1647/2014

Sintesis de la ratio decidendi

Deniega la acción de cumplimiento, por cuanto la pretensión de la accionente tiene como finalidad la tutela de derechos subjetivos dentro de un procedimiento administrativo iniciado y resuelto en la entidad demandada referido a que no cumplió con el deber de remitir antecedentes, a la autoridad jerárquica competente, impidiendo con su rechazo, que la autoridad competente conozca y resuelva el recurso jerárquico.

Extracto de la ratio decidendi

Fj. III.2. "Se podrá advertir que, como emergencia de la resolución del contrato administrativo de consultoría para el saneamiento técnico, económico y financiero contable de las inversiones de SEPSA de Potosí y Villazón del periodo 2002 – 2010, la entidad demandada substanció un procedimiento administrativo por las impugnaciones presentadas por el accionante, las mismas que, en primer término fueron tramitadas en el caso del inicial recurso de revocatorio, cuya notificación fue anulada, y que posteriores impugnaciones como el recurso de revocatorio y el recurso jerárquico fueron sistemáticamente rechazadas por la entidad demandada, que en conclusión del accionante vulneran sus derechos al debido proceso, a la defensa y a la segunda instancia por que la entidad demandada, no cumplió con el deber de remitir antecedentes, a la autoridad jerárquica competente, impidiendo con su rechazo, que la autoridad competente conozca y resuelva el recurso jerárquico. Por consiguiente, la pretensión del accionante tiene como finalidad la tutela de derechos subjetivos dentro de un procedimiento administrativo iniciado y resuelto en la entidad demandada y como se tiene establecido la acción de cumplimiento tiene por objeto garantizar la ejecución de la norma constitucional o legal ante la omisión o incumplimiento de un deber concreto de los servidores públicos, concluyéndose de estos razonamientos, que el caso sometido a conocimiento de este Tribunal se encuentra en la causal de improcedencia de la acción de cumplimiento prevista por el art. 66.4 del CPCo, conforme se tiene del Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, lo que impide ingresar a su análisis de fondo".

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1647/2014

Sucre, 29 de agosto de 2014

SALA PRIMERA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator: Dr. Macario Lahor Cortez Chávez

Acción de cumplimiento

Expediente: 06060-2014-13-ACU

Departamento: Potosí

En revisión la Resolución 3/2014 de 31 de enero, cursante de fs. 143 a 147, pronunciada dentro de la acción de cumplimiento interpuesta por José Luis Sánchez Jiménez en representación legal de Berthin Consultoría S.R.L. contra José Román Anave León Gerente General de Servicios Eléctricos Potosí S.A. (SEPSA).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 23 de enero de 2014, cursante de fs. 58 a 62 vta., subsanado mediante escrito corriente de fs. 67 a 68 vta., el accionante expresó los siguientes fundamentos de hecho y de derecho.

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El accionante denuncia el incumplimiento del art. 66.III de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), por parte del demandado, al no haber remitido la causa a la autoridad competente, ante la interposición del recurso jerárquico, señalando al efecto los siguientes antecedentes: a) Habiendo suscrito entre SEPSA y la empresa Berthin Consultoría S.R.L., contrato administrativo de consultoría para realizar el saneamiento técnico, económico y financiero contable de las inversiones de SEPSA-Potosí y Villazón del período 2002 - 2010 (en cuya cláusula segunda se estipula expresamente la aplicación de la Ley de Procedimiento Administrativo), mediante Resolución Administrativa.(RA) 031/2013 de 12 de abril, la entidad contratante decidió resolver el contrato administrativo de consultoría; b) Berthin Consultoría S.R.L., presentó dentro del plazo el correspondiente recurso de revocatoria en contra de la RA 031/2013, habiendo sido notificado con la nota SEPSA cite N.G.G. 1086/2013 de 28 de junio, por la que el Gerente General, resolvió y dispuso rechazar dicha impugnación; c) En fecha 16 de julio de 2013, Berthin Consultoría S.R.L., presentó recurso jerárquico contra el acto administrativo contenido en la nota precedentemente citada, que debió ser remitido dentro de los tres días hábiles de interpuesto el recurso, ante la autoridad jerárquicamente competente, que por mandato del art. 58 inc. o) del Decreto Supremo (DS) 29894 de 7 de febrero de 2009, es el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, en cumplimiento del art. 66 de la LPA; d) No obstante, el 18 de julio de 2013, Berthin Consultoría S.R.L., fue notificado con el acto administrativo contenido en la nota SEPSA cite N.G.G. 1154/2013 de 17 de julio, por el que, la autoridad ahora demandada dispone el rechazo del recurso jerárquico, incumpliendo lo establecido por el art. 66 de la LPA y sin haberse empleado la delegación prevista en el art. 7 de la citada Ley; y, e) Habiendo solicitado aclaración y complementación del acto administrativo supra señalado, ha merecido la siguiente respuesta: no es aplicable a estos casos la Ley de Procedimiento Administrativo, sino el Decreto Supremo (DS) 0181 de 28 de junio de 2009, que aprueba las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios, que en la etapa de contratación no incluye a los recursos de revocatoria y jerárquico.

I.1.2. Normas presuntamente incumplidas

El accionante alega el incumplimiento de las obligaciones contenidas en los arts. 66.III y 4 inc. c) de la LPA, la obligación que tiene toda boliviana o boliviano de conocer, cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes, prescritos en el art. 108.1; el principio de legalidad previsto en el art. 232; las obligaciones de los servidores públicos establecidos en el art. 235.1, todos de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se otorgue la tutela impetrada, ordenando al demandado o al servidor público que ocupe ese cargo, cumpla con la obligación de remitir ante la autoridad competente, siendo éste el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, el recurso jerárquico interpuesto por Berthin Consultoría S.R.L., contra el acto administrativo contenido en la nota SEPSA Cite N.G.G. 1086/2013, dictada por el Gerente General de la institución demandada.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantíasCelebrada la audiencia pública el 31 de enero de 2014, conforme consta en el acta cursante de fs. 137 a 142, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Expresó que toda entidad en la que el Estado tenga participación económica, es considerada entidad pública; en la cláusula segunda del contrato refiere a la aplicación de la Ley de Procedimiento Administrativo, que entre sus preceptos fija la posibilidad de interponer recursos, dentro los sistemas de administración como el de personal, organización administrativa, presupuesto, administración de bienes y servicios, excepto en el de control. Dentro de las normas de administración de bienes y servicios regidas por el DS 0181, en su componente de contrataciones, comprende desde su inicio, la suscripción del contrato y su posterior registro ante la Contraloría General del Estado, con sus medios de impugnación propios, más cuando ya se suscribe el contrato, procede la aplicación de los actos administrativos establecidos por la Ley de Procedimiento Administrativo con sus recursos de impugnación, señalado expresamente en el contrato, sin salvedades; ante una resolución de contrato el ahora accionante ejerció el recurso de revocatoria, que fue resuelto por el demandado, contra esa resolución se interpuso el recurso jerárquico que tiene un solo curso, deberá ser remitido a la autoridad competente para su conocimiento y resolución, la misma autoridad que resolvió la revocatoria no puede pronunciarse denegando o de manera favorable. Este es el reclamo que se viene a plantear, porque los servidores públicos están obligados a cumplir los mandatos que establece la Norma Suprema y la ley, el debido proceso, las reglas de defensa y el derecho a la segunda opinión están consignados en la Constitución Política del Estado y la Declaración Universal de Derechos Humanos que son aplicables por el bloque de constitucionalidad, siendo plenamente exigibles; en este caso el demandado, habiendo resuelto el recurso de revocatoria, por sí mismo no podía rechazar el recurso jerárquico que interpuso, cuya competencia corresponde al Ministerio de Hidrocarburos y Energía, por averiguaciones hechas, a quien la autoridad demandada debía remitir o en su caso enviar a la autoridad jerárquica competente ante la eventualidad de no ser este Ministerio. Obligación prevista en los arts. 66.III y 4 inc. c) de la LPA, 108.1 y 232 de la Ley Fundamental, que no cumplió el demandado.

En ejercicio del derecho a la réplica, expresó que Érika Jhenny Reyes Leaño no es parte en el vínculo contractual y no puede tener valor de prueba, se tiene algunas notas firmadas por José Luis Sánchez con el sello “BDO BERTHIN Consultores y Auditores” y fueron oportunamente respondidas por la parte demandada; la Ley de Administración y Control Gubernamentales, establece…que la entidad pública que no tenga designada una autoridad jerárquica, será la que tiene tuición sobre ella.

I.2.2. Informe de la persona demandada

La representante legal del demandado, fundamentó en audiencia los siguientes aspectos:

Su representado suscribió contrato con la “Empresa Consultora BDO Berthin Consultoría Consultores y Auditores”, emergente de un proceso de contratación realizada en la gestión 2012, concluido con la firma del contrato, en cuya representación Jhenny Érika Reyes ha presentado acta voluntaria notariada de un informe final con relación al proceso de contratación y la parte accionante es José Luís Sánchez, representante de la Empresa Berthin Consultoría S.R.L., que no ha participado en convocatoria alguna y con quien no se suscribió contrato, si bien hay analogía, no obstante, éstas no son las mismas, por lo que, se tiene que la empresa a la que representa no vulneró derecho alguno del accionante, observando en consecuencia la legitimación activa de éste.

En el supuesto de que el Tribunal de garantías ingrese a conocer el fondo, arguyó que la empresa SEPSA, es una sociedad anónima regida por el Código de Comercio, cuya máxima autoridad es el Gerente General, el Consejo de Administración tiene otras funciones, que no son las de resolver recursos, pretender que el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, resuelva el recurso jerárquico esta fuera de cualquier enfoque legal.

Si el accionante creyó que se vulneraron sus derechos, debió agotar las vías y acudir a la acción de amparo constitucional; si se refiere a actos administrativos, en el plazo de noventa días podía haber presentado el recurso contencioso administrativo, habiendo vencido ese plazo precluyó la etapa procesal, pretendiendo retrotraer etapas y sorprender al Tribunal. Por lo que solicita se deniegue la tutela.

En ejercicio del derecho a la dúplica, expresó que SEPSA, está exenta de la aplicación del Estatuto del Funcionario Público y su reglamento, porque se trata de una Sociedad Anónima, si bien tiene participación accionaria pública SEPSA es una empresa privada, por lo que no se encuentra regida por la Ley de Administración y Control Gubernamentales, el Ministerio de Hidrocarburos solo ejerce tuición con relación al tema regulatorio, que es diferente al tema comercial administrativo.

I.2.3. ResoluciónLa Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, constituida en Tribunal de garantías, emitió la Resolución 3/2014 de 31 de enero, cursante de fs. 143 a 147, declarando "improcedente" la acción de cumplimiento sin ingresar al fondo, con los siguientes fundamentos: 1) El accionante a través de la presente acción de defensa pide la tutela de derechos subjetivos como el derecho a la defensa y al debido proceso, vulnerados dentro del procedimiento administrativo como emergencia de la resolución de contrato administrativo con el demandado, por incumplimiento del art. 66.III de la LPA, que más bien deben ser tutelados por la acción de amparo constitucional; 2) Lo precedentemente señalado, se adecua en una de las causales de improcedencia de la acción de cumplimiento previsto en el art. 66.4 del Código Procesal Constitucional (CPCo); y, 3) La acción de cumplimiento está prevista para la defensa de la Constitución Política del Estado y de las "normas jurídicas", ante el incumplimiento de deberes concretos, la jurisprudencia constitucional establece que el deber omitido tiene que estar señalado de manera expresa, específica, cierta e indubitable en la norma constitucional o legal, a los servidores públicos; es decir, no es genérico.

II. CONCLUSIONES

De la atenta revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados se establece lo siguiente:

II.1. La celebración del contrato administrativo de consultoría para el saneamiento técnico, económico y financiero contable de las inversiones de SEPSA-Potosí y Villazón gestión 2002 - 2010, previo proceso de contratación mediante convocatoria pública nacional conforme al DS 0181, relativa a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios, suscrito el 5 de julio de 2012, por SEPSA representado por Félix Gastón Moreno Taboada como Gerente General y la "CONSULTORA BDO BERTHIN CONSULTORÍA CONSULTORES Y AUDITORES" (sic) representada por José Luis Sánchez Jiménez (fs. 5 a 11).