 3) El o los derechos cuya tutela se pide, deben estar acreditados en su titularidad; es decir no se puede invocar derechos controvertidos o que estén en disputa, atendiendo claro esta, a la naturaleza de los mismos. 4) En los casos en los que a través de medios objetivos se ponga en evidencia que existió consentimiento de los actos denunciados y acusados como medidas de hecho, no corresponde ingresar al análisis de la problemática, por cuanto esta acción de defensa no puede estar a merced del cambio o volatilidad de los intereses del accionante …”.

2. Posteriormente, la SC 0998/2012 moduló expresamente las subreglas contenidas en la SC 0148/2010-R (precedente superado), que luego fueron recogidas por la SCP 1478/2012 (que estableció la supresión del derecho a la jurisdicción cuando se producen actos vinculados a medidas de hecho), respecto a:

2.a) Flexibilización a la legitimación pasiva: Por regla general en la acción de amparo constitucional la o el accionante debe demandar a los particulares o autoridades demandadas que cometieron el acto ilegal o incurrieron en omisión indebida, sin embargo, en actos vinculados a medidas de hecho, de manera excepcional y siempre y cuando no sea posible su identificación, las personas que no hayan sido expresamente demandadas, pueden, en cualquier etapa del proceso de amparo, incluso en revisión ante el Tribunal Constitucional Plurinacional, presentar prueba y ser oídos (SCP 0998/2012, FJ.III.5.); supuesto que no modula el entendimiento asumido por la SCP 0173/2012, sobre la oportunidad de la presentación de pruebas, por cuanto se trata de supuestos de flexibilización de la legitimación pasiva en vías de hecho.

2.b Carga de la prueba a ser cumplida por el peticionante de tutela:

2.b.1) Regla general: La carga probatoria a ser cumplida por el peticionante de tutela, debe: i) Acreditar de manera objetiva la existencia de actos o medidas, asumidas sin causa jurídica, es decir en prescindencia absoluta de los mecanismos institucionales establecidos para la definición de hechos o derechos; y, ii) Estar circunscrita a aspectos que no impliquen la existencia de hechos controvertidos a ser sustanciados por la jurisdicción ordinaria. (SCP 0998/2012, Fundamento Jurídico III.4).

2.b.2) Especificidades de la carga de la prueba en caso de avasallamientos cuando se denuncia afectación al derecho a la propiedad

Para los supuestos de avasallamientos u ocupaciones por vías de hecho de predios urbanos o rurales privados o públicos cuando se denuncie afectación al derecho a la propiedad, es decir, que constituya una limitación arbitraria a la propiedad, la parte accionante, al margen de la carga probatoria desarrollada en el inciso c) referido a la regla general, tiene la carga probatoria específica de acreditar su titularidad o dominialidad del bien en relación al cual se ejerció vías de hecho, aspecto demostrado con el registro de propiedad en mérito del cual se genera el derecho de oponibilidad frente a terceros, es decir, no puede exigirse al peticionante de tutela ninguna otra carga procesal adicional. (SCP 0998/2012, Fundamento Jurídico III.4.1).

2.b.3) Especificidades de la carga de la prueba en caso de avasallamientos cuando se denuncia pérdida o perturbación de la posesión

Para los supuestos de avasallamientos u ocupaciones por vías de hecho de predios urbanos o rurales privados o públicos cuando se denuncie pérdida o perturbación de la posesión, la parte accionante, al margen de la carga probatoria referida a la regla general, tiene la carga probatoria específica de acreditar su posesión legal del bien en relación al cual se ejerció vías de hecho, a través de una resolución judicial emitida por autoridad competente, que no esté sometida a controversia judicial (SCP 1478/2012, FJ. III.1.2.).

3. Sobre la excepción a principio de subsidiariedad en la acción de amparo y otras acciones de defensa vinculadas a medidas de hecho: La línea jurisprudencial asumida, en sentido que se hace una excepción a la subsidiariedad en la acción de amparo constitucional por vías de hecho, contenida en las SSCC 0832/2005-R, SC 0998/2012, entre otras, se amplió a través de la SCP 0292/2012, que modulando la línea jurisprudencial, señaló que cuando se trata de vías de hecho de particulares, procede la presentación directa de la acción de libertad y de todas las acciones de defensa.

4. Sobre las excepciones y flexibilizaciones al plazo de seis meses para la interposición de la acción de amparo constitucional, en actos vinculados a medidas de hecho, se estableció lo siguiente

4.a) La SCP 0309/2012, señala que procede la acción de amparo constitucional ante medidas de hecho, durante el tiempo que subsista la vulneración o la amenaza a derechos.

4.b) La SCP 0426/2012, establece una excepción al plazo de caducidad, en actos vinculados a medidas o vías de hecho, en aplicación del principio de verdad material.

4.c) La SCP 1938/2012, sostiene que el plazo de caducidad para la presentación de la acción de amparo constitucional cuando la vulneración a derechos fundamentales, vinculado a medidas o vías de hecho, sea mediata en el tiempo, es decir, cuando a partir del acto inicial lesivo a derechos fundamentales, de manera conexa se realicen actos ulteriores vulneratorios de derechos fundamentales, el plazo de caducidad para activar la acción de amparo constitucional, se computará desde el último acto lesivo vinculado a la medida de hecho, empero la tutela comprenderá hasta el primer acto que originó la lesión.

5. Sobre la citación a las autoridades demandadas en actos vinculados a medidas de hecho: La SCP 0271/2012, sostuvo que es inadmisible la citación por edictos con la acción y auto de admisión de la acción de amparo constitucional en supuestos de medidas o vías de hecho, puesto que se entiende que los demandados pueden ser habidos en determinado lugar.

6. Asimismo, es importante hacer referencia a varias sentencias en torno a la flexibilización de los requisitos en casos de protección a derechos fundamentales específicos.

6.a) Derecho al agua. La SC 0559/2010-R flexibilizó los requisitos previstos por la 0148/2010 cuando se alegaren vías de hecho en la restricción del derecho al agua, por su estrecha vinculación con el derecho a la vida, la salud y la dignidad humana se presume un daño inminente e irreparable, requiriéndose en estos casos únicamente que el afectado acredite objetivamente el acto lesivo a producirse o que fuere consumado a través del ejercicio de una medida o vía de hecho. En ese orden, la SCP 0052/2012, moduló a la SC 0559/2010, en sentido que en casos de manifiesta afectación, no es exigible la carga probatoria alguna a cargo del accionante.

6.b) Derechos de los grupos de atención prioritaria. La SCP 0054/2013, modula los alcances de la SCP 998/2012, flexibilizando los requisitos para que se conceda la tutela en acciones de hecho, en atención a que los accionantes forman parte de un grupo de atención prioritaria, como son los adultos mayores.

6.c) Derechos de los pueblos indígena, originario, campesinos. La SCP 0890/2013, señaló que en virtud al principio de igualdad jerárquica de sistemas jurídicos entre el sistema jurídico ordinario y el sistema indígena originario campesino, la prueba proveniente de ambos sistemas tiene la misma validez jurídica, por ende, ante su controversia, no procede la acción de amparo por medidas o vías de hecho por la existencia de hechos controvertidos, en aplicación del entendimiento asumido en las sentencias constitucionales plurinacionales 0998/2012 y 1478/2012.

7. Sobre medidas preventivas para evitar actos vinculados a medidas de hecho entre la propiedad agraria privada y la propiedad de una comunidad campesina.

La SCP 0862/2013, señaló que es obligación del Instituto Nacional de Reforma Agraria (INRA) realizar seguimiento a la escrita observancia y cumplimiento de actas de conformidad de linderos en procesos de saneamientos, como medida preventiva para prevenir que las partes incurran e medidas o vías de hecho entre la propiedad agraria privada y la propiedad de una comunidad campesina.

8. Sobre la aplicación de tarifas en servicios básicos sin previa aprobación de autoridad competente.

La SCP 1632/2013, a partir de los entendimientos anotados, desarrolló un precedente vinculante para las vías de hecho vinculadas al acceso al agua, no sin discriminación cuando la aplicación de tarifas implique un trato discriminatorio y en base a resolución administrativa que no esté aprobadas por autoridad competente.

Extracto de jurisprudencia indicativa

III.5.Normativa aplicable para la instalación de medidores de agua potable y su lectura

Se debe iniciar el presente análisis a partir de la revisión de las normas contenidas en la ley que reglamenta el servicio de agua potable y alcantarillado sanitario como es la 2066 de 11 de abril de 2000 modificatoria a la Ley 2029 de 29 de octubre de 1999, la cual tiene por objeto establecer las normas que regulan la prestación y utilización de servicios de agua potable y alcantarillado sanitario y el marco institucional que los rige; a la que están sometidas todas las personas naturales o jurídicas, pública o privadas de todo el territorio nacional que presten, sean usuarios o se vinculen con alguno de los servicios agua potable y alcantarillado sanitario.

El art. 5 de la precitada LSAPAS, detalla los principios que rigen a la prestación de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario, entre ellos, la neutralidad de tratamiento a todos los prestadores y usuarios de los servicios, dentro de una misma categoría.

En cuanto a las tarifas del servicio, en el art. 53 dispone que dicho régimen está orientado por los principios de eficiencia, economía, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia. Por neutralidad se entiende que cada usuario tendrá el derecho a tener el mismo tratamiento tarifario que cualquier otro usuario de la misma categoría tarifaria; y por solidaridad se comprende que mediante la estructura de tarifas se deben redistribuir los costos, de modo que la tasa tenga en cuenta la capacidad de pago de los usuarios; y conforme a lo previsto por el art. 54 de la misma Ley, las tasas, tarifas o cuotas de los titulares de licencias y registros deben asegurar el costo más bajo a los usuarios, precautelando la seguridad y continuidad del servicio.

En cuanto a la aprobación de los precios y tarifas, por imperio del art. 57 del citado cuerpo legal, éstos deben ser necesariamente aprobados por lo que antes constituía la Superintendencia de Saneamiento Básico, instancia estatal que actualmente fue sustituida por la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Agua Potable y Saneamiento Básico (AAPS), por imperio del DS 0071 de 9 de abril de 2009, que crea la misma para que se ocupe de la fiscalización, control y regulación de las actividades de agua potable y saneamiento básico, extinguiendo en anterior ente regulador.

Ingresando a la normativa específica, es preciso remitirnos a lo dispuesto por el DS 29894 de 7 de febrero de 2009, que establece la Estructura Organizativa del Órgano Ejecutivo del Estado Plurinacional, y crea los diferentes Ministerios, entre ellos, el de Medio Ambiente y Agua, instituyendo como instancia dependiente de éste, al Viceministerio de Agua Potable y Saneamiento Básico.

El art. 14 incs. 4) y 22) del mismo Decreto, dispone que son atribuciones de los Ministros, dictar normas administrativas y emitir resoluciones ministeriales en el ámbito de sus competencias.

Dentro de ese marco, el art. 96 del cuerpo legal, norma las atribuciones del Viceministerio de Agua Potable y Saneamiento Básico, entre ellas el inc. b) dispone que dicho ente público, tiene la competencia para promover normas técnicas, disposiciones reglamentarias e instructivos para el aprovechamiento y regulación de los servicios de agua potable y saneamiento básico; y en su inc. d) señala que además le corresponde difundir y vigilar la aplicación de políticas, planes, proyectos y normas técnicas para el establecimiento y operación de los servicios de agua potable y saneamiento básico.

Bajo dicha competencia, el señalado Viceministerio elaboró el Reglamento Nacional de Instalaciones Sanitarias Domiciliarias, mereciendo la aprobación del Ministerio de Medio Ambiente y Agua, mediante Resolución Ministerial (RM) 230 de 13 de septiembre de 2010; por tanto, se trata de un instrumento legal idóneo, de aplicación obligatoria en todo el territorio nacional, que tiene por objeto establecer los requisitos técnicos mínimos para la planificación, el diseño, la construcción y puesta en servicio de las instalaciones domiciliarias de agua potable, evacuación de aguas residuales y el drenaje de las aguas pluviales.

De la revisión de las normas contenidas en el mismo, es posible determinar que con relación a las conexiones domiciliarias de agua potable, en el punto 2.3 inc. 2) dispone que toda conexión domiciliaria de tipo residencial, comercial, institucional o industrial, debe contar con un hidrómetro o medidor de agua, provisto por la Entidad Competente, el mismo que deberá cumplir con las norma y especificaciones técnicas de calidad, establecidas por el Instituto Boliviano de Normalización y Calidad (IBNORCA) y por el Reglamento, complementando en el inc. 3) que todo inmueble que requiera del servicio de agua potable, deberá contar con una sola conexión domiciliaria a la red pública.

En cuanto a la instalación de medidores de agua, en el punto 2.3.1 incs. 6) y 8), dispone que aquellos edificios destinados a varios usos como ser, residencial, comercial y/o institucional, se deberá contar con hidrómetros independientes para cada tipo de consumo; agregando en el segundo de los incisos citados que en tales edificios, se deberá contar con un medidor general provisto por la entidad competente y que asimismo, cada departamento o unidad de vivienda deberá ser provisto de un medidor individualizado.

Finalmente el punto 2.3.2 del citado Reglamento, en cuanto a los medidores de agua en edificios multifamiliares y condominios, en el inc. 1) establece que todo edificio multifamiliar o condominio deberá contar con un medidor general / principal e hidrómetros individualizados por departamento o unidad de vivienda; y que para otro tipo de consumos sea comercial o institucional, deberán instalarse medidores individualizados; en los dos siguientes incisos estima que la instalación del medidor general es responsabilidad de la entidad competente, y que los hidrómetros individualizados son responsabilidad del propietario o copropietario del edificio multifamiliar / condominio.

El mandato contenido en el inc. 4) dispone que el consumo total de un edificio multifamiliar / condominio estará constituido por el consumo doméstico individualizado por departamento y los consumos comunes o colectivos (riego de jardines, fuentes ornamentales y limpieza en general: parqueos, patios, pasillos, escaleras, corredores, halls, etc.). Dependiendo del caso, el consumo total podrá incluir el consumo individualizado de otros usos, como el comercial y/o institucional.

El inc. 5) agrega que toda unidad de vivienda en propiedad horizontal, deberá tener una sola conexión al montante principal de agua potable; y el 8) señala que la Entidad Competente, de acuerdo a las condiciones locales, establecerá un reglamento específico de instalación y lectura de medidores en edificios multifamiliares y/o condominios, el mismo que deberá ser aprobado por la Autoridad de Regulación.

Finalmente, el art. 62 del Reglamento Nacional de Prestación de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado para Centros Urbanos aprobado mediante Resolución Ministerial 510 de 29 de octubre de 1992, establece que los servicios de agua potable y alcantarillado que la Empresa proporciona a cada inmueble, deberán destinarse exclusivamente a los fines o usos para los cuáles han sido solicitados; agregando en el segundo párrafo que la Empresa establecerá la clasificación y categoría correspondiente a cada inmueble, según corresponda en cada caso, tomando como referencia la política tarifaria del Gobierno.

Concordante con lo señalado, el art. 36 del mismo cuerpo legal dispone que cada inmueble tendrá una sola conexión, con la salvedad que por razones técnicas debidamente justificadas, la Empresa acepte más de una conexión.

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1632/2013

Sucre, 4 de octubre de 2013

SALA TERCERA

Magistrada Relatora: Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños

Acción de amparo constitucional

Expediente: 03518-2013-08-AAC

Departamento: Chuquisaca

En revisión la Resolución 323/2013 de 30 de julio, cursante de fs. 290 a 294, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Edgar Ricardo Rück Arzabe y Pedro Domingo Cristian Murillo Salinas en representación legal de José Roberto Arturo Suárez Molina contra Edgar Campos Serrano Gerente General, Roxana Sarmiento Quinteros Gerente Comercial y Juan Carlos Vacaflor Domínguez Gerente Técnico, todos de la Empresa Local de Agua Potable y Alcantarillado Sucre (ELAPAS).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memorial presentado el 19 de abril de 2013, cursante de fs. 94 a 101 vta., los representantes expresan los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En cumplimiento de las normas sanitarias vigentes, el 13 de julio de 2011, la Unidad de Catastro de Redes de ELAPAS aprobó los planos de instalación sanitaria del edificio de propiedad del accionante, los que fueron revisados por la Sociedad de Ingenieros de Bolivia (SIB) Filial Chuquisaca, ingresando dentro de unos de sus ítems (artefactos), los medidores individuales en un número de cincuenta y cuatro para su instalación en cada uno de los departamentos en propiedad horizontal destinados a viviendas y locales comerciales; fin para el cual, se canceló el costo del plano, derechos de instalación y aprobación, así como los importes correspondientes a formularios.

Agrega que, mediante nota presentada el 27 de agosto de 2012, el accionante solicitó ante la Gerencia General de ELAPAS, la instalación de los medidores individuales, de acuerdo al proyecto aprobado por la misma Empresa, obteniendo como respuesta que la aprobación del proyecto sanitario no autoriza la otorgación de medidores internos individuales; limitándose a autorizar un solo medidor para todo el edificio, negando la posibilidad de que se practique la medición de los medidores individuales que pertenecen a cada departamento y local comercial que fueron adjudicados conforme al plano sanitario citado.

Posteriormente, mediante requerimiento fiscal, el propietario del edificio, solicitó a la empresa deagua, el Reglamento Específico para Lectura e Instalación de Medidores, “elaborado por la misma empresa y aprobado por la Autoridad del ramo”(sic), recibiendo como respuesta que no cuentan con dicha reglamentación específica, pero que se estaba cumpliendo “el punto 2.3.2 inciso 8 del Reglamento Nacional de Instalaciones Sanitarias Domiciliarias” (sic).

Así el 22 de noviembre de 2012, se cursó otra nota solicitando a ELAPAS, que cumpla con la normativa vigente, recibiendo como respuesta, sin ingresar al fondo de lo solicitado, lo siguiente: a) Que ELAPAS cuenta con una clínica de medidores, de donde el interesado, pagando un costo de Bs30.- (treinta bolivianos) por cada equipo, podrán calibrar los mismos; b) No es atribución de la Empresa, otorgar códigos de usuario para medidores individuales de edificios, en cumplimiento a la normativa vigente, siendo ésta una tarea de la administración del edificio en aplicación del Código Civil; y, c) La lectura del consumo de agua potable de los edificios, se la hace a través del medidor principal, no teniendo alcance a los medidores individuales al concluir la responsabilidad de la empresa al instalar el medidor principal. Por esa razón, se procedió a la instalación de los medidores individuales como consta en los planos aprobados respectivos para que se proceda de acuerdo a normativa a ser leída y registrada por la empresa proveedora.

Luego, de manera totalmente anómala, el 11 de diciembre de 2012, ELAPAS expidió la Resolución Regulatoria 021/2012, que determina un sistema tarifario para edificios y condominios, poniéndole mediante “un ajuste de corrección” (sic), del rango de 31 - 40 m3, sin determinar con exactitud a qué categoría corresponde dicha desviación, soslayando el derecho de los propietarios horizontales a acceder a tarifas equitativas con relación a los demás usuarios de inmuebles independientes, sin diferenciar el consumo de las unidades de vivienda con los locales comerciales y las áreas comunes del edificio.

En resumen, se pretende ignorar lo estipulado por los arts. 22 y 53 inc. b) de la Ley de Prestación y Utilización de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario (LSAPAS), que impone la igualdad entre todos los usuarios del servicio de agua y saneamiento público, concordante con el art. 54 inc. c) de la misma norma; pues aunque debe procurarse el costo más bajo para los usuarios; sin embargo, en la facturación a edificios y condominios constituye el costo más alto, pues al colocar un solo medidor para todo un edificio multifamiliar sin considerar los costos individualizados, por simple deducción lógica, la tarifa sería de Bs18 114.- (dieciocho mil ciento catorce bolivianos), correspondiendo a un rango de consumo de más de 100m3, según se extrae de la tabla de estructura tarifaria adjunta, que obliga al condominio a pagar un precio mayor por el servicio de agua a pesar de que sus consumos individuales estén dentro del rango 01 -10m3; lo que conlleva a la conclusión de que para una familia que vive en un departamento en propiedad horizontal, el acceso al servicio de agua y saneamiento en comparación con quien habita un inmueble independiente, es mayor porque paga un precio excesivamente mayor, lesionando el principio de igualdad.

I.1.2. Derechos y garantías vulnerados

Los representantes del accionante señalan como lesionados sus derechos al agua y a la alimentación, al acceso universal y equitativo al servicio de agua potable y alcantarillado, a la dignidad, a la propiedad privada o colectiva, a un nivel de vida adecuado para sí mismo y su familia y una mejora continua de las condiciones de existencia, a la igualdad ante la ley; citando al efecto los arts. 16.I, 20.I, II y III, 22, 56.I y 109.I de la Constitución Política del Estado (CPE); arts. 11.1, 12.2 del Pacto Internacional de Derechos Sociales y Económicos (PIDSE); 2, 7 y 17 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 12 y 24 del Pacto de San José de Costa Rica; e, incs. a), b), c), ii), iii) y iv) de la Observación General 15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

I.1.3. PetitorioSolicitan que se conceda la acción, y se ordene que ELAPAS: 1) Aplique directamente el derecho al agua y saneamiento en su componente de accesibilidad económica y asequibilidad y derecho a la igualdad, disponiendo la designación de códigos de usuario a cada uno de los departamentos y locales comerciales tal como lo hiciera para usuarios que no viven en condominio; 2) Proceda a la lecturación de los medidores individuales, de locales comerciales y departamentos, así como su facturación independiente de acuerdo a la categoría que les corresponde, ya sea comercial o doméstica; y, 3) Para el caso de los bienes comunes de la instalación de agua y saneamiento se practique la facturación del consumo restante del edificio; es decir, se resten los consumos individuales del consumo total del edificio en metros cúbicos, y cuyo resultado podrá ser facturado por ELAPAS, y prorrateado entre los copropietarios de los bienes comunes de acuerdo a sus propios procedimientos.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 30 de julio de 2013, según consta en el acta cursante de fs. 286 a 289, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La parte accionante ratificó los argumentos del memorial de demanda.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Los demandados por en informe escrito cursante de fs. 283 a 285 vta. Y en audiencia refirieron lo siguiente: i) Los accionantes cuentan con el líquido elemento, no solamente están provistos de un medidor de agua de media pulgada como los demás domicilios sino con un macro medidor que permite la dotación del servicio de forma continua y con precisiones adecuadas, por lo que no se está vulnerando su derecho al agua; ii) ELAPAS, en ningún momento dejó de proveer el servicio; iii) La Empresa que representan, tiene carácter público y cuenta con normativa específica relacionada a su funcionamiento y a las normas en las que debe basar su accionar; así el Decreto Supremo (DS) 27172 de 15 de septiembre de 2003, que reglamenta el proceso administrativo para el Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE) en cuya competencia ingresa la Superintendencia de Saneamiento Básico y por ende, ELAPAS, regula el procedimiento administrativo en general y norma el derecho a reclamación, señalando que el usuario debe realizar la queja a la Oficina de Defensa al Consumidor (ODECO), y en el presente caso, esta empresa no cuenta con registro de reclamo alguno. Asimismo la normativa citada en el art. 59 dispone que si la empresa o entidad regulada declara improcedente la reclamación o no la resuelve dentro del plazo establecido al efecto, el usuario o tercero por él, podrá presentarlo a la Superintendencia competente. Extremos que demuestran que el representante de los accionantes no agotó la vía administrativa reglada; iv) El art. 28 del Reglamento Nacional de Prestación de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado para Centros Urbanos, establece que toda instalación domiciliaria exterior de agua potable, tendrá un medidor o un limitador de consumo para el registro y control de la dotación; y el art. 33 dispone que la conexión intradomiciliaria de agua, tramo que se extiende al interior del inmueble desde la válvula de salida del medidor, será ejecutada por el propietario o administrador del inmueble ciñéndose a las norma establecidas por la Empresa y al Plano Sanitario aprobado y sujeta en cualquier momento, a su revisión por el personal técnico autorizado; el art. 36 por su parte señala que el diámetro mínimo de una conexión será de ½ pulgada y cada inmueble deberá tener solamente una conexión; v) El punto 2.3.2 inc. 1) del Reglamento Nacional de Instalaciones Sanitarias Domiciliarias, establece que todo edificio multifamiliar o condominio deberá contar con un medidor general, principal e higrómetros individualizados por departamento o unidad de vivienda, en el inc. 2) dispone que la instalación del medidor general o principal es responsabilidad de la entidad competente, como parte constitutiva de la conexióndomiciliaria; inc. 3) La instalación de los hidrómetros individualizados es responsabilidad del propietario o copropietarios del edificio multifamiliar o condominio; el inc. 5) prevé que toda unidad de vivienda en propiedad horizontal, deberá tener una sola conexión al montaje principal; y, vi) En cuanto al sistema tarifario, fue aprobado por la Autoridad de Fiscalización, por lo que conlleva un procedimiento administrativo distinto.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

En la presente acción tutelar, no existen terceros interesados que pudieran resultar perjudicados como consecuencia de la interposición de la presente acción tutelar.

I.2.4. Resolución

La Sala Civil, Comercial y Familiar Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, mediante Resolución 323/2013 de 30 de julio, cursante de fs. 290 a 294, denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes argumentos: a) De la lectura del memorial de demanda no se puede individualizar cómo se vulneraron derechos fundamentales, limitándose a hacer cita y transcripción de normas constitucionales, leyes sustantivas y resoluciones administrativas; b) La Resolución Regulatoria 021/2012 de 11 de diciembre, cumple con las exigencias legales para modificar el aprovechamiento de agua y la nueva estructura tarifaria, aspecto que no vulnera el principio de legalidad; c) Tampoco se violó el derecho de acceso al agua, porque ELAPAS, está cumpliendo en suministrar este líquido elemento; d) La petición de instalación de medidores individuales de las partes, mereció una respuesta negativa por parte de ELAPAS; ya que su obligación es “…hacer llegar al distribuidor principal mediante un medidor y las derivaciones que se efectúen pueden ser instaladas y administradas por los copropietarios, en sujeción a las leyes ordinarias…”(sic), y conforme al art. 187 inc. 3) del Código Civil (CC), son de propiedad común las plantas para aguas, hasta el punto de separación o principal de almacenamiento de agua, y a través del amparo es inviable legislar la jurisdicción ordinaria; y, e) El derecho a la dignidad podría resultar lesionado, si se negaría el derecho al agua, lo que no es evidente.

II. CONCLUSIONES

Del análisis y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establecen las siguientes conclusiones:

II.1. Del testimonio 900/2010 de 6 de abril, se constata que José Roberto Arturo Suárez Molina es propietario del edificio Bella Vista ubicado en calle Las Carretas sin número de Sucre, inscrito en el Registro de Derechos Reales (DD.RR.)de Chuquisaca bajo folio real con partida computarizada número 1.01.1.99.0003873 (fs. 3 a 15 vta.).

II.2. El 24 de marzo de 2011, el Colegio de Ingenieros Civiles Chuquisaca (CIC) aprobó el proyecto de instalación hidrosanitaria de cada uno de los departamentos que se encuentran en el edificio Buena Vista (fs. 77 a 90).

II.3. La Resolución Regulatoria 021/2012 de 11 de diciembre, emitida por ELAPAS, establece, entre otras cosas, lo siguiente: 1) “En cumplimiento al punto 2.3.2 del Reglamento Nacional de Instalaciones Sanitarias ELAPAS, sólo se registrará el consumo del medidor principal, siendo responsabilidad de los copropietarios organizados, la Administración interna de uso de agua, aplicable a inmuebles con edificaciones iguales o mayores a 5 pisos y los constituidos como condominios; y, 2) Para la facturación y dado que la misma por sus características se sitúa en el rango mayor a 100 m3, se establece como parámetros de ajuste de la desviación presentada en laaplicación de la estructura de precios y tarifas en edificios y condominios, el coeficiente variable único según UFV's, ubicado en el rango de 31 -40 m3, que cubre la prestación de los servicios de agua, alcantarillado, en áreas comunes, reservas subterráneas y de tanques elevados, dejando establecido que en dicha tarifa, el 40% corresponde al servicio de alcantarillado y el 60% por prestación del servicio de agua” (sic) (fs. 56 a 58).

II.4. Mediante nota presentada el 27 de agosto de 2012, ante el Gerente General de ELAPAS, el accionante solicitó la instalación de medidores individuales en el edificio Bella Vista, adjuntando al efecto los códigos catastrales (fs. 61). Respondida por oficio 121/12 de 5 de septiembre, por la cual, los Gerentes Comercial y Técnico a.i. de ELAPAS comunicaron su imposibilidad de atender la solicitud ante la no correspondencia por razones técnicas y de cumplimiento a la normativa vigente (fs. 62).

II.5. Por carta notariada presentada el 23 de noviembre de 2012, ante la Gerencia General, Gerencia Comercial y Gerencia Técnica, todas de ELAPAS, el accionante pidió el cumplimiento del “Reglamento Nacional Sanitario de Instalación de Agua, Capítulo 2, Sección II, punto 2.3.1 incs. 1), 6) y 8), 2.3.2 incs. 2), 4), y 7)” (sic) y se proceda; i) La autorización y calibración de los medidores individuales para su instalación; ii) Se asigne a cada medidor su código de usuario propio e independiente; y iii) Se emita el correspondiente reglamento de lectura de medidores individuales en edificios multifamiliares (fs. 69). Dando lugar a la nota de 26 del mismo mes y año, por la que, los ahora demandados, que: a) ELAPAS cuenta con una clínica de medidores, por lo que puede solicitar el calibrado de los mismos, bajo un costo de Bs30.- cada uno; b) “No es función nuestra asignar código de usuario a medidores individuales en edificios y condominios”; siendo dicha tarea atribución de la administración del edificio, conforme establece el Código Civil; y, c) Existe claridad en la forma de lectura en edificios y condominios aplicada por ELAPAS, siendo esta mediante el registro del medidor principal, no teniendo alcance a los medidores individuales (fs. 69 a 72).

III. FUNDAMENTOS JURIDICOS DEL FALLO

Los representantes alegan que las autoridades demandadas lesionaron los derechos del accionante, al agua y a la alimentación, al acceso universal y equitativo al servicio de agua potable y alcantarillado, a la dignidad, a la propiedad privada o colectiva, a un nivel de vida adecuado para sí mismo y su familia y a una mejora continua de las condiciones de existencia y a la igualdad ante la ley, dado que no obstante que cuentan con la debida aprobación de los planos hidrosanitarios de cada uno de los departamentos que se encuentran en el edificio de su propiedad, ELAPAS, se rehúsa a otorgarle un trato similar que a los usuarios que habitan inmuebles independientes, determinando un costo mayor para el servicio de agua potable, al incluirlos a una categoría diferenciada, debido a que el control de consumo se realiza mediante un solo medidor que arroja un monto global que corresponde a una rango superior, sin tener presente el consumo individual de cada usuario; otorgando una sola facturación para todo el edificio en su conjunto. En consecuencia, en revisión de la Resolución dictada por el Tribunal de garantías, corresponde dilucidar si tales extremos son evidentes y si constituyen actos ilegales lesivos de los derechos fundamentales o garantías constitucionales del accionante, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. La acción de amparo constitucional. Su configuración constitucional

El orden constitucional boliviano, dentro de las acciones de defensa, instituye en el art. 128 la acción de amparo constitucional como un mecanismo de defensa que tendrá lugar contra los “actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”.Del contenido del texto constitucional de referencia, puede inferirse que la acción de amparo es un mecanismo de defensa jurisdiccional, eficaz, rápido e inmediato, de defensa de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, cuyo ámbito de protección se circunscribe respecto de aquellos derechos fundamentales y garantías, que no se encuentran resguardados por los otros mecanismos de protección especializada que el mismo orden constitucional brinda a los bolivianos, como la acción de libertad, de protección de privacidad, popular, de cumplimiento, etc. Asimismo, desde el ámbito de los actos contra los que procede, esta acción se dirige contra aquellos actos y omisiones ilegales o indebidos provenientes no sólo de los servidores públicos sino también de las personas individuales o colectivas que restrinjan o amenacen restringir los derechos y garantías objeto de su protección.

En este contexto, el amparo constitucional boliviano en su dimensión procesal, se encuentra concebido como una acción que otorga a la persona la facultad de activar la justicia constitucional en defensa de sus derechos fundamentales y garantías constitucionales.

El término de acción no debe ser entendido como un simple cambio de nomenclatura, que no incide en su naturaleza jurídica, pues se trata de una verdadera acción de defensa inmediata, oportuna y eficaz para la reparación y restablecimiento de los derechos y garantías fundamentales, y dada su configuración, el amparo constitucional se constituye en un proceso constitucional, de carácter autónomo e independiente con partes procesales diferentes a las del proceso ordinario o por lo menos con una postura procesal distinta, con un objeto específico y diferente, cual es la protección y restitución de derechos fundamentales con una causa distinta a la proveniente del proceso ordinario, esto es, la vulneración concreta o inminente de derechos fundamentales a raíz de actos y omisiones ilegales o indebidos con un régimen jurídico procesal propio.

En este orden de ideas, la acción de amparo constitucional adquiere las características de sumariedad e inmediatez en la protección, por ser un procedimiento rápido, sencillo y sin ritualismos dilatorios. A estas características se añade la de generalidad, a través de la cual la acción puede ser presentada sin excepción contra todo servidor público o persona individual o colectiva.

Finalmente cabe señalar, que dentro de los principios procesales configuradores del amparo constitucional, el constituyente resalta la inmediatez y subsidiariedad al mencionar en el parágrafo I del art. 129 de la CPE, que esta acción “…se interpondrá siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados”.

Lo señalado implica que la acción de amparo forma parte del control reforzado de constitucionalidad o control tutelar de los derechos y garantías, al constituirse en un mecanismo constitucional inmediato de carácter preventivo y reparador destinado a lograr la vigencia y respeto de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, siempre que no exista otro medio de protección o cuando las vías idóneas pertinentes una vez agotadas no han restablecido el derecho lesionado, lo que significa que de no cumplirse con este requisito, no se puede analizar el fondo del problema planteado y, por tanto, tampoco otorgar la tutela.