1789/2012

Sintesis de la ratio decidendi

Deniega la acción de cumplimiento por que no se puede exigir el cumplimiento de normas en procesos o procedimientos propios de la administración, como en el caso concreto, que se pretende se ordene al Director de SEDES Cochabamba, dé cumplimiento a lo dispuesto por el art. 60 del DS 28909 y no se lo transfiera de funciones como se lo hizo mediante memorándum.

Extracto de la ratio decidendi

FJ.III.4. "De lo expuesto, se tiene que el ahora accionante, al pretender mediante la presente acción de cumplimiento, se ordene al Director de SEDES Cochabamba, dé cumplimiento a lo dispuesto por el art. 60 del DS 28909, con anterioridad a la transferencia de funciones, dispuesto mediante memorándum 18393 de 2 de agosto de 2010 -que estaría afectando el derecho a la vida de su familia y persona, así como su salario, trabajo y seguridad alimentaria-; incurrió en la causal de improcedencia, desarrollada en el Fundamento Jurídico III.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, ya que intentó se otorgue la tutela a sus derechos, cuando estos fueron afectados o vulnerados, en procedimientos propios de la administración, cuando lo que correspondía hacer en todo caso, era interponer la acción de amparo constitucional contra dicha determinación -previo el cumplimiento de los presupuestos de procedencia- y no acudir directamente a la acción de cumplimiento, que como se tiene ya mencionado, tiene por finalidad el cumplimiento de la norma constitucional o legal omitida, cuando ésta afecte a un conjunto de personas y no así a una sola persona en particular tal como acontece en el caso concreto. En tal circunstancia, se tiene que el ahora accionante, a tiempo de interponer la presente demanda, incurrió en la causal de improcedencia establecida en el art. 66 inc. 4) del CPCo, situación por la cual, el Tribunal Constitucional Plurinacional, se encuentra imposibilitado de ingresar a conocer y resolver el fondo de la problemática planteada, debiendo en consecuencia denegarse la tutela solicitada. Consiguientemente, el Tribunal de garantías al haber declarado improcedente la acción tutelar, hizo una adecuada aplicación de la jurisprudencia constitucional glosada y la normativa aplicable al caso".

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1789/2012

Sucre, 1 de octubre de 2012

SALA LIQUIDADORA TRANSITORIA

Magistrada Relatora: Dra. Blanca Isabel Alarcón Yampasi

Acción de cumplimiento

Expediente: 2011-23115-47-ACU

Departamento: Cochabamba

En revisión la Resolución de 1 de diciembre de 2010, cursante de fs. 210 a 211 vta., pronunciada dentro de la acción de cumplimiento interpuesta por Benjamín Guido Jiménez Pino contra Cándido Muruchi Vidal, Director Técnico del Servicio Departamental de Salud (SEDES) Cochabamba.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memorial presentado el 1 de noviembre de 2010, cursante de fs. 32 a 37, el accionante expresa los siguientes fundamentos:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El Director del SEDES Cochabamba, Armando Delgado Mendizábal, mediante memorándum 015915 de 2 de febrero de 2009, le invitó a ocupar el cargo de Responsable de Medicina Tradicional Indígena, en el Servicio Departamental de Salud de Cochabamba, hasta la institucionalización del cargo.

Señala, que posteriormente formuló demanda de amparo constitucional contra Rodrigo Heredia Alba, Director del SEDES Cochabamba, por lo que se ordenó: a) Se le restituy(a) al cargo que venía desempeñando; b) Se le pague los seis salarios devengados; y, c) Se le pague los subsidios de lactancia en forma retroactiva. Circunstancia por la cual, se emitió el memorándum 17008 de 1 de octubre de 2009, nombrándolo equivocadamente Médico Tradicional Indígena del SEDES Cochabamba, hasta la institucionalización del cargo; sin que le paguen los seis salarios devengados, además de haberle restituido poco a poco el subsidio de lactancia.

La Vice Ministra de Medicina Tradicional, María Rasguido Coca, le ratificó en el cargo de Responsable Departamental de Medicina Tradicional e Interculturalidad, extendiéndole credencial el 25 de agosto de 2009. Sin embargo, el ahora demandando, le entregó el memorándum 18393 de 2 de agosto de 2010, por el que se le transfirió al Centro de Salud “Pasoapa”, perteneciente a la Red de Servicios de Salud RED-9 Aiquile, a desempeñar funciones. Por lo que el 9 de agosto de 2010, en su condición de servidor público y con el derecho que le otorga el art. 6 inc. i) del Decreto Supremo (DS) 28909 de 6 de noviembre de 2006, representó el referido memorándum, solicitando se lo deje sin efecto asícomo la transferencia, por ser inconsulto e anticonstitucional y, por no adecuarse al art. 60 del DS 28909, sin embargo no tuvo respuesta alguna.

Manifiesta, que el 9 de agosto de 2010, presentó memorial a Celima Torrico, Secretaria Departamental de Desarrollo Humano Integral de la Gobernación de Cochabamba, haciéndole conocer los desatinos que cometió el Director del SEDES, además de solicitarle, que ordene al Director del SEDES, deje sin efecto el memorándum 18393. Asimismo, el citado día, presentó memorial a Edmundo Novillo Aguilar, al ahora Gobernador del Departamento Autónomo de Cochabamba, haciéndole conocer los errores del Director del SEDES.

Como el Director del SEDES, no respondía a su memorial, presentó dos memoriales el 12 de agosto de 2010, pidiéndole en el primero, responda a su memorial de 5 del mes y año señalados, y en el segundo, solicitando se tenga presente su reclamo, sin embargo, dichos escritos no tuvieron respuesta. Asimismo, indica que representó la nota de 12 de agosto de 2010, haciendo notar sus imprecisiones y pidiéndole además, responda a sus memoriales de 5, 9 y 12 de agosto de 2010, sin embargo, en represalia se le había borrado su nombre del reloj digital de control de asistencia.

Posteriormente el 19 de agosto de 2010, presentó dos memoriales, a Celima Torrico, pidiéndole que con urgencia se pronuncie respecto del silencio y falta de respuesta a sus memoriales por parte de Cándido Muruchi, empero tampoco tuvo respuesta. De igual manera, mediante memorial de 1 de septiembre de 2010, dirigido a Edmundo Novillo Aguilar, Gobernador del Departamento Autónomo de Cochabamba, solicitó ordene a Cándido Muruchi y Celima Torrico, responda a sus memoriales, sin embargo pasaron sesenta días sin respuesta.

Finalmente, indica que por nota de 30 de agosto de 2010, se respondió a sus memoriales de 5, 9, 12 y 17 de agosto de 2010; sin embargo, no se respondió mínimamente a los mismos, por lo que presentó nuevo memorial el 3 de septiembre de 2010, pidiendo se providencien puntualmente a sus memoriales, sin embargo tampoco tuvo respuesta.

1.1.2. Normas supuestamente incumplidas

Señala el incumplimiento del art. 60 del DS 28909 de 6 de noviembre de 2006.

1.1.3. Petitorio

Solicita se declare “procedente” la acción; y se disponga en resolución, que Cándido Muruchi Vidal: 1) Deje sin efecto legal, el memorándum 18393 de 2 de agosto de 2010; 2) Cumpla el mandato legal establecido en el art. 60 del DS 28909 de 6 de noviembre de 2006; 3) Respete su nombramiento y sea hasta la institucionalización del cargo; 4) Ordene, se restituya su nombre en el reloj digital de control de asistencia del SEDES-CBBA; 5) Se le pague los salarios devengados por los meses de julio, agosto, septiembre y octubre de 2010, los bonos de té y otros que le corresponden; y, 6) Se condene al demandado, a pagar costas, daños y perjuicios y demás condenaciones de ley, por todo este tiempo que se le viene privando de alimentación para su familia y su derecho al trabajo.

1.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

En audiencia pública celebrada el 1 de diciembre de 2010, conforme consta del acta cursante de fs. 206 a 209, se produjeron los siguientes actuados:

1.2.1. Ratificación de la acciónEl accionante por intermedio de su abogado, ratificó íntegramente los términos de su demanda y agregando señaló, que se acudió a esta instancia en razón a que fueron conculcados los derechos de su cliente, ya que no se cumplió las normas.

Asimismo, en uso de la réplica señaló: i) Su ítem pertenece a SEDES Cochabamba y no a Pasorapa; ii) Por acuerdo entre el SEDES y el Viceministerio de Medicina Tradicional, se le asignó el ítem con el cargo de Responsable de Medicina Tradicional Indígena en el Servicio Departamental de Salud hasta la institucionalización del cargo; iii) Según la Unidad de Auditoría Interna UAI 004 de 2009, existen ítems de personas que siendo de una profesión se encuentran en otras.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Luis Alberto Rivera Arauco y Carola Mendoza Albornoz, en representación de Cándido Muruchi Vidal, según testimonio de poder 69/2010 de 30 de noviembre, presentaron informe escrito, cursante de fs. 201 a 205 vta.: a) La presente acción de cumplimiento, debió ser rechazada in límine, en vista de que según la disposición transitoria primera de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, el procedimiento de la acción de cumplimiento aún no se encuentra vigente; b) Benjamín Guido Jiménez Pino, fue invitado por el ex Director del SEDES, para ejercer el cargo de Responsable de Medicina Tradicional Indígena SEDES, con memorándum 015915 de 2 de febrero de 2009, con ítem 73909; c) Su ingreso al SEDES contravino lo dispuesto en el DS 28909; ya que no se siguió los procedimientos establecidos; d) El accionante no se encuentra comprendido en ninguna de las previsiones referidas en el art. 79 del DS 28909, para ser incorporado en la carrera; e) El nuevo Director del SEDES, decidió dar de baja a Benjamín Jiménez, pretendiendo devolver el ítem a su lugar de origen, no obstante, el 9 de abril de 2009, nació el hijo del ahora accionante, por lo que se le restituyó en las funciones que venía ejerciendo por inamovilidad funcionaria; sin embargo, al haber cumplido su hijo, el año de edad el 9 de abril de 2010, no existió ningún óbice para que el ítem reclamado de Pasorapa retorne a su lugar de origen; f) Se le restituyó todas las lactancias devengadas, existiendo además sueldos revertidos por no haberlos recogido en su momento; g) Al ser nombrado por un Director de SEDES, dependía técnica, normativa y laboralmente del mismo, no teniendo el Ministerio de Salud y sus Viceministerios, facultad alguna para reconocer o ratificar a funcionarios dependientes del SEDES; h) Benjamín Guido Jiménez Pino, al no haber asistido a su fuente de trabajo más de veinte días consecutivos, incurrió en la causal prevista en el art. 11 inc. c) del Reglamento Interno de Personal del Ministerio de Salud 3ra. Versión, por lo que se le emitió el memorándum 18505 de 10 de septiembre de 2010, sin que el mismo, haya hecho uso de los recursos de revocatoria y jerárquico; i) De acuerdo a lo dispuesto por el art. 39 inc. b) del Estatuto de los Trabajadores en Salud, no le es aplicable al accionante, el art. 60 del referido estatuto; j) La vulneración al derecho de petición, debió ser reclamada a través de la acción de amparo constitucional; k) Se respondió a los memoriales de 5, 9, 12 y 17 de agosto de 2010, antes del 30 de agosto del mismo año; además de haberse emitido respuesta al memorial de 3 de septiembre de 2010, mediante Cite SEDES DIR 263/2010 de 10 de septiembre, entregado al abogado del ahora accionante el 21 de septiembre de 2010, por lo que considera que no existe vulneración al derecho de petición; y, l) No le corresponde el pago de sus sueldos devengados por el mes de julio de 2010, ya que por proceso administrativo fue suspendido en sus funciones sin goce de haberes, por el lapso de treinta días calendario, y en los meses de agosto, septiembre y octubre de 2010, el accionante no asistió a cumplir sus funciones, por lo que no puede cobrar por meses no trabajados. Por todo lo expresado, señalan que no se incumplió norma constitucional alguna y menos de ninguna ley, por lo que solicitan se rechace in límine la presente acción o en su caso se declare su improcedencia.

Informe que fue reiterado íntegramente en audiencia, por parte de Carola Mendoza Albornoz en representación de Cándido Muruchi Vidal, Director Departamental del SEDES.Asimismo, el abogado de la indicada autoridad demandada, en audiencia y en uso de la dúplica, precisó: 1) Benjamín Guido Jiménez Pino, no es funcionario de carrera, por lo que no goza del derecho establecido en el art. 60 del DS 28909 mencionado; 2) Lo solicitado en los incs.1), 2) y 3) de su acción de cumplimiento, deben ser resueltos por una acción de amparo constitucional; 3) En el caso de que se declare procedente el recurso, se estaría determinando que el actual Director del SEDES, tenga que nombrar a una persona que no tiene perfil para ese cargo y se incurriría en el delito de nombramiento ilegal; y, 4) El accionante ya no es funcionario del SEDES, debido a que hizo abandono de la fuente de trabajo, haciendo uso del recurso de revocatoria, pero no del recurso jerárquico. Situaciones, por las que solicita, se declare la improcedencia de la presente acción.

I.2.3. Resolución

La Sala Penal Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial -ahora Tribunal Departamental de Justicia- de Cochabamba, constituida en Tribunal de garantías, pronunció la Resolución de 1 de diciembre de 2010, cursante de fs. 210 a 211 vta., declarando “IMPROCEDENTE” la acción de cumplimiento, bajo los siguientes fundamentos: i) El art. 134 de la CPE, establece que el objeto de la acción de cumplimiento, consiste en exigir de los servidores públicos, la realización de un deber de carácter constitucional o de un deber de carácter legal omitidos; ii) La fuente de producción de las disposiciones legales (sean éstas de carácter nacional, departamental, municipal e indígena) reside en el órgano legislativo, mientras que la fuente de producción de los derechos y reglamentos reside en el Órgano Ejecutivo; por lo que el objeto de la acción de cumplimiento, no son los Decretos Supremos y Reglamentarios; y, iii) Al radicar la actual pretensión en el art. 60 del DS 28909 de 6 de noviembre de 2006, no corresponde ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada.

I.3. Consideraciones de Sala

Por mandato de las normas previstas por el art. 20. I y II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; la Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, conformó la Sala Liquidadora Transitoria, posesionando a los Magistrados de la misma, el 15 de febrero de 2012, a objeto de la liquidación de las acciones tutelares ingresadas a los Tribunales de garantías hasta el 31 de diciembre de 2011, modificada por la disposición transitoria Segunda del Código Procesal Constitucional vigente a partir del 6 de agosto de 2012. Con la referida competencia, se procedió al sorteo de la presente causa, dictándose resolución dentro de plazo.

II. CONCLUSIONES

Del atento análisis y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente, se establecen las siguientes conclusiones:

II.1. Por memorándum 015915 de 2 de febrero de 2009, el Director del Servicio de Salud de Cochabamba, Armando Delgado Mendizábal, invitó a Benjamín Guido Jiménez Pino, como Responsable de Medicina Tradicional Indígena en el Servicio Departamental de Salud Cochabamba, hasta la institucionalización del cargo (fs. 1). Asimismo, mediante memorándum 17008 de 1 de octubre de 2009, el Director Departamental de Salud de Cochabamba, Rodrigo Heredia Alba, invitó a Benjamín Guido Jiménez Pino, a prestar servicios como Médico Tradicional Indígena del Servicio Departamental de Salud de Cochabamba, hasta la institucionalización del cargo. (fs. 4).

II.2. Mediante Auto de 12 de noviembre de 2009, la Sala Penal Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, declaró procedente en parte la acción de amparo constitucional interpuesto por Benjamín Guido Jiménez Pino, contra Rodrigo Heredia Alba, Director del Servicio Departamental de Salud de Cochabamba, por haberle cesado en sus funciones desde el mes denoviembre abril de 2009, disponiendo, que junto a la inmediata restitución del accionante, al cargo que venía desempeñando, se le cancelen los haberes dejados de percibir, así como el pago del subsidio de lactancia a que tuviera derecho, de manera retroactiva (fs. 2 a 3 vta.).

II.3. Por memorándum 17409 de 1 de diciembre de 2009, suscrito por Director del Servicio Departamental de Salud de Cochabamba, Rodrigo Heredia Alba y el Jefe de Recursos Humanos, Nicolás Armando Dávila Cruz, se nombró a Benjamín Guido Jiménez Pino, Responsable Departamental de Medicina Tradicional e Interculturalidad del Servicio Departamental de Salud de Cochabamba (fs. 5). Asimismo, mediante memorándum VMTI/022/09 de 25 de agosto de 2009, la Viceministra de Medicina Tradicional e Interculturalidad a.i., ratifica a Benjamín Jiménez Pino, como Responsable Departamental de Medicina Tradicional e Interculturalidad de Cochabamba; (fs. 6), por lo que se le entrega el credencial en dicho cargo, el 25 de agosto de 2009 (fs. 7).

II.4. Mediante memorándum 18393 de 2 de agosto de 2010, suscrito por el Director del Servicio Departamental de Salud de Cochabamba, Cándido Muruchi Vidal y el Jefe de Personal, Armando Soria Galvarro, comunicaron al accionante, que “a partir de la fecha” fue transferido a desempeñar funciones en el Centro de Salud “Pasorapa”, perteneciente a la Red de Servicios de Salud RED-09 Aiquile (fs. 9).

II.5. El 9 de agosto de 2010, Benjamín Guido Jiménez Pino, mediante memorial, representa al Director del Servicio Departamental de Salud de Cochabamba, Cándido Muruchi Vidal, el memorándum de transferencia, en base a lo dispuesto por el art. 60 del DS 28909 de 6 de noviembre de 2006 (fs. 10 y vta.). Asimismo, mediante memorial presentado el 12 de agosto de 2010, solicitó al referido Director de Salud, respuesta a su memorial de 5 de agosto de 2010, presentado el 9 del mismo mes y año (fs. 15). De igual manera, mediante otro memorial de la misma fecha, hace conocer al indicado Director de Salud, que rechaza las expresiones que le fueron vertidas (fs. 16 a 17). Por memorial presentado el 18 de agosto de 2010, dirigido al Director del Servicio Departamental de Salud, representa la nota de 12 de agosto de 2010, por lo que se le pide informe (fs. 19 y vta.).