1694/2012

Sintesis de la ratio decidendi

Concede la acción de amparo constitucional por lesión al debido proceso, por cuanto se produjo una serie de irregularidades en la declaratoria de desierta de la segunda convocatoria, pues no se pronunció ninguna Resolución fundamentada, tampoco se publicó en el SICOES, por el contrario directamente se publicó la tercera convocatoria.

Extracto de la ratio decidendi

FJ.III.7. "Con relación al debido proceso se observa una serie de irregularidades en la declaratoria desierta de la segunda convocatoria ya que la MAE mediante Resolución 001/2010, designó a Juan Carlos Araca Huallpa como RPA para que en su representación realice el trámite de licitación y adjudicación de la referida convocatoria quien conforme a procedimiento establecido en la NBSABS, mediante Resolución fundamentada debió declarar desierta en su caso anular, suspender y publicar en el SICOES, empero no ocurrió de esa manera, más al contrario directamente se publicó la tercera convocatoria, en ese sentido lesionando su derecho al debido proceso con relación al derecho a la impugnación y defensa, toda vez que se le impidió interponer los recursos de revocatorio y jerárquico, incumpliendo de esa manera con su obligación siendo el directo responsable del proceso de contratación".

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1694/2012

Sucre, de 1 de octubre de 2012

SALA LIQUIDADORA TRANSITORIA

Magistrado Relator: Dr. Macario Lahor Cortez Chávez

Acción de amparo constitucional

Expediente: 2011-23026-47-AAC

Departamento: Potosí

En revisión la Resolución 01/2010 de 22 de diciembre de 2010, cursante de fs. 88 a 96, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Martín Ayllon Armella contra Miriam Jael Calderón Pimentel de Colque, Presidenta, Jesús Reynaldo Sandoval Alaníz, Vicepresidente, Delina Tito Ramos, Inés Flores Jorge, Wilfredo Chiri Flores, Concejales y Juan Carlos Araca Huallpa, Autoridad Responsable del Proceso de Contratación, todos del municipio de Atocha de la provincia Sud Chichas del departamento de Potosí.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memorial presentado el 8 de diciembre de 2010, cursante de fs. 20 a 26 vta. y el de subsanación de 11 de diciembre que cursa de fs. 29 a 30 de obrados, el accionante manifiesta que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Como propietario de la microempresa unipersonal SERVIMET 74, dedicada al rubro de la metal mecánica, ante la convocatoria pública emitida por el Gobierno Autónomo Municipal de Atocha el 24 de septiembre de 2010, publicada en el Sistema de Contrataciones Estatales (SICOES), para la “Refacción de la Unidad Educativa Gualberto Villarroel de Tatasi Módulo Cobertura de Calamina y Cobertura vertical Fase II Tinglado”, se adjudicó dicha convocatoria, mediante Resolución Administrativa (RA) 016/2010 de 8 de octubre, habiendo cumplido con todas las exigencias que se requería para la firma del contrato. Ante rumores de presunta influencia de un Concejal Municipal, para declarar desierto el proceso de contratación; su persona mediante memorial de 9 de noviembre del mismo año solicitó ante el Concejo Municipal autorización para la firma del contrato, mismo que no recibió respuesta favorable hasta el día que se planteó la presente acción de amparo constitucional, más al contrario fue “conminado” a retirar su solicitud, puesto que corría el riesgo de ser vetado para siempre del Municipio.

El 16 de noviembre de 2010, fue notificado con la Resolución Municipal 138/2010, emitida por el Concejo Municipal, mediante la cual de manera contradictoria se dice que su empresa cumplió contodas las exigencias y requisitos, pero dicho ente Municipal, supuestamente asesorado por la Comisión Jurídica Financiera, Medio Ambiente y Minería, recomienda al Ejecutivo Municipal, declarar desierta la convocatoria en cuestión; en tal antecedente en cumplimiento a dicha recomendación se lanzó la tercera convocatoria para la refacción de la “Unidad Educativa Gualberto Villarroel de Tatasi Módulo Cobertura de Calamina y Cobertura Vertical Fase II Tinglado”, obviando respetar lo establecido en el Decreto Supremo (DS) 0181 de 28 de junio de 2009, consiguientemente este actuar se traduce en un grave atentado al debido proceso y la transparencia, ya que la autoridad facultada para declarar desierta una convocatoria es la Responsable del Proceso de Contratación mediante una Resolución Administrativa, ya que el Concejo Municipal no tiene atribución para recomendar o declarar desierta una convocatoria, constituyéndose ese acto en usurpación de funciones y por ende es nulo de pleno derecho.

Ante la emisión de la Resolución Municipal 138/2010, interpuso recurso de reconsideración, solicitando se deje nula dicha Resolución y se acelere la firma del contrato, impugnación que hasta el día de planteada la presente acción de amparo constitucional no recibió respuesta positiva ni negativa, continuándose con el proceso de la tercera convocatoria antes referida, dejándole en completa indefensión, privándole del legítimo derecho de impugnación.

Finalmente indica que no se planteó el recurso contencioso administrativo, en mérito a lo establecido por el art. 137 de la Ley de Municipalidades (LM) que indica: “este recurso procede únicamente contra las resoluciones pronunciadas por la autoridad ejecutiva del Gobierno Municipal”.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante alega la vulneración de sus derechos, al debido proceso, a la “seguridad jurídica”, al trabajo y a una remuneración justa, a la petición y acceso a la información y a la impugnación, citando al efecto los arts. 21.6 y 24, 46.47, 115.I y II, 117, 178, 180.II y 232 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se “declare procedente” su demanda de acción el amparo constitucional, disponiendo: a) Que los miembros del Concejo del Gobierno Autónomo Municipal de Atocha, aprueben y autoricen la suscripción del contrato de obra de “Refacción de la Unidad Educativa Gualberto Villarroel de Tatasi, Módulo Cobertura de Calamina y Cobertura Vertical Fase II Tinglado” con la Empresa SERVIMET 74 de propiedad del accionante; b) Nulidad de la tercera convocatoria y los pasos consiguientes que se llevaron a cabo dentro de ésta; y c) Se deje sin efecto la Resolución Municipal 138/2010 de 5 de noviembre, con la correspondiente sanción a los “recurridos” y remisión de antecedentes al Ministerio Público.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 22 de diciembre de 2010, conforme consta en el acta cursante de fs. 83 a 87 vta. de obrados, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El accionante mediante su abogado en audiencia pública se ratificó sobre los extremos denunciados en la presente acción de amparo constitucional.I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Miriam Jael Calderón Pimentel, Presidenta; Jesús Reynaldo Sandoval Alaniz, Vicepresidente; Delina Tito Ramos, Secretaria; Wilfredo Chiri Flores, Concejal; Inés Flores Jorge, Concejal y Juan Carlos Araca Huallpa, Responsable del Proceso de Contratación, todos del municipio de Atocha de la provincia Sud Chichas del departamento de Potosí, presentaron informe escrito cursante de fs. 79 a 80 vta., señalando que el proceso de contratación de la “Refacción de la Unidad Educativa Gualberto Villarroel Fase II Módulo Tinglado Comunidad Tatasí”, de acuerdo al capítulo II del Decreto Supremo 0181, participan en el proceso la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), el Responsable del Proceso de Contratación de Apoyo Nacional a la Producción y Empleo (RPA), Unidad Solicitante, Unidad Administrativa, Unidad Jurídica, el Responsable de Evaluación y Comisión de Calificación, el Responsable de Recepción y Comisión de Recepción; en el presente caso, el proceso de contratación ha sido remitido al Concejo Municipal, donde se emite la Resolución Municipal 138/2010, recomendando al ejecutivo, declarar desierta la convocatoria antes señalada, en razón de que el adjudicado, no presentó los documentos exigidos en el Documento Base de Contratación (DBC) para la suscripción del contrato, ya que el plazo era de cinco días después de habérsele notificado con la Resolución de adjudicación; toda vez que presentó su documentación el 27 octubre de 2010, en consecuencia cuando el proponente adjudicado no cumpla con esa previsión la propuesta será descalificada y se ejecutará su garantía de seriedad de propuesta, procediéndose a la revisión de la siguiente propuesta mejor evaluada.

También hace notar que el convocante en este caso el Gobierno Autónomo Municipal de Atocha, en todo proceso de contratación, solamente se debe notificar con la Resolución que aprueba el DBC, Resolución de adjudicación y la Resolución que declara desierta la convocatoria, en el presente caso y de la propia confesión del accionante se tiene que “que nunca ha sido notificado con la Resolución de declaratoria desierta” (sic), en ese sentido es que no se pudo notificar cuando dicha Resolución nunca existió, solamente habiéndose emitido el informe legal 10/2010 de 21 de octubre, informado que el proponente adjudicado no ha presentado los documentos en el plazo de cinco días.

En consecuencia no se ha vulnerado el debido proceso, la seguridad jurídica ni el principio de legalidad, toda vez que el Concejo Municipal solamente sugirió la declaratoria desierta, sin determinar absolutamente nada; con relación al derecho a la petición y acceso a la información, no se pudo otorgar respuesta en tiempo oportuno por falta de asesor legal en el Concejo Municipal; por otra parte el accionante no agotó todas las vías, toda vez que podía plantear queja ante el Defensor del Pueblo, conforme establece el art. 11 núm. 2 y 3) de la Ley del Defensor del Pueblo (LDP).

Por su parte el Responsable del Proceso de Contratación de Apoyo Nacional a la Producción (RPA), refiere que cuando un proponente adjudicado no cumple con la entrega de documentos en el plazo establecido en el DBC, -que es de cumplimiento obligatorio- la propuesta automáticamente se descalifica y se ejecuta la garantía de seriedad de propuesta.

I.2.3. Resolución

Concluida la audiencia, el Juez de Partido Mixto Liquidador de Sentencia Penal de Atocha del Distrito Judicial -ahora departamento- de Potosí, constituido en Juez de garantías, pronunció la Resolución 01/2010 de 22 de diciembre, cursante de fs. 88 a 96, por la que concedió la acción de amparo constitucional, disponiendo: 1) La anulación de obrados dentro del proceso de contratación de la obra “Refacción Unidad Educativa Gualberto Villarroel de Tatasí, Módulo Cobertura de Calamina y Cobertura Vertical Fase II Tinglado” en la modalidad de Apoyo Nacional a la Producción y Empleo, en su segunda convocatoria, “hasta la carta de presentación de documentos para fines del contrato enoriginales y legalizado de fecha 27 de octubre de 2010” (sic); 2) Que el Concejo Municipal y el “RPC o RPA” (sic), imprima el trámite establecido en la Ley de Municipalidades y las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios, con imposición de costas, con responsabilidad civil a averiguarse en ejecución del presente fallo; y 3) Que al haberse interpuesto esta acción posterior a la realización de los siguientes actos relacionados con este proceso de contratación como es el caso de la tercera convocatoria, ya que no procede disponer la nulidad del mismo, correspondiendo al accionante acudir a la vía que aconseja la ley; bajo los siguientes fundamentos: i) El proceso de contratación de la obra “Refacción Unidad Educativa Gualberto Villarroel de Tatasi, Módulo Cobertura de Calamina y Cobertura Vertical Fase III Tinglado” y la adjudicación se inició, por el RPA, quien mediante Resolución Municipal 016/2010, adjudicó a la Empresa SERVIMET 74; ii) La Resolución Municipal 138/2010, emitida por el Concejo Municipal de Atocha es contradictoria a las atribuciones que tiene este órgano deliberante, no está establecida para el proceso de contratación de bienes obras y servicios, siendo la única facultad del indicado ente, aprobar o rechazar contratos en el plazo de 15 días, siendo nulos los actos de personas que usurpen funciones que no les compete tal cual establece el art. 122 de la CPE, motivo por el cual planteó el recurso de reconsideración, que no fue resuelto pese a reiteradas solicitudes, vulnerando el derecho a la petición del “recurrente”, en tal sentido se entiende que el referido recurso ha sido denegado; y, iii) Al no haberse manifestado el Responsable de Evaluación y Comisión de Calificación y el Responsable del Proceso de Contratación de Apoyo Nacional a la Producción, contrariamente a la adjudicación de la obra y por el acto ilegal del Concejo Municipal de Atocha de recomendar se declare desierta la segunda convocatoria, se contraviene las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios, afectando al derecho de dedicarse al comercio la industria o cualquier actividad económica lícita, en condiciones que no perjudique al bien colectivo.

I.3. Consideraciones de Sala

Por mandato de las normas previstas por el art. 200.II y II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; la Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, conformó la Sala Liquidadora Transitoria, posesionando a los Magistrados de la misma, el 15 de febrero de 2012, a objeto de la liquidación de la acciones tutelares ingresadas a los Tribunales de garantías hasta, el 31 de diciembre de 2011, modificada por la disposición transitoria Segunda del Código Procesal Constitucional vigente desde el 6 de agosto de 2012. Con la referida competencia, se procedió al sorteo de la presente causa, dictándose Resolución dentro de plazo.

II. CONCLUSIONES

De la debida revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se llega a las siguientes conclusiones:

II.1. Mediante Resolución 01/2010 de 24 de junio, Basilio Flores Vidaurre, Alcalde Municipal de Atocha, designa a Juan Carlos Araca Huallpa, Responsable del Proceso de Contratación de Apoyo Nacional a la Producción y Empleo y Responsable del Proceso de Contratación de licitación Pública (fs. 35).

II.2. Segunda convocatoria para la adjudicación de la obra “Refacción Unidad Educativa Gualberto Villarroel de Tatasi, Módulo Cobertura de Calamina y Cobertura Vertical Fase III Tinglado” publicada el 24 de septiembre de 2010 por el Gobierno Autónomo Municipal de Atocha (fs. 9 a 10).

II.3. El 12 de octubre de 2010, el Gobierno Autónomo Municipal de Atocha, notificó con la Resolución de adjudicación 016/2010 de 8 del mismo mes y año, a la empresa SERVIMET 74, a objeto de que presente la documentación correspondiente para la elaboración del contrato, dentro del plazo de cinco días; por su parte la empresa adjudicada el 27 del mes y año señalado presentódocumentación para firma de contrato (fs. 11 a 12).

II.4. Por memorial de 9 de noviembre, cursante a fs. 13 de obrados, Martin Ayllon Armella, pide a los miembros del Concejo Municipal, autoricen a la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) del Municipio, la suscripción del contrato de la obra “Refacción Unidad Educativa Gualberto Villarroel de Tatasí, Módulo Cobertura de Calamina y Cobertura Vertical Fase II Tinglado”, asimismo solicitó fotocopias legalizadas de toda la documentación relativa al proceso de contratación; en mérito a lo solicitado, el Concejo Municipal de Atocha emitió la Resolución Municipal 138/2010 de 5 de noviembre, cursante a fs. 14, en la que recomienda al Ejecutivo Municipal pueda declarar desierta la “Segunda Convocatoria” y proceda a lanzar una tercera. Posteriormente, el accionante a fs. 15 solicitó respuesta a su memorial de 9 de noviembre de 2010. Asimismo, a fs. 16 y vta., planteó recurso de reconsideración contra la Resolución señalada, a objeto de dejar sin efecto la misma y en su lugar pronunciar la Resolución de aprobación y autorización de la firma del contrato.

II.5. Tercera convocatoria para la adjudicación de la obra “Refacción Unidad Educativa Gualberto Villarroel de Tatasí, Módulo Cobertura de Calamina y Cobertura Vertical Fase II Tinglado” publicada el 17 de noviembre de 2010, por el Gobierno Autónomo Municipal de Atocha, (fs. 17 a 18).

II.6. Mediante informe de asesoría legal cursante a fs. 34, emitido por Luis Alberto Bayon Arequipa, dirigido a Juan Carlos Araca Huallpa, Responsable del Proceso de Contratación, hace conocer que la empresa SERVIMET 74 de Martin Ayllon Armella, habiéndose adjudicado la segunda convocatoria sobre el proyecto de obra “Refacción Unidad Educativa Gualberto Villarroel Fase II Tinglado Tatasí”, no presentó documentación dentro del plazo establecido de cinco días de haber sido notificado con la adjudicación.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante, alega la vulneración de sus derechos, al debido proceso, a la “seguridad jurídica”, al trabajo y una remuneración justa, a la petición, acceso a la información y a la impugnación, por cuanto el Gobierno Autónomo Municipal de Atocha emitió una convocatoria para la adjudicación de la obra “Refacción Unidad Educativa Gualberto Villarroel de Tatasí, Módulo Cobertura de Calamina y Cobertura Vertical Fase II Tinglado”, habiéndose adjudicado su empresa y presentado toda la documentación para la firma del contrato; los demandados Concejales Municipales de Atocha, mediante Resolución Municipal 138/2010 de 5 de noviembre, resolvieron recomendar al Ejecutivo Municipal que declare desierta la segunda convocatoria y lanzar una tercera, hecho que se constituye en usurpación de funciones, siendo la única autoridad facultada para tal hecho el Responsable del Proceso de Contratación. En consecuencia, corresponde verificar, en revisión, si tales argumentos son evidentes y si constituyen actos ilegales lesivos de los derechos fundamentales o garantías constitucionales del accionante, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional

Teniendo en cuenta que la acción de amparo constitucional busca la inmediata restitución de los derechos y garantías vulnerados, al respecto la Constitución Política del Estado en su art. 128 establece que: “La Acción de Amparo Constitucional tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley.”, por su parte el art. 129 de la misma Norma Suprema señala: “La acción de Amparo Constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantíasrestringidos, suprimidos o amenazados”.

Al respecto la SCP 0853/2012 de 20 de agosto, adopta el siguiente entendimiento:“De los preceptos constitucionales precedentes, concluimos que la acción de amparo constitucional, es una acción de defensa de todas las garantías y derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Política del Estado y en los Pactos y Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por el Estado conforme se infiere de la previsión contenida en el art. 410 de la CPE exceptuando los derechos a la libertad y a la vida, que están tutelados por la acción de libertad; los tutelados por la acción de privacidad como son los derechos a la intimidad, privacidad personal o familiar, a la imagen, honra y reputación cuando se impida de alguna forma, conocer, objetar u obtener la eliminación o rectificación de estos datos registrados en un archivo o banco de datos públicos o privados; así como los derechos colectivos que por su naturaleza están tutelados por la acción popular”.

De igual manera el Código Procesal Constitucional en su art. 54.I señala: “La Acción de Amparo Constitucional, no procederá cuando exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados de serlo”. La misma norma en su art. 55.I, sobre la misma acción refiere que: “...podrá interponerse en el plazo máximo de seis meses, computable a partir de la comisión de la vulneración alegada o de conocido el hecho”.

III.2. Sobre el juez natural y su elemento competencia

Respecto al juez natural y su elemento competencia la SCP 0693/2012 de 2 de agosto refiere que: “El juez natural se constituye en una de las garantías del debido proceso en este sentido la SC 0491/2003-R de 15 de abril, ha indicado que: 'Uno de los elementos esenciales de la garantía del debido proceso es el derecho al juez natural competente, independiente e imparcial; debiendo entenderse por Juez competente aquel que de acuerdo a las normas jurídicas previamente establecidas, conforme criterios de territorio, materia y cuantía, es el llamado para conocer y resolver una controversia judicial; Juez independiente aquel que, como se tiene referido, resuelve la controversia exenta de toda injerencia o intromisión de otras autoridades o poderes del Estado; y Juez imparcial aquel que decida la controversia judicial sometida a su conocimiento exento de todo interés o relación personal con el problema, manteniendo una posición objetiva al momento de adoptar su decisión y emitir la resolución...'.

Por su parte la SC 0099/2010-R de 10 de mayo, separa los elementos del juez natural en su tutela sosteniendo que el juez independiente e imparcial se tutelan por el amparo constitucional mientras que el juez competente se tutelaría por el recurso directo de nulidad, así sostuvo: '...se puede establecer que el antes recurso de amparo constitucional, ahora acción de amparo, es un mecanismo de protección eficaz y pertinente para el resguardo del derecho al debido proceso en todos sus elementos incluido el juez natural, pero, solamente en sus elementos imparcialidad e independencia, en ese sentido, debe precisarse que la protección del tercer componente del juez natural, es decir el referente a la competencia en cuanto a los supuestos de hecho antes descritos; es decir, usurpación de funciones que no están establecidas por ley, ejercicio de potestad administrativa que no emane de la ley, resoluciones judiciales emitidas en ejercicio de jurisdicción que no emane de la Ley o pronunciadas por autoridad jurisdiccional suspendida en el ejercicio de sus funciones o que hubieren cesado en las mismas; se encuentran resguardados específicamente por el recurso directo de nulidad'.

Dicho razonamiento se aplicó retrospectivamente a causas planteadas con la jurisprudencia anterior que admitía que el juez natural competente pueda impugnarse mediante la acción de amparo constitucional así se procedió rechazar las SSCC 0159/2010-R, 0087/2010-R, 0444/2010-R, 0099/2010-R, 0339/2010-R, 0407/2010-R, 0445/2010-R, 0891/2010-R, 1355/2010-R, 0702/2010-R,0 7 20 / 20 10 - R, 0 6 29 / 2 0 10 - R , 0 7 7 0 / 2 0 1 0 - R, 0 814 / 2 010 - R y 0 81 8/ 2 01 0 - R , entre otras.

Asimismo, en la gestión 20 12, este razonamiento en primera instancia fue confirmado por las Sentencias Constitucionales Plurinacional e s 00 6 5 / 2 0 1 2 y 0120/ 2 0 12 , au nque en la pra ctica dicha disquisición provocó denegación de justicia al generarse una disfunción procesal entre el recurso directo de nulidad y la acción de amparo constitucional de forma que no se consideró que :

1 ] El recurso directo de nulidad únicamente procede contra nulidades expresamente establecidas en la ley , en cambio la acción de amparo co nstituciona l se activa por la lesión o amenaza de lesión a derechos fundamentales , de forma que incluso no esté prevista una nulidad puede dejarse sin efecto una resolución en atención a la vulneración cierta y real de derechos y su relevancia constitucional en un caso concreto .