1746/2013

Sintesis de la ratio decidendi

Concede la acción de amparo constitucional porque en cuanto a la solicitud de copias legalizadas del historial clínico de la accionante, se vulneró su derecho de petición ya que sin considerarse su estado de salud, se demoró y dilató indebidamente el trámite para dar respuesta a dicha petición.

Extracto de la ratio decidendi

FJ III.4 c) Con relación a la no entrega de las fotocopias legalizadas del historial clínico de la accionante en tiempo oportuno Habiéndose también alegado por la accionante la vulneración del derecho de petición, por no haberse procedido a la entrega de las fotocopias legalizadas de su historial clínico hasta la fecha de la interposición de la presente acción tutelar, con relación a este extremo se tiene de antecedentes que por nota presentada el 15 de mayo de 2013, la accionante solicitó a la Directora General del Hospital Materno Infantil, ahora demandada, fotocopias legalizadas de su historia clínica; sin embargo, la Asesora Legal del Hospital Materno Infantil, mediante nota admitida en la Unidad de Biostática el 20 de igual mes y año, solicitó al Jefe de mencionada Unidad, dar cumplimiento a dicha solicitud, recomendando que previamente las fotocopias referidas sean remitidas a la Unidad a la que pertenece. Es más el Jefe de la mencionada Unidad, a través de la nota interna de 21 de ese mes y año, dirigida a la Asesora Legal, comunicó que no se podrá atender dicha solicitud, argumentando que: “…no podemos atender esta solicitud en razón de que la paciente se encuentra internada, y por lo tanto, el Expediente Clínico de se encuentra en poder de los médicos tratantes” (sic) (fs. 60), este extremo es comunicado a la accionante, por la Asesora Legal y la Directora del Hospital Materno Infantil, a través de nota de 22 del citado mes y año, en la que se refirió: “…el expediente clínico se encuentra aún en poder de los médicos tratantes por lo tanto la solicitud de fotocopias no puede ser atendida en tanto la historia clínica se encuentre en piso. Una vez que la paciente sea dada de Alta Médica se podrá dar curso a la petición de manera inmediata” (sic). Conforme a lo referido se puede advertir que en el presente caso, no ha existido una respuesta pronta y oportuna a la solicitud realizada por la accionante, más por el contrario, se imprimió un trámite dilatorio y burocrático a efectos de considerar dicho petitorio, ya que habiendo sido realizada la mencionada petición el 15 de mayo de 2013, se comunicó la respuesta a la misma el 22 de mayo del mismo mes y año, lo que hace evidente que la referida respuesta no fue pronta y oportuna, más aún considerando el estado de salud de la accionante; es más la respuesta referida, conforme se ha referido en el Fundamento Jurídico III.3.5 de ésta Sentencia Constitucional Plurinacional, no constituye una respuesta material, toda vez que los motivos que la sustenta no son razonables, lo que hace evidente que la misma no proporciona una solución material y sustantiva a la solicitud incoada por la accionante, consecuentemente resulta cierta la vulneración del derecho de petición. En este entendido, habiéndose demostrado la existencia de una solicitud o petición, la falta de una respuesta material en tiempo razonable y la inexistencia de medios de impugnación expresos en la ley, corresponde otorgar la tutela.

Extracto de jurisprudencia indicativa

III.2. Del procedimiento para la adquisición de medicamentos por excepción y del procedimiento para los reembolsos por la compra de medicamentos

La RM 0355, con relación a la adquisición de medicamentos por excepción y al procedimiento a aplicarse en dichas adquisición señaló lo siguiente: “Artículo Primero.- Los entes gestores podrán adquirir medicamentos no contemplados en su Lista Nacional de Medicamentos Esenciales (LINAME), excepcional y únicamente, para casos específicos que respondan a patologías de excepción bajo la siguiente modalidad.

1. Una vez establecida la patología de excepción, el médico especialista conforme a protocolo establecido, elaborará el informe que será puesto a consideración de la junta médica.

2. La junta medica, una vez realizado el análisis de la historia clínica en caso de hallar justificada la solicitud someterá la solicitud a consideración del Comité de Farmacia y Terapéutica, instancia que luego del análisis podrá avalar la adquisición.

3. El Comité de Farmacia y Terapéutica, asumiendo la responsabilidad de la seguridad y eficacia del medicamento requerido, podrá remitir a la Comisión de Prestaciones para procederse con la adquisición del medicamento.

Artículo Segundo.- Para la autorización de estos medicamentos, los Comités de Farmacia y Terapéutica deberán cumplir inexcusablemente con los siguientes requisitos.

1. Verificar que se cuente con estudios clínicos independientes que avalen específicamente la indicación para la cual se pretende la adquisición del medicamento.

2. Constatar que no exista similar del medicamento, en la Lista Nacional de Medicamentos Esenciales, LINAME.

3. Verificar que se cuenta con el protocolo correspondiente.

4. Constatar que la solicitud sea únicamente por caso, por paciente, no procediendo esta modalidad para un universo de asegurados.

Artículo Tercero.- Los diferentes entes gestores deberán previamente remitir al Instituto Nacional de la Seguridad Social, INASES la norma interna en conformidad a lo establecido por la presente Resolución.

Artículo Cuarto.- Semestralmente los diferentes entes gestores, deberán remitir a la Comisión Farmacológica Nacional, la relación de los medicamentos adquiridos bajo esta modalidad.

Artículo Quinto.- La presente resolución constituye una modalidad de excepción, no constituyéndose en norma de carácter obligatorio, debiendo en todo caso las diferentes instituciones, prever el presupuesto correspondiente para estos casos”.

Por otra parte, con relación al trámite para el reembolso de los gastos efectuados por los asegurados, es el Reglamento de las Comisiones de Prestaciones el cual regula el mismo, estableciendo en su art. 11 lo siguiente: “Las Comisiones Regionales y la Nacional que en el caso de La Paz ejercerá además funciones como Comisión Regional, conocerán los siguientes casos:

Reembolsos por compra de medicamentos que figurando en el vademécum de la Institución, no existieran en las farmacias de la misma. Procederá el reembolso por compra de medicamentos que no figuren en el vademécum cuando el médico tratante presente la justificación científica del caso y ésta sea considerada pertinente por la Jefatura Médica Regional y/o Gerencia de Servicios de Salud.

El reembolso por compra de medicamentos que se señala en la primera parte del párrafo anterior, deberá realizarse en un tiempo no mayor a 48 horas de aprobada la solicitud, bajo responsabilidad del Jefe Médico Regional y el encargado de Farmacia (…)” (las negrillas nos pertenecen).

Asimismo es el Anexo 1 de dicho Reglamento, el que refiere con relación a las normas y procedimientos para proceder a dicho reembolso entre otros, en este entendido en su Punto 1º señala: “El reembolso es un derecho establecido en los Arts. 20 del Código de Seguridad Social y 42 de su Reglamento, en virtud de los cuales los asegurados pueden recobrar, las sumas de dinero erogadas en el pago de prestaciones médico- quirúrgicas, auxiliares de diagnóstico, farmacéuticas y otras que la Institución no pudo concederles por las circunstancias que a continuación se establecen.

a) Cuando la Caja no disponga en sus propios Centros de Sanitarios establecidos en todo el país de los servicios necesarios para prestar atención especializada que requiere el trabajador asegurado o sus beneficiarios.

b) En los casos de imposibilidad material por parte de los centros sanitarios para el otorgamiento de las prestaciones requeridas.

c) Por causa de súbita aparición de enfermedades ocurrida en siniestro, por accidente, o situaciones imprevisibles que impida al asegurado o beneficiario, recurrir a los servicios médicos de la Caja y que por tanto dieron lugar a atención médica o internación en centros ajenos a la institución.

En todos los casos, será necesaria la autorización expresa y motivada de la Comisión de Prestaciones de la Caja Nacional de Salud respectiva.

Punto 2º Las solicitudes de reembolso hasta la suma de Bs. 3000 serán consideradas en las Administraciones Regionales por la Comisión de Prestaciones respectiva, prohibiéndose para este objeto el fraccionamiento de las sumas consignadas en las facturas.

Cuando las solicitudes se refieran a sumas mayores a la anteriormente señalada, previo pronunciamiento de la Regional de origen mediante Resolución expresa, serán remitidas a la COMISIÓN NACIONAL DE PRESTACIONES, con todos sus antecedentes debidamente foliados para su revisión y pronunciamiento final” (las negrillas fueron agregadas).

Con relación a los requisitos o documentación que debe acompañar para dicha solicitud de reembolso, el Punto 6º señala: “El asegurado o beneficiario que solicite reembolso, deberá acompañar los documentos siguientes, según el caso:

a) Form. AVC-04 y última papeleta de pago.

b) Certificado Médico en formulario valorado del Colegio Médico.

c) Comprobante de NO ADMISIÓN, debidamente llenado y firmado cuando corresponda.

d) Recetarios oficiales de la Institución, con sello de SIN EXISTENCIA debidamente llenados y firmados por el responsable.

e) Facturas originales expedidas por el facultativo o clínica, ajena a la Institución. (Con número del Registro Único de Contribuyentes- R.U.C.- y a nombre de la C.N.S.

f) Copia de la nota de aviso a que se refiere en el Punto 5º del presente Anexo.

Las solicitudes con la documentación pertinente, serán presentadas, según corresponda, en la Gerencia de Servicios de Salud o en las Jefaturas Médicas de las Administraciones Regionales, quienes instruirán el Informe Social correspondiente, el mismo que deberá ser técnico, investigativo y ceñido al caso específico. Procesado así el expediente, será remitido a la Comisión de Prestaciones respectiva”.

El Punto 7º de dicho Anexo, también refiere: “Los reembolsos aprobados por las Comisiones de Prestaciones, serán cancelados con fondos propios de cada Administración (Concordantes con el Artículo del Reglamento de las Comisiones de Prestaciones)” y el Punto 8º sostiene: “Los reembolsos aprobados por las Comisiones de Prestaciones Regionales, podrán ser revisados de oficio por la Comisión Nacional de Prestaciones”.

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1746/2013

Sucre, 21 de octubre de 2013

SALA SEGUNDA

Magistrada Relatora: Dra. Soraida Rosario Chávez Chire

Acción de amparo constitucional

Expediente: 03708-2013-08-AAC

Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 32/2013 de 24 de mayo, cursante de fs. 98 a 101, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Sandra Mercedes Kuncar Camacho contra José René Bustillos Calderón, Gerente General y Mario Valdez Guillen, Administrador Regional a.i., ambos de la Caja Nacional de Salud (CNS) y, María De los Remedios Zumaran Palma, Directora General del Hospital Materno Infantil, todos del departamento de La Paz.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 20 de mayo de 2013, cursante de fs. 6 a 9, la accionante expresó los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Fue asegurada en la CNS con el número de registro 65-6024-KCS, al ser funcionaria pública, el 11 de marzo de 2013, se le diagnosticó que padece de cáncer, “propiamente una masa tumoral, con adenopatía regionales, de la clase Carcinoma de Células Renales, VARIEDAD CELULAS CLARAS” (sic), por lo que el médico tratante, le recetó “SUNITINIB de 25 mlg.”, medicamento que debió tomar según la prescripción médica, dos pastillas por día. Dicha receta le fue otorgada el 12 del referido mes y año; sin embargo, este medicamento no se encontraba en el vademécum (lista de medicamentos) de la indicada Caja, motivo por el cual el Hospital y la mencionada entidad de salud debieron de realizar una serie de trámites administrativos internos para la compra del referido medicamento cuyo costo comercial es de Bs37 500,80.- (treinta y siete mil quinientos 80/100 bolivianos) por cincuenta y seis pastillas, las cuales debían durar veintiocho días (un ciclo).

Refiere que, debido a la tardanza en la compra del señalado medicamento y considerando el grado terminal de su enfermedad, a sugerencia de los funcionarios del Hospital Materno Infantil como la Trabajadora Social del Servicio de Oncología y la Jefa de Unidad de Trabajo Social de la CNS, el 20 de marzo del 2013, procedió a la compra del medicamento con sus propios recursos, solicitando el 9 de abril del mismo año la certificación correspondiente a objeto de la devolución del monto que pagó.

Señala que, a la fecha de la interposición de la presente acción, y el referido hospital y la CNS, sintomar en cuenta que el segundo ciclo de su tratamiento con el “SUNITINIB” debió ser iniciado el 26 de abril de 2013, hasta la fecha no concluyeron con el trámite administrativo interno para proveerle del mencionado medicamento y tampoco realizaron la devolución del monto que canceló por la compra del mismo, lo que causó que su tratamiento se suspenda ocasionándole un deterioro de su salud, y consecuentemente que tenga que ser internada el 16 de mayo de dicho año en el hospital debido a los fuertes dolores en el área del tumor, y que a este efecto los médicos únicamente le receten morfina para paliar el mismo.

Concluye señalando que, ante sus reclamos ante la Dirección del Hospital y la CNS, los demandados adoptaron una actitud pasiva agravando su situación y pretendiendo eludir sus responsabilidades, e inclusive habiendo solicitado el 15 de mayo de 2013, fotocopias legalizadas de su historia clínica, las mismas hasta la fecha no le han sido entregadas.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La accionante, denunció la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la prestación oportuna e ininterrumpida de los medicamentos necesarios, a la dignidad humana y de petición, citando al efecto los arts. 15.I, 18, 21.II, 24, 37, 38, 41.I y 45.II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, restableciendo inmediatamente los derechos fundamentales vulnerados, disponiendo que: a) En el día se le provea del medicamento del “SUNITINIB” y se mantenga su provisión por el tiempo necesario; b) Los demandados tomen todas las previsiones necesarias para garantizar la continuidad de la provisión de todo medicamento que sea requerido para su tratamiento; c) Se proceda a la devolución en el día del importe de la factura 4718 de 20 de marzo de 2013, y de los medicamentos y estudios que fueron adquiridos y cubiertos por su persona ante la falta de provisión de la CNS; d) Se ordene la inmediata entrega de la histórica clínica en fotocopias legalizadas; y, e) Se condene en costas a los demandados.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

La audiencia pública se realizó el 24 de mayo de 2013, según consta en el acta cursante de fs. 91 a 96 vta., produciéndose los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante, no asistió a la audiencia; empero, a través de su representante legal se ratificó en el tenor íntegro de la acción de amparo constitucional.

Complementando su demanda señaló: 1) Ha transcurrido más de dos meses y doce días hasta la fecha y la CNS no proporcionó el medicamento recetado; 2) El 9 de abril de 2013, solicitó la devolución del importe que realizó tomando en cuenta la burocracia existente en la indicada Caja con la intención de que en ese tiempo dicha institución pueda concluir el trámite interno y le devuelva el dinero a efectos de que pueda comprar nuevamente el medicamento para su tratamiento el cual debió ser ininterrumpido, evitando que cualquier cuestión administrativa o formal pueda impedir el mismo y el acceso a los medicamentos; sin embargo, la CNS desde esa fecha, no procedió a la devolución del costo del medicamento; 3) No se tomó en cuenta que una vez iniciado el tratamiento de quimioterapia no se puede interrumpir el mismo, porque el cánceradquiere más fuerza y ataca al organismo y el cuadro clínico podía empeorar; 4) La mencionada Caja, incumplió no solo el principio de oportunidad, sino también el de eficacia porque subordina sus actos a cuestiones administrativas dando preeminencia a cuestiones formales en desmedro del derecho a la vida; 5) A raíz de la interrupción de su tratamiento, su salud se deterioró, encontrándose en terapia intensiva, y pese a que la Caja fue notificada y citada con la acción de amparo constitucional, hasta la fecha no ha provisto el medicamento; 6) A través del informe médico de Lena Morillas Guzmán, Oncóloga, se estableció que debe ser tratada con “SUNITINIB”, medicamento que puede permitir por lo menos alargar su vida, y cuyo tratamiento se inició el 14 de marzo de 2013, debiendo continuar ininterrumpidamente hasta el jueves 11 de abril de igual año, con el referido medicamento, comprendiendo un primer ciclo de veintiocho días y correspondiendo reanudar luego del descanso de dos semanas, el segundo ciclo; y, 7) La Resolución Ministerial (RM) 0355 de 3 de julio de 2003, estableció el trámite para la compra excepcional de un medicamento; empero, este proceso no establece sabidamente un plazo, aspecto que los demandados no pueden alegar como causa para no haber actuado con celeridad, sino por el contrario se debió tomar en cuenta que la solicitud debió subordinarse a la circunstancia misma del hecho, en el que existe riesgo de perder la vida.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

José René Bustillos Calderón, Gerente General de la CNS, a través de su representante legal Carlos Fernando Arzabe Vásquez, Administrador Regional a.i. de la referida Caja de La Paz, mediante informe cursante de fs. 21 a 22 vta., así como en audiencia puntualizó: i) En cumplimiento del Auto de 22 de mayo de 2013, se remitió la documentación pertinente en respuesta a la acción de amparo constitucional interpuesta por la ahora accionante; ii) Ante el reclamo presentado por los familiares mediante nota de 9 de abril de ese año, la Dirección del Hospital Materno Infantil a través de nota 85/13 instruyó el inicio de trámite de compras de medicamentos no previsto en el vademécum, cumpliendo con las exigencias establecidas mediante la RM 0355 del Ministerio de Salud, como la emisión del informe médico, la Junta Médica, el envío al comité de farmacia y terapéutica, de igual forma se emitió la Resolución del Comité de farmacia y terapéutica H.M.I. 07/2013 de 9 de mayo, por la cual se resolvió realizar la compra a la Comisión Nacional de Prestaciones y la pertinencia de la adquisición del medicamento “SUNITINIB” y por último se remitió a la Comisión Nacional de Prestaciones para autorizar la compra; iii) En relación al reembolso de la factura 4718 de 20 de marzo de 2013, correspondiente a los medicamentos del primer ciclo de tratamiento, se pone en conocimiento la Certificación de la Comisión Nacional de Prestaciones Cite CNP-022/2013 de 24 de mayo, la cual señala: “...que no existe trámite de reembolso por concepto de medicamentos a favor de la señora Sandra Mercedes Kuncar Camacho...” (sic), conforme el Reglamento de la Comisión Nacional de Prestaciones aprobado por Resolución de Directorio 117/95 de 13 de noviembre de 1995, que en su Anexo 1, punto 2 señala: “...para el reembolso de medicamentos mayores a bolivianos 3000 deberán ser autorizadas mediante resolución expresa de la Comisión Nacional de prestaciones...” (sic); iv) El cierre de las instalaciones de la CNS, desde el 6 de mayo de 2013 al 21 de ese mes y año referido, a causa del paro indefinido convocado por la Central Obrera Boliviana (COB), impidió la tramitación normal de la compra de medicamentos para el segundo ciclo en el tratamiento de la accionante; v) De la historia clínica de la paciente, del informe elevado por el médico Oncólogo, Aldo Quiño Espinoza, el informe ampliatorio de la médico tratante Lena Morillas Guzmán, se tiene que una vez expedida la receta para el indicado medicamento, adquirido el mismo como refirió la accionante, fue administrado conforme dispuso la médico tratante para el primer ciclo de dos meses, lo que quiere decir que no se desconoció el principio de oportunidad alegado por la accionante, pues no se vulneró el derecho a la salud, a la vida y a la seguridad social; vi) La medicación establecida por la médico tratante, debía ser suministrada por ciclos, cada ciclo de un mes, con período de reposo terapéutico de dos semanas de mes a mes. Según la historia clínica se cumplió el primer ciclo por lo que debía procederse al reposo terapéutico de quince días, después delos cuales se debió realizar una evaluación de la paciente para determinar el resultado del mencionado medicamento; viii) Cursa en la historia clínica que al culminar el primer ciclo y los quince días de periodo recuperatorio la paciente había demostrado malestares, dolores, por lo que decidieron el 25 de abril de ese año, su internación para recibir una terapia para el dolor en virtud de los síntomas demostrados, lo que quiere decir, que si el medicamento hubiera dado los resultados esperados habría presentado otros síntomas, por lo que no correspondía ingresar a un segundo ciclo de tratamiento sin realizar los exámenes necesarios para determinar primero la eficacia del medicamento y los otros síntomas que se habrían generado podrían generarle daño a la paciente, en este entendido a la fecha estos exámenes están pendientes y no existe certeza del resultado efectivo de este tratamiento, o cuales los efectos colaterales productos del mismo; viii) Con relación a la continuidad de la provisión del medicamento, la CNS tiene como función brindar atención médica, cumplir con sus funciones determinadas por normativa, como el Código de Seguridad Social, su decreto Reglamentario, por lo tanto las previsiones que vaya a tomar dicha Caja para la provisión de medicamentos, dependen de los exámenes que se realicen y de lo verificado tanto en el expediente clínico como en el informe técnico evaluado por la médico tratante; ix) En cuanto al importe de la factura 4718 por la compra del medicamento por parte de la accionante para el primer ciclo, por principio de subsidiariedad esta devolución está pendiente de trámite, existe un Reglamento de la Comisión Nacional de Prestaciones que determina el procedimiento a seguir, el mismo que a la fecha no fue iniciado por la accionante, a cuyo efecto se adjunta el informe emitido por la Presidenta y Secretaria de la nombrada Comisión que certificó que no existe solicitud de devolución por gastos realizados para la adquisición de este medicamento; x) La CNS expidió las notas correspondientes por las cuales hizo conocer a la impetrante que solicitó fotocopias legalizadas de su historial clínico que “por encontrarse el tratamiento médico en piso” (sic) en alguna de las salas del Hospital Materno Infantil, el expediente clínico no se encontraba a disposición de archivos, tampoco de la Dirección de la Caja, y que se solicitaría el mismo y en su oportunidad se le entregaría; sin embargo, el 24 de mayo de igual año, dicho expediente estaba preparado para su entrega al solicitante; empero, no fue retirada dicha documentación; xi) El Ministerio de Salud a través de la RM 355, estableció un procedimiento especial para la adquisición de este tipo de medicamentos que no se encuentran en lista, este procedimiento se ha iniciado; empero, esta Resolución establece una serie de requisitos que se deben cumplir con carácter previo a adquirirse cualquier medicamento, por lo que la Comisión de Prestaciones, estableció que se cumpla con el procedimiento y el Reglamento de la Comisión de Prestaciones; xii) La certificación emitida por la Secretaría de Prestaciones, estableció que en ningún momento se solicitó el reembolso del pago de la factura por los medicamentos adquiridos por la accionante, siendo que el mismo es necesario para que la Comisión Nacional de Prestaciones, pueda autorizar esa devolución; x) xiii) Conforme a la SC 0029/2007 de 13 de junio, vinculante para el presente caso, solicitó se deniegue las costas contra la CNS, al ser una institución de derecho público, parte del Estado Plurinacional de Bolivia.

Mario Valdez Guillen, Administrador Regional a.i. de la la CNS de La Paz, en audiencia puntualizó: a) La accionante, acudió con una patología bastante severa, cáncer renal, pero la función como médicos y funcionarios de esa institución es atender a los pacientes hasta el último “suspiro de vida”, por lo que se comunicó con las autoridades del Hospital Materno Infantil del Hospital Obrero para que la atención de la accionante sea inmediata. Se realizaron las juntas médicas en los señalados hospitales, donde se diagnosticó que la enfermedad de la accionante está muy avanzada y que una intervención quirúrgica sería de alto riesgo, en este entendido se determinó su internación inmediata; b) El medicamento que se le recetó no estaba en el vademécum del Hospital, ya que es de última generación y no existe autorización del Ministerio de Salud para su previsión; c) La médico tratante confirió la opción de dos tratamientos alternativos, acordando con la accionante y sus familiares otorgar la medicación respectiva y estos adquirieron la responsabilidad de realizar la compra del medicamento en una primera instancia, por lo que se suministró en el mes de abril y durante el periodo de las dos semanas se presentó complicaciones, debido a la medicación o a la.progresión de la enfermedad; d) La accionante se encontraba con insuficiencia respiratoria, mejoró con la medicación; y, e) Iniciado el trámite para la segunda compra, existió una limitación para la continuación del mismo debido al paro de la COB.

María De Los Remedios Zumaran Palma, Directora General del Hospital Materno Infantil, en audiencia a través de su abogado señaló: 1) La accionante, tiene cáncer estadio cuatro, lo que implica que es una enfermedad de carácter irreversible, sin posibilidad de curación; 2) El momento en el que se determinó la aplicación del medicamento en cuestión se dejó claramente establecido que el medicamento tiene un carácter paliativo; es decir, solo ayuda o ataca a los síntomas que puede presentar la accionante, por lo que no es posible un retroceso o una curación como afirma la misma, ya que ataca solo un sentido sintomático, otorgando mejoría en las molestias de dicha enfermedad y teniendo el objeto de mejorar la calidad de vida, en relación al dolor. Este aspecto está contenido en la nota médica de 14 de marzo de 2013 y cursa en la historia clínica; aspecto que fue de conocimiento de la accionante y de su esposo; 3) Con relación a la compra del medicamento y el hecho de haberle privado de su derecho a la salud, se debe referir que desde el momento que la accionante fue atendida en el Materno Infantil por el servicio de Oncología, se le brindó toda la atención médica y terapéutica necesaria con relación a su enfermedad, aplicando todos los medicamentos requeridos para esta patología, conforme también se tiene de su historia clínica; 4) Con relación a la aplicación del “SUNITINIB” en un segundo ciclo, ante una carta de reclamo que presentó la accionante el 9 de abril de ese año, en la que se solicitó un informe médico, la Dirección del Hospital Materno Infantil, el 12 de abril de 2012 ordenó la realización del trámite para la compra del medicamento, instruyendo de manera oportuna la compra del mismo; empero, esta carta interna está sujeta a lo que señaló la Resolución 0355, la que obliga cumplir los procedimientos señalados en la norma, si bien es cierto que no se establecen plazos, se debe cumplir las exigencias que menciona dicha Resolución; y, 5) Si bien se cumplió con una primera etapa, se debe remitir a la Comisión Nacional de Prestaciones para su revisión y autorización; es decir, que se deben cumplir las exigencias de la norma, por lo que no existe vulneración de ningún derecho.

I.2.3. Resolución

La Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, constituida en Tribunal de garantías, pronunció la Resolución 32/2013 de 24 de mayo, cursante de fs. 98 a 101, por la que concede la tutela solicitada, disponiendo que: i) Las autoridades y los médicos demandados lleven adelante el tratamiento médico de la accionante con profesionalismo, con los medicamentos acordes y pertinentes que ellos recomiendan, cumpliendo a su vez la normativa constitucional mencionada en el presente fallo; ii) Dentro de las setenta y dos horas de concluida la audiencia de acción de amparo constitucional, se proceda al reembolso o pago de los gastos que habría efectuado la accionante, precisamente para que esos montos puedan ser reinvertidos en la compra del medicamento “SUNITINIB”, retirando que los meros formalismos y que el reglamento de la Comisión Nacional de Prestaciones no constituyen un impedimento para que se actúe con celeridad; y, iii) La entrega en el día del historial clínico de la accionante, sin costos por ser excusable; en base a los siguientes fundamentos: a) El derecho a la vida, resulta ser un derecho principal, un valor primordial consagrado en la Constitución Política del Estado y del cual emergen el resto de los derechos, como la salud, la seguridad social, la dignidad, etc., por lo tanto la garantía de este derecho consagrado en el art. 15.I de la CPE, para su vigencia no requiere del cumplimiento previo de ninguna formalidad, habida cuenta que conforme se ha enunciado en la conclusión primera de esta Resolución por aplicación del art. 410 de la Norma Suprema; es decir, los principios de supremacía constitucional y jerarquía normativa de este derecho, es de preferente aplicación y garantía; b) Consecuentemente, conforme se halla catalogado este derecho en el capítulo Segundo de la Constitución Política del Estado, bajo el rótulo de los derechos fundamentales para su tutela no se requiere de requisito previo, en su caso, de cumplir con el principio de subsidiariedad, como hapretendido hacer ver una de las autoridades demandadas a través del informe presentado en audiencia; lo contrario, de exigir el cumplimiento previo de algunos meros formalismos, sería un flagrante atentado contra este derecho; c) Se acreditó que de proseguir exigiéndose meros formalismos se atenta con mayor magnitud a la salud y a la vida de la ahora accionante, quien requiere tratamiento médico de urgencia, por parte de todos los que se ven implicados en su atención sea médica o administrativa; d) Respecto del derecho a la salud, este derecho se halla establecido en el art. 18 de la CPE, derecho que tiene repercusión e incidencia directa con el derecho a la vida, ya que si la salud se ve quebrantada, lógicamente se atenta el derecho a la vida; e) Respecto del derecho a la vida, “las Sentencias Constitucionales Nos. 0411/00-R de 28 de abril; 687/00-R de 14 de julio y 1294/2004-R de 12 de agosto” (sic) ya establecieron que la naturaleza de este derecho resulta ser primigenio, siendo el origen de donde emanan los demás derechos, en este sentido, sobra agregar que el derecho a la vida no puede quedar obstaculizado por procedimientos burocráticos, ni sujeto a recursos previos, más aun cuando este se encuentra en grave riesgo de muerte, por lo tanto de aquí surge la obligatoriedad de su protección inmediata, sin que los meros formalismos tengan que afectar el mencionado derecho; f) En el presente caso, se acreditó por parte de la accionante su delicado estado de salud, conforme reconocieron ambas partes en audiencia y refleja el certificado médico, cuando el médico responsable que firma el referido certificado enunció que Sandra Mercedes Kuncar Camacho de cuarenta y siete años de edad tiene antecedentes de masa tumoral en el riñón y por consiguiente se halla comprometida la vida y salud de la misma; asimismo, se acreditó que la accionante acudió a sus consultas en la CNS, donde el médico tratante le recetó el medicamento “SUNITINIB”, con relación al cual se alegó que no existe en farmacias y que se determinó la compra directa por parte de la ahora accionante, conforme se evidencia de la factura presentada; g) El servicio que se debe brindar a los trabajadores asegurados de la CNS en su conjunto y en general a favor de los pacientes y de los beneficiarios afiliados a la misma, debe ser acorde al art. 18.II de la CPE, entendiéndose que todo servidor público debe obrar con prontitud, oportunidad y en lo que a la medicina se refiere con carácter preventivo y curativo acorde con lo que establecen los arts. 37 y 41 de la Ley Fundamental; en consecuencia, los demandados debieron atender los meros formalismos, actos totalmente dilatorios, por cuanto antes de la aplicación de sus Reglamentos, está la supremacía de la Constitución Política del Estado conforme determina el art. 410; h) los formalismos exigidos por la autoridades demandadas respecto al cumplimiento de los derechos que se trajeron a colación en ésta audiencia por los abogados de la accionante, permitieron afirmar a éste Tribunal, que los actos de las autoridades demandadas llegaron a transgredir dichos derechos, por consiguiente, corresponde conceder la tutela solicitada, máxime si se considera que se acreditó no sólo el delicado estado de salud de la accionante, sino también, la necesidad de la misma de un tratamiento médico adecuado y acorde a su propia condición humana, lo contrario sería igualmente transgredir el derecho a la dignidad del accionante; y, i) Se deja constancia en esta Resolución que este Tribunal se halla conformado por abogados entendidos en materia constitucional y legal, no siendo médicos de profesión, por cuya razón la parte resolutiva de este fallo será modulado en los términos a dictarse.

II. CONCLUSIONES

Hecha la revisión y compulsa de los antecedentes del caso y del análisis de la documentación adjunta al expediente, se llega a las siguientes conclusiones:

II.1. Por receta médica de 12 de marzo de 2013, Lena Morillas Guzmán, Oncóloga de la CNS, prescribió como medicamento a Sandra Mercedes Kuncar Camacho -ahora accionante-, cincuenta y seis tabletas de “SUNITINIB” (fs. 2).

II.2. De la factura 4718 de 20 de marzo de 2013, se evidencia que Milton Huamán canceló la suma de Bs37 500,80.-, por concepto de veintiocho cápsulas de “SUNITINIB” (fs. 3).II.3. Cursa solicitud de 9 abril de 2013, en la que la ahora accionante, solicitó a la Directora del Hospital Materno Infantil, ahora demandada, lo siguiente: “...disponga por el curso regular que corresponda, eleve informe la Dra. Lena Morillas del Servicio de Oncología quien mediante Certificado médico certifique los extremos aseverados anteriormente de la enfermedad que curso y además la utilización del medicamento llamado Suten, todo a objeto de acreditar ante las dependencias obligatorias de la Caja nacional de Salud el reembolso y la compra posterior del citado medicamento” (sic) (fs. 58).

II.4. Por carta interna 085/2013 de 12 de abril, la codemandada, María De los Remedios Zumaran Palma, Directora General del Hospital Materno Infantil, instruyó al Jefe de Servicio de Oncología, que de acuerdo a la solicitud de informe de la accionante, se proceda al trámite de compra de medicamentos por excepción de acuerdo a normas (fs. 79).

II.5. Por certificado médico de 17 de abril de 2013, Lena Morillas Guzmán, Oncóloga, certificó que la accionante, tiene: “...antecedentes de masa tumoral en riñon derecho con compromiso vascular hepático y extensión hacia vena renal y vena cava inferior tumoral, con adenopatía regionales...” (sic); asimismo, también certificó que: “Se entrega receta de sunitinib 25 Mg. Por tratarse de un cáncer renal derecho metastásico estadio clínico IV por compromiso hepático, pulmonar y local regional” (sic); además, certificó que la accionante “...inicia tratamiento de inmunoterapia el día 14-3-13 con sunitinib con 50 mg. día por cuatro semanas y dos semanas de descanso por ciclo” (sic), y que habiendo sido evaluada la accionante en consulta el 12 de abril de 2013, hubiera referido mejoría en su estado general, y “dolor abdominal en disminución 4/10, a la palpación de flanco derecho se palpa disminución clínica tumoral” (sic) (fs. 4).

II.6. La junta médica realizada el 26 de abril de 2013, señaló: “El caso fue evaluado luego del primer ciclo con este medicamento el cual no figura dentro del vademécum de la institución. Por lo tanto se solicita la COMPRA POR EXCEPCIÓN habiendo referido mejoría y disminución clínica tumoral, así como mejoría en su estado general” (fs. 85).

II.7. Aldo Quino Espinoza, Jefe del Servicio de Oncología, Hospital Materno Infantil, en cumplimiento a la instrucción impartida en la nota 085/2013 de 12 de abril, por nota de 30 de abril de 2013, solicitó la compra por excepción del medicamento “SUNITINIB” de 25 mg. (fs. 90).

II.8. A través del informe médico de 3 de mayo de 2013, suscrito por Lena Morillas Guzmán, Médica Oncóloga Clínica dirigido a Aldo Quino Espinoza, Jefe de Servicio de Oncología, en cumplimiento al instructivo emitido en la nota 085/2013, hizo conocer lo siguiente: “...inicia el primer ciclo del tratamiento de inmunoterapia en fecha 14 de marzo de 2013, debiendo continuar ininterrumpidamente hasta el día jueves 11 de abril de 2013 con el medicamento Sunitinib. Primer ciclo de 28 días, correspondiendo reanudar después del descanso de dos semanas el viernes 26 de abril de 2013 el segundo ciclo” (sic), y que en interconsulta “Se la evalúa en consulta externa en fecha 12/04/2013 refiriendo mejoría de su estado general, con dolor abdominal en disminución 4/10 a la palpación de flanco derecho se palpa disminución clínica tumoral” (sic), y que el pronóstico es favorable, dicho informe también refirió que la accionante, inició su tratamiento adquiriendo con sus propios recursos el medicamento (fs. 23 a 26).

II.9. A través de la Resolución 07/2013 de 9 de mayo, el Comité de Farmacia y Terapéutica “H.M.I.”, resolvió en su artículo único: “Considerando el estado de salud de la paciente SANDRA MERCEDES KUNCAR CAMACHO, según lo señalado por la Junta Médica e Informe médico tratante, RECOMIENDA se haga la compra a la Comisión Nacional de Prestaciones, la pertinencia de la adquisición del medicamento SUNITINIB, no contemplado en el cuadro básico de Medicamentos delos Seguros de Salud para el restablecimiento y rehabilitación del señalado paciente” (sic) (fs. 84).

II.10.Betzy Morales Jiménez, Presidenta del Comité de Farmacia y Terapéutica “H.M.I.”, por nota de 9 de mayo de 2013, remitió la Resolución 07/2013 de dicho Comité, a la Directora General del Hospital Materno Infantil, señalando: “Remitimos a su autoridad la Resolución 07/2013 del Comité de Farmacia y Terapéutica de la paciente SANDRA MERCEDES KUNCAR CAMACHO con MAT. 65-6024 KCS acompañada de la documentación respaldatoria para que esta sea enviada en la brevedad posible a la Comisión Nacional de Prestaciones” (sic) (fs. 82).

II.11.A través de nota de 15 de mayo de 2013, María de los Remedios Zumaran Palma, Directora General del Hospital Materno Infantil, ahora codemandada, solicitó al Administrador a.i. de la CNS de La Paz, se viabilice el trámite respectivo mediante la Comisión Nacional de Prestaciones, para la autorización de compra por excepción del medicamento “SUNITINIB” para la ahora accionante (fs. 81).

II.12.Por nota de 24 de mayo de 2013, Mariana Arias Sánchez, Secretaria de la Comisión Nacional de Prestaciones de la CNS a solicitud verbal, certificó que: “…DE LA REVISION DEL REGISTRO DE TRÁMITES QUE CURSAN EN ESTA JEFATURA, SE EVIDENCIA QUE NO EXISTE TRAMITE DE REEMBOLSO POR CONCEPTO DE MEDICAMENTOS A FAVOR DE LA SRA. SANDRA MERCEDES KUNCAR CAMACHO…” (sic) (fs. 61).

II.13.De la nota presentada el 15 de mayo de 2013, por la ahora accionante, se tiene que la misma solicitó a la Directora General del Hospital Materno Infantil, fotocopias legalizadas de su historia clínica, a efectos de la interposición de la acción de amparo constitucional contra la “Caja Nacional de Bolivia” (fs. 66).

II.14.La Asesora Legal del Hospital Materno Infantil y la Directora del mismo Hospital, mediante nota presentada el 20 de mayo de 2013, ante la Unidad de Bioestátistica, solicitaron a Bernardo Merlo Maydana, Jefe de la Unidad de Bioestadística dar cumplimiento a la solicitud de fotocopia legalizada del Historial Clínico, incoada por la ahora accionante, recomendando que sean previamente remitidas a Asesoría Legal a efectos de seguir un conducto regular (fs. 65).

II.15.El Jefe de Unidad de Bioestática del Hospital Materno Infantil, por carta interna de 21 de mayo de 2013, dirigida a Veruschka Gironda Mérida, Asesora Legal del mismo Hospital informó, lo siguiente: “…lamentablemente no podemos atender esta solicitud en razón de que la paciente se encuentre internada, y por lo tanto, el Expediente Clínico de se encuentra en poder de los médicos tratantes” (sic) (fs. 60).

II.16.Por nota de 22 de mayo de 2013, la Asesora Legal y la Directora General del Hospital Materno Infantil, ahora demandada, comunicaron a la ahora accionante, lo siguiente: “…el expediente clínico se encuentra aun en poder de los médicos tratantes, por lo tanto la solicitud de fotocopias no puede ser atendida en tanto la historia clínica se encuentre en piso.

Una vez que la paciente sea dada de Alta Médica se podrá dar curso a la petición de manera inmediata” (sic) (fs. 59).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante, denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la prestación oportuna o ininterrumpida de los medicamentos necesarios, a la dignidad humana y de petición, toda vez que teniendo conocimiento de que padece de una enfermedad terminal, los ahorademandados realizaron los siguientes actos: a) No concluyeron el trámite administrativo interno, a efectos de la provisión oportuna del medicamento que le fue prescrito; b) No se realizó la devolución del monto que canceló por la compra del mismo. Hechos que le ocasionaron que su tratamiento sea suspendido y el deterioro de su salud; y, c) Habiendo solicitado fotocopias legalizadas de su historial clínico a efectos de la interposición de una acción de amparo constitucional, no le fueron entregadas hasta la fecha.

En consecuencia, corresponde analizar, en revisión, si los argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. La acción de amparo constitucional, su naturaleza jurídica y la excepción al carácter subsidiario en casos de alegarse la vulneración del derecho a la vida y la salud

La acción de amparo constitucional está prevista por el art. 128 de la CPE, el cual establece: “La Acción de Amparo Constitucional tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”.

A su vez, el art. 129.I de la CPE, refiere que esta acción tutelar “…se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata…”.