1770/2013

Sintesis de la ratio decidendi

Se aplica la excepción al principio de subsidiariedad en resguardo del derecho a la vida a pesar de que contra la resolución que en revocatoria confirmó el memorándum de restitución, queda pendiente recurso jerárquico ante el Gobernador del Departamento Autónomo de Chuquisaca.

Extracto de la ratio decidendi

FJ III.2 En el presente caso conforme lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, corresponde aplicar la excepción al principio de subsidiariedad, en base a este criterio, pese que contra la RA DIR SEDES 037/2013 de 13 de abril (Conclusión II.5) dictada por la Directora Técnica del SEDES Chuquisaca, que resolvió su recurso revocatorio confirmando totalmente el memorandum de “restitución” que ahora impugna, la accionante pudo interponer recurso jerárquico ante autoridad competente, que en el caso, es el Gobernador del Departamento Autónomo de Chuquisaca, en aplicación de lo dispuesto en el art. 78 del Estatuto de los Trabajadores en Salud, aprobado por DS 28909 de 6 de noviembre de 2006, al estar la accionante dentro del ámbito de aplicación de dicha norma.

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1770/2013

Sucre, 21 de octubre de 2013

SALA PRIMERA ESPECIALIZADA

Magistrada Relatora: Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

Acción de amparo constitucional

Expediente: 03798-2013-08-AAC

Departamento: Chuquisaca

En revisión la Resolución 273/2013 de 6 de junio, cursante de fs. 55 a 57 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Yuri Arévalo Villarroel en representación legal de Narda María Carballo Carreón contra Gilka Mayda Guerrero Coppa, Directora Técnica y Gonzalo Cervantes, Jefe de Unidad de Recursos Humanos (RR.HH.) del Servicio Departamental de Salud (SEDES) del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

La accionante a través de su representante por memorial presentado el 29 de mayo de 2013, cursante de fs. 28 a 31, manifestó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Por el carnet de discapacidad 01-19730330NCC, demuestra que tiene el tipo de discapacidad múltiple, con deficiencia auditiva en un porcentaje de 44%, además conforme a los certificados e informes médicos adjuntos emitidos por profesionales del Hospital Jaime Mendoza y la Caja Nacional de Salud (CNS) de la Dirección del Policlínico Sucre, tiene diagnóstico de problemas neurológicos con limitaciones de tipo motor y sensitivo en nervio afectado “lesión de nervio radia tipo axonotmesis” (sic), que recomiendan permanecer en un puesto de trabajo donde se evite esfuerzos físicos, movimientos manuales que exijan destreza (pinza y agarre) por posible reagudización de su patología.

Con estos antecedentes, estaba trabajando como enfermera en el Hospital de Padilla; sin embargo, las autoridades demandadas contrariuvieron la recomendación de los médicos nefrólogos el 11 de abril de 2013, le notificaron con el memorandum Cite URRHH 203/2013 de 9 de abril, por el cual le hacen conocer que se le restituía como licenciada enfermera del Centro de Salud Thihumayu del municipio de Padilla, aspecto que le extrañó ya que jamás fue destituida de su fuente laboral, por lo que tal decisión denotaba un cambio de funciones para que ejerza su función de enfermera en la localidad de Thihumayu vulnerando con ello su derecho a la inamovilidad de su puesto de trabajo.

Ante el acto ilegal descrito, presentó revocatoria solicitando se deje sin efecto dicho memorandum.manifestando su condición de persona con discapacidad y que al amparo de lo previsto en el art. 34.II de la “Ley 223” concordante con el “art. 5.I) del DS Nº 29608” (sic), goza de inamovilidad laboral, y que esta decisión constituía un despido indirecto porque desde que ingresó a su fuente laboral trabajó en el Hospital de Padilla; que mereció la Resolución Administrativa (RA) DIR SEDES 037/2013 de 13 de mayo, que confirmó totalmente el memorándum impugnado.

Aclara que si bien, al haber ganado el concurso de méritos y examen de competencia abierto departamental al cargo de Licenciada Enfermera C.S. Thihumayu municipio de Padilla, a través de memorándum Cite URRHH 0132/2007 de 5 de noviembre, fue designada por las autoridades del SEDES de ese año en dicho cargo, sin embargo, conforme demuestra por los certificados de trabajo emitidos desde el 5 de noviembre de 2007 hasta la actualidad, ejerció su cargo en el Hospital de Padilla y no así en la localidad de Thihumayu. De ahí que en aplicación de los arts. 5.I del Decreto Supremo (DS) 29608 de 18 de julio de 2008 y 1 y 3 del DS 27477 de 6 de mayo de 2004, que establece la inamovilidad y estabilidad laboral de las personas con discapacidad no podía ser cambiada de su fuente laboral, debido a la permanencia en su puesto de trabajo resulta ser vital para que no interrumpa su tratamiento; citando al efecto la SC 1422/2004-R de 31 de agosto.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

La accionante estima lesionado su derecho a la inamovilidad y estabilidad laboral en su condición de persona con capacidades diferenciadas, sin citar norma constitucional que los contenga.

I.1.3. Petitorio

Solicita se le conceda la acción de amparo y se deje sin efecto los siguientes actos administrativos: a) Memorándum Cite URRHH 203/2013 de 9 de abril; y, b) RA DIR SEDES 037/2013 de 13 de mayo. Asimismo, se disponga su inmediata reincorporación al cargo de Licenciada Enfermera del “Hospital Thihumayu” del municipio de Padilla, con calificación de daños y perjuicios a su favor.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 6 de junio de 2013, según consta en el acta cursante de fs. 50 a 54, se produjeron los actuados que a continuación se detallan:

I.2.1. Ratificación de la acción

El abogado de la accionante ratificó la acción de amparo constitucional presentada.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

El abogado de Gilka Mayda Guerrero Coppa, Directora Técnica del SEDES del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, en el informe oral emitido en la audiencia pública de amparo (fs. 50 y 51), solicitó se deniegue la tutela, señalando: 1) Conforme se acredita con la nota de 17 de octubre de 2007, el memorándum de designación y acta de posesión, la accionante es enfermera del Centro de Salud de Thihumayu, además conforme al contrato de cláusula de cumplimiento con el SEDES de 5 de noviembre de 2007, si no cumplía sus funciones en dicha localidad incluso podía resolverse la relación laboral, sin embargo, en la fecha que tenía que tomar posesión del cargo el Centro de Salud estaba en construcción, por lo que la accionante tuvo que prestar sus servicios en la localidad de Padilla, razón por la cual a través de memorándum 203 se le restituyó al cargo que ganó en base a un examen de competencia; 2) En el recurso de revocatoria presentado por la accionante adjunta como prueba su estado de discapacidad y un certificadoemitido por el médico Jaime Sierra Escalante, que sugiere que debe estar en revisión permanente y que recomienda se le mantenga en su puesto laboral; empero, en su file personal sólo tiene bajas por maternidad, aunque -más adelante aclara- “…imaginamos que esto se encuentra tal vez en recursos humanos de la población de Padilla donde ha estado prestando servicios con asignaciones” (sic); 3) No es posible sostener que hubo despido indirecto, destitución o cambio de funciones, por cuanto lo único que quiere es que la accionante asuma las funciones de enfermera en el lugar donde legal y legítimamente le corresponde; es decir, en el ítem al cual ha accedido mediante concurso de méritos, sin asignación de mayores funciones, sino las mismas que ejerce en la actualidad en el Hospital de Padilla; 4) Lamentando no aportar como prueba las certificaciones de la comunidad de Tihumayu, señaló que las mismas demostrarían que en esa localidad se exigió al SEDES que el ítem designado se cumpla; y, 5) La accionante en ningún momento ha seguido ningún tipo de proceso administrativo que la promocione horizontal o verticalmente, ni ha hecho ningún tipo de transferencia o trueque de su ítem para trabajar en el municipio de Padilla como licenciada de enfermería, para hablar de un proceso de movilidad conforme a lo dispuesto en el art. 15 del Reglamento del SEDES.

Gonzalo Cervantes, Jefe de la Unidad de Recursos Humanos (RR.HH.), no presentó informe escrito ni emitió uno oral en la audiencia pública de amparo, pese a su citación legal conforme cursa la diligencia a fs. 36.

I.2.3 Resolución

La Sala Civil, Comercial y Familiar Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, por Resolución 273/2013 de 6 de junio, cursante de fs. 55 a 57 vta., concedió parcialmente la tutela peticionada y, en consecuencia, declaró sin efecto el memorando 203/2013 de 9 de abril, así como la RA 037/2013 de 13 de mayo, dejando sin efecto la “restitución” dispuesta por las autoridades demandadas y en su lugar dispuso la reincorporación de la accionante a las funciones que ejercía en el Hospital de Padilla, sin lugar al pago de daños y perjuicios.