1794/2013

Sintesis de la ratio decidendi

Deniega la acción de amparo constitucional en relación al representante del Banco Nacional de Bolivia, ya que la indebida orden de ejecución de boleta de garantía fue emitida por el Ministro de Economía y Finanzas Públicas y el Viceministro de Tesoro y Crédito Público.

Extracto de la ratio decidendi

Ratio FJ III.4 “…Por otro lado, de acuerdo al informe y los fundamentos expresados por el Gerente General del BNB de Santa Cruz de la Sierra, ahora codemandado su actuación se realizo en cumplimiento a las obligaciones suscritas entre el accionante y la entidad bancaria y como beneficiario el Estado Boliviano. Toda vez, que de acuerdo a los contratos de fianza bancaria de fs. 260 a 268, la entidad bancaria no tiene obligación alguna de oponer excepciones ante el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas o gestionar desistimiento alguno ante dicha repartición para que se suspenda o se desestime la orden de ejecución de las boletas de garantía, correspondiendo en consecuencia a la Zona Franca Comercial e Industrial WINNER S.A. efectuar las gestiones respectivas ante dicha entidad; asimismo, el BNB no puede devolver el monto consignado en la boleta de garantía 10204711/11 por la suma de Bs419 894 72, porque fue el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas quien solicitó la ejecución de la misma y conforme al manual de cuentas del Banco ésta se encuentra al presente en situación de “reclamo”, por lo que compete al Ministerio de Economía y Finanzas Públicas envié al BNB la comunicación de desistimiento de la ejecución de la mencionada boleta”.

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1794/2013

Sucre, 21 de octubre de 2013

SALA SEGUNDA

Magistrada Relatora: Dra. Martha Camacho Quiroga

Acción de amparo constitucional

Expediente: 03743-2013-08-AAC

Departamento: Santa Cruz

En revisión la Resolución 139/2013 de 21 de mayo, cursante de fs. 316 a 319 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Jorge Marcelo Daboub Arrien en representación legal de Zona Franca Comercial e Industrial WINNER S.A. (ZOFWIN S.A.) contra Luís Alberto Arce Catacora, Ministro de Economía y Finanzas Públicas, Roger Edwin Rojas Ulo, Viceministro del Tesoro y Crédito Público y Pablo Marcelo Bedoya Sáenz, Gerente General del Banco Nacional de Bolivia S.A. (BNB) sucursal Santa Cruz de la Sierra.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memorial presentado el 24 de abril de 2013, cursante de fs. 156 a 169 vta., el representante por la entidad accionante expresa los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del marco aplicable a su función regulada por el Decreto Supremo (DS) 0470 de 7 de abril de 2010, ZOFWIN S.A. realizó el pago por derecho de concesión de Zona Franca el 16 de febrero de 2011; es decir, con un día de retraso al que le correspondía pagar a favor del Estado; lo que generó, que el Viceministerio del Tesoro y Crédito Público mediante nota 1022/11 de 5 de abril de 2011, sin previo proceso administrativo, sin la existencia de una resolución administrativa y sin haber sido notificada la empresa ZOFWIN S.A. solicitó al BNB la ejecución de la boleta de garantía 10204460/10 con el argumento que se incumplió con el plazo establecido en el art. 15 del DS 0470, solicitud que posteriormente fue reiterada el 7 de junio del año referido, señalando textualmente “...incumplimiento de pago por Derecho de Concesión correspondiente al mes de febrero de 2011...” (sic).

Una vez notificados con dicha determinación, mediante notas dirigidas tanto al Viceministerio del Tesoro y Crédito Público y al BNB, se puso excepción de pago por no existir razón alguna que justifique ejecutar la boleta de garantía y ante la falta de atención y silencio administrativo se recurrió ante la Cámara de Industria y Comercio de Santa Cruz (CAINCO) y ante el Viceministerio referido, señalando que si bien el retraso de un día después de la fecha prevista constituía infracción.administrativa, correspondiente de acuerdo al Régimen Sancionatorio del Reglamento del DS 0470, una amonestación por ser la primera infracción cometida por parte de la empresa, mencionando además que el cobro de la boleta de garantía busca asegurar el pago del derecho de concesión por parte de la empresa, situación que en el caso presente había sido subsanada por completo con el pago total correspondiente efectuado el 16 de febrero de 2011. Siendo así, que a través del Comité Técnico de Zonas Francas el 2 de diciembre de 2011, se respondió que éste no tiene atribuciones para emitir criterios al respecto; sin embargo hacen notar que el Viceministerio del Tesoro y Crédito Público debe controlar la efectivización del pago por derecho de concesión de Zonas Francas y en su caso ejecutar la boleta dispuesta para el efecto.

El 13 de enero de 2012, la empresa ZOFWIN S.A. solicitó al BNB, la devolución de la contragarantía en efectivo realizada para la emisión de la boleta de garantía 10204460/10 en la suma de Bs569 797 98.- (quinientos sesenta y nueve mil setecientos noventa y siete 98/100 bolivianos), ya que dicha boleta había vencido el 17 de octubre de 2011, sin haberse hecho efectiva pese a los intentos ilegales del Viceministerio del Tesoro y Crédito Público, tomando en cuenta además que se había procedido en octubre del mismo año, a la renovación de la boleta de garantía con una nueva boleta con título diverso emitida por esa entidad bancaria por igual objeto y a favor del mismo beneficiario por lo que solicitaron la devolución de la suma de dinero supra referido, misma que fue respondida de manera negativa el 20 de enero de igual año, manifestando que aún persistía el conflicto entre la empresa y el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas y que hasta esa fecha no fue resulta dicha controversia y mientras ésta no envíe una carta o comunique oficialmente al Banco su desistimiento de la ejecución de la mencionada boleta, era imposible dar curso a su solicitud. Refiriendo además, que de forma errónea, que si bien se les otorgó una nueva boleta el 17 de octubre de 2011, esta no se constituyó como una renovación de la boleta reclamada, puesto que se trataba de una nueva boleta con un monto, objeto y garantía distinta a la antes mencionada (contrario a lo que señalan los arts. 15, 16 y 17 del DS 0470).

El 12 de junio de 2012, el Viceministerio del Tesoro y Crédito Público, después de un año volvió a reiterar su solicitud al BNB, fundamentando que de acuerdo a una “supuesta” evaluación legal y del Comité Técnico de Zonas Francas, debe ejecutarse la nueva boleta de garantía suscrita; es decir, la 10204711/11 por Bs419 894 72 (cuatrocientos diecinueve mil ochocientos noventa y cuatro 72/100 bolivianos) correspondiente al 2012. Ante esta nueva situación, el 2 de octubre del año señalado, mediante notas dirigidas al Viceministerio como al Comité Técnico de Zonas Francas, reiteraron que al no existir una resolución administrativa resultado de un proceso administrativo previo, no corresponde la ejecución de la boleta de garantía y en respuesta mediante Cite 3320/2012 de 10 de octubre, solicita nuevamente al BNB, la ejecución de la boleta de garantía 10204711/11, que en definitiva se realiza la misma y la entidad hoy accionante es comunicada el 29 de octubre del mismo año, por el BNB por Cite 0173/2012, haber procedido al pago de la boleta de garantía a favor del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas por el monto de Bs419 894 72. Además, reitera que pese al pago realizado aun continua retenida la anterior boleta de garantía 10204460/10 por encontrarse pendiente de ejecución y no haberse presentado el desistimiento correspondiente.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

El representante de la empresa accionante estima vulnerados sus derechos al debido proceso, a la defensa y propiedad, citando al efecto los arts. 56.I y II, 115.II, 117.I y 119.II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela y se ordene: a) Al Viceministerio del Tesoro y Crédito Públicodependiente del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, la inmediata restitución de la boleta de garantía 10204711/11 por Bs419 894 72 sea al banco emisor BNB; b) Al BNB la inmediata restitución a la Zona Franca WINNER S.A. de la contra garantía en efectivo constituida para la emisión de la boleta de garantía 10204460/10 en la suma de Bs569 797 98; c) Al Viceministerio del Tesoro y Crédito Público dependiente del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, que proceda conforme a lo establecido en el DS 0470, que aprueba el Reglamento del Régimen Especial de Zonas Francas, así también conforme a lo establecido en la Ley de Procedimiento Administrativo; y, d) Se imponga el pago de costas y que el daño sea calificado en el 6 % anual sobre las suma de las dos boletas de garantía, de acuerdo a lo establecido en el Código Procesal Constitucional (CPCo) en su art. 39 y 344 y 347 del Código Civil (CC) y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 21 de mayo del 2013, según consta en el acta cursante de 308 a 315 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El representante de la empresa accionante, a través de su abogada se ratificó en la demanda presentada, en todos sus términos.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Luis Alberto Arce Catacora, Ministro de Economía y Finanzas Públicas y Roger Edwin Rojas Ulo, Viceministro del Tesoro y Crédito Público, en el informe escrito cursante de fs. 238 a 241 vta., señalaron: 1) El accionante jamás hizo uso de ningún medio de impugnación, no acudió a la vía administrativa ni a la vía civil a efecto de hacer valer su derecho, pues éste pudo iniciar el correspondiente proceso ordinario civil a efecto de solicitar la devolución de la contragarantía en efectivo constituida para la emisión de la boleta de garantía 10204460/10, así como solicitar la restitución de la boleta de garantía 10204711/11; sin embargo, interpuso la presente acción de amparo sin considerar los principios de subsidiariedad e inmediatez, alegando que no existen otros recursos ordinarios ni extraordinarios que restablezcan sus derechos; 2) La Sección II del Capítulo II del DS 470, regula el funcionamiento de las Zonas Francas privadas, en la misma se encuentra el art. 17 que ordena al Viceministerio de Tesoro y Crédito Público la ejecución de la garantía constituida en caso de incumplimiento en el pago del derecho de concesión, estableciendo que dicha ejecución deberá ser realizada al día siguiente hábil al vencimiento del plazo en el que se debió cancelar el pago del derecho de concesión. En este punto es importante aclarar, que esta norma, dispone la ejecución de la boleta de garantía, porque existe un impago del derecho de concesión; es decir, no establece la ejecución como una sanción, si no más al contrario, determina la ejecución de la boleta de garantía, para que este monto no pagado sea cancelado con el importe en la boleta de garantía; 3) Paralelamente el Capítulo X del mismo Decreto, regula el régimen de sanciones, estableciendo en el inc. a) del parágrafo II del art. 55 que los retrasos en el pago por derecho de concesión constituyen una infracción administrativa que será sancionada con la amonestación en caso de ser la primera infracción, para lo cual se iniciará el procedimiento descrito en la Ley de Procedimiento Administrativo. Es decir, que paralelamente a la ejecución de la boleta de garantía (la cual se ejecuta para saldar el pago por el derecho de concesión) se debe iniciar el correspondiente procedimiento sancionador. Por lo que el Viceministro de Tesoro y Crédito Público, únicamente se ha limitado a cumplir a cabalidad el DS 0470, pues como bien señala la norma es obligación de dicho despacho ejecutar la boleta de garantía al día hábil siguiente en el cual se produjo el incumplimiento, ya que lo contrario conllevaría el incumplimiento de deberes como la responsabilidad por la función pública; y, 4) Respecto a la ejecución de la boleta de garantía 10204711/11, que según el accionante lesionaSu derecho de propiedad, en tanto, se debió ejecutar la boleta de garantía 102044460/10, pues ésta es la que garantiza el pago del derecho de concesión de enero de 2011.

Pablo Marcelo Bedoya Sáenz, Gerente General del BNB de Santa Cruz de la Sierra, mediante sus abogados presentó informe escrito cursante de fs. 276 a 283 vta., señaló que: i) Corresponde negar la tutela y declarar la improcedencia de la acción, en aplicación estricta del principio de subsidiariedad, al existir otros medios de recursos legales para la protección inmediata de los derechos constitucionales, tomando en cuenta que su demora y retraso tanto en la presentación de la acción, como en las notificaciones para la primera audiencia, han dejado claro que no existe ninguna necesidad de solución inmediata; ii) Por el contrato de fianza, la entidad bancaria no tenía obligación alguna de oponer excepciones ante el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas o gestionar desistimiento alguno ante dicha repartición para que se suspenda o se desestime la orden de ejecución de la boleta de garantía 102044460/10 (M00044360) correspondiente a la Zona Franca Comercial e Industrial WINNER S.A. efectuar las gestiones respectivas ante dicha entidad; iii) El BNB no puede devolver el monto consignado en la boleta de garantía 102044460/10 por Bs569 797 98, ya que el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas solicitó la ejecución de la boleta de garantía mediante dos correspondencias de 6 de abril y 8 de junio de 2011 y conforme al manual de cuentas del Banco ésta boleta de fianza bancaria se encuentra al presente en situación de "reclamo", que puede ir más allá del plazo de vencimiento de la boleta de fianza bancaria, por lo que de acuerdo a dicho manual es necesario que el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, envíe al BNB, la comunicación de desistimiento de la ejecución de la mencionada boleta; iv) El Banco codemandado, no ha incurrido en ninguna arbitrariedad ni ilegalidad alguna; ya que, en virtud al contrato de fianza bancaria de 17 de octubre de 2011, suscrito por la entidad con Zona Franca Comercial e Industrial WINNER S.A. y en cumplimiento a las correspondencias emitidas por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas el 12 de junio y 10 de octubre de 2012, donde solicitaron la ejecución de la boleta de garantía 10204711/11 por la suma de Bs419 894 72, cuyos recursos deben ser direccionados a la cuenta del Tesoro General de la Nación (TGN), habilitado en el Banco Central de Bolivia y al haberse vencido lo mismo el 11 de octubre de 2012, simplemente se procedió al pago, mediante depósito al Banco Central, pago que fue colocado en conocimiento de Zona Franca Comercial e Industrial WINNER S.A. mediante nota de 26 de octubre de 2012 y se reitera a la misma, realizar las gestiones correspondientes ante el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas para que envíen al BNB, la nota correspondiente de desistimiento de ejecución de boleta de garantía 10204460/10 que aun se encuentra pendiente de ejecución; v) y vi) El BNB, no ha violentado el derecho a la propiedad privada de la parte accionante, ya que el contrato de fianza bancaria de 17 de octubre de 2011, establece en su cláusula octava, que Zona Franca Comercial e Industrial WINNER S.A. como afianzada entrega la suma de Bs419 894 72 al Banco en calidad de fuente alternativa de pago, con la instrucción precisa de cancelar al beneficiario en caso de incumplimiento, por lo que la entidad ante la comunicación que efectuó el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, solicitando la ejecución de la boleta de fianza bancaria por incumplimiento y ante el vencimiento de la misma, se procedió al pago de la boleta de garantía 10204711/11 por el monto de Bs419 894 72. En consecuencia se debe declarar improcedente con relación al BNB y negar la tutela solicitada porque ha quedado claro que la parte accionante no ha demostrado la existencia de violaciones a sus derechos y garantías constitucionales, no ha fundamentado las mismas y es más han adecuado su conducta a lo establecido por el art. 53.2 del CPCo.

I.2.3.Resolución

La Sala Civil y Comercial Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, constituido en Tribunal de garantías, por Resolución 139/2013 de 21 de mayo, cursante de fs. 316 a 319 vta., resolvió "Otorgar" la tutela y en consecuencia anular todo lo tramitado por el Viceministerio de Tesoro y Crédito Público y disponer se reinicie en su caso el procedimiento al momento en el que eladministrado realizó el pago de la obligación, disponiendo asimismo de que este Viceministerio, dependiente del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, proceda a la restitución de la boleta de garantía 10204711/11 por la suma de Bs419.894.72 al Banco emisor, hasta en tanto se resuelva la situación jurídica de la parte accionante y como consecuencia la liberación de la contragarantía respecto a la boleta 10204460/10 por la suma de Bs569.797.98 a favor. La presente resolución se dicta sin responsabilidad para la entidad bancaria demandada en atención a que el Tribunal considera que su actuación se realizó en cumplimiento a las obligaciones suscritas entre el accionante y la entidad bancaria y como beneficiario el Estado Boliviano. En base a los siguientes fundamentos: a) “...El Tribunal Constitucional en múltiples sentencias ha indicado que las reglas del debido proceso no son exclusivas del ámbito judicial sino que se trasladan a todos los ámbitos sancionatorios incluido el administrativo en el cual el Tribunal Constitucional Plurinacional ha sido reiterativo, ya que muchas veces como ocurre en el caso concreto, el administrador hace de juez y entonces en ese ámbito el respeto al derecho al debido proceso y a la defensa debería ser mucho más amplio para precautelar los derechos y garantías del cual goza una persona dentro del ámbito de los derechos y garantías consagradas desde el art. 119 al 123 de la CPE...” (sic); b) En ese entendido el Tribunal de garantías considera que debe retrotraer el procedimiento administrativo para efectos de que puedan cumplir las disposiciones contenidas en el art. 17 con proporcionalidad del DS 0470 las disposiciones contenidas en el art. 55.II inc. a) del mismo Decreto y el inc. a) del Reglamento, en ese entendido se ha establecido de que evidentemente se colocó al administrado en una suerte de violación de su derecho al debido proceso y a la defensa puesto de que además se le correspondería una doble sanción de acuerdo al art. 55.II inc. a), la sanción es prevista para la falta denunciada es a la amonestación, y en este caso se ha precedido a la retención de fondos de garantía y por lo tanto se ejecutó doble sanción; c) Considera que ha existido un procedimiento ilegal, pero si el Banco condenado podría no revisar la decisión de realizar el pago esa es una cuestión que hace incluso a la interpretación de los contratos pero que sin embargo a primera fase se podría decir que el BNB frente a la presentación por parte del Viceministerio del Tesoro y Crédito Público de la fianza, debió dar cumplimiento, ilegal o no sea el procedimiento ya que su obligación en este caso el cliente entidad bancaria se coloca en segundo lugar frente a la representación de la persona en este caso el Estado como sujeto beneficiario de la fianza, “...sin embargo lo actuado por la Entidad Bancaria producto de la violación a los derechos y garantías que ha sufrido el ciudadano también se convierten en actos invalidados a partir de las ilegalidades en las que ha incurrido el Viceministerio del Tesoro y Crédito y que por tanto no solo debe retrotraerse el procedimiento administrativo sino también todos los efectos económicos de este procedimiento con la salvedad y con la aclaración de que como se señaló el Banco debe en su caso tomar las precauciones ya que se ha iniciado un procedimiento administrativo y el Tribunal encuentra de que el pedido que realiza el accionante respecto a las consecuencias eventuales de declarar la procedencia son lógicas...” (sic); y, d) El primer pedido señala: “se ordena al Viceministerio del Tesoro Público dependiente del Ministerio de Economía y Finanzas la inmediata restitución de la boleta de garantía Nº 10204711/2011 constituida con la suma de Bs. 419.894.72 ctvs., al Banco emisor” (sic), es lógico que pase el dinero al Banco emisor hasta el momento en el que se establezca la responsabilidad de la parte accionante y el Tribunal considere en principio de que la actuación de la entidad Bancaria al realizar el pago que es consecuencia lógica de una ejecución de la misma respecto a la contra garantía, “...si se retrotrae el procedimiento obviamente la contra garantía también no es aplicable en el caso concreto no es una consecuencia lógica, en ese entendido este Tribunal considera de que no necesita mayor fundamentación la presente acción ya que los hechos son totalmente claros ha existido una vulneración al procedimiento contenido en la ley de procedimiento administrativo, al Decreto Supremo 0470 en su art. 15, 16, 17 y 55, por lo que corresponde otorgar la tutela solicitada por el hoy accionante” (sic).

II. CONCLUSIONESDe la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Cursan: boletas de depósito ante el Banco Unión S.A., realizados por Zona Franca Comercial e Industrial WINNER S.A., a favor de la cuenta corriente del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas por derecho de concesión correspondientes a noviembre de 2011 y noviembre de 2012 (fs. 54 a 58); diciembre de 2010 y enero de 2011 (fs. 59 a 60); y, de 15 de marzo de 2011 (fs. 62). De la misma forma boletas de garantía 10204460/10 de Bs569 797 98 de 22 de octubre de 2010; 10204711/11 de 17 de octubre de 2011 de Bs419 894 72; 10205652/12 de 11 de octubre de 2012 de Bs293 948 70; por cuenta de Zona Franca Comercial e Industrial WINNER S.A.; todos, a favor del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas (fs. 64 a 68).

II.2. El 5 de abril de 2011, mediante nota del Director General de Programación y Operaciones del Tesoro a.i. dependiente del Viceministerio del Tesoro y Crédito Público del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas Ximena Mercedes Berdeja Montero, dirigida al BNB solicitó ejecución de boleta de garantía de Zona Franca Comercial WINNER S.A., a favor del mencionado Ministerio de Economía por derecho de concesión de febrero del 2011 (fs. 71) y el 11 de igual mes y año, por carta dirigida a la Zona Franca Comercial e Industrial WINNER S.A., el BNB procedió con la notificación correspondiente (fs. 72).

II.3. El 8 de junio de 2011, por nota dirigida al BNB, el Viceministerio del Tesoro y Crédito Público, reiteró su solicitud de ejecución de boleta de garantía de Zona Franca Comercial e Industrial WINNER S.A. (fs. 73) y el 17 de junio del mismo año, por misiva presentada a la empresa WINNER S.A., el BNB reiteró realizar las gestiones correspondientes ante el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas para que envíen el desistimiento de ejecución de boleta de garantía (fs. 74).