1838/2012

Sintesis de la ratio decidendi

Concede la acción de amparo por lesión al derecho al trabajo y a la inamovilidad laboral de una persona con discapacidad física - motora en un porcentaje de 32% y, con la agravante de que tiene a su cargo a su hermano que sufre de discapacidad intelectual en un porcentaje de 67%, al haber sido despedida y privada de su salario, no siendo justificativo que la accionante era funcionaria de libre nombramiento y por tanto de libre remoción, por cuanto los derechos fundamentales de las personas discapacitadas no pueden ser conculcados bajo ningún supuesto, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional.

Extracto de la ratio decidendi

FJ.III.5. "En los Fundamentos Jurídicos III.2, III.3 y III.4 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, se establece el carácter de protección inmediata que asume este Tribunal al tratarse de defender, los derechos de las personas con discapacidad; en el caso que nos ocupa, se ha demostrado claramente la vulneración al derecho al trabajo y a la inamovilidad laboral de una persona con discapacidad física - motora en un porcentaje de 32% y, con la agravante de que tiene a su cargo a su hermano que sufre de discapacidad intelectual en un porcentaje de 67%; por lo que, evidentemente nos encontramos ante un caso en el que se vulneraron derechos tanto de la trabajadora como de su hermano al haber sido despedida y privada de su salario hecho que fue acreditado en la Conclusión II.7 de la presente Sentencia Constitucional plurinacional. En cuanto a los argumentos de la autoridad demandada; si bien la accionante era funcionaria de libre nombramiento y por tanto de libre remoción, el hecho es que lo derechos fundamentales no pueden ser conculcados bajo ningún supuesto, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional glosada en los Fundamentos Jurídicos de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional".

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1838/2012

Sucre, 12 de octubre de 2012

SALA LIQUIDADORA TRANSITORIA

Magistrada Relatora: Dra. Carmen Silvana Sandoval Landívar

Acción de amparo constitucional

Expediente: 2011-23422-47-AAC

Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 67/2011 de 12 de marzo, cursante de fs. 128 a 133, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Valeria Quispe Quispe contra Edgar Hermógenes Patana Ticona, Alcalde Municipal y Hernán Marcelo Carrasco Agudo, Director de Gestión de Capital Humano, ambos del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto del departamento de La Paz.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memoriales presentados el 23 de febrero y 3 de marzo de 2011, cursante de fs. 47 a 50 vta., y de subsanación, cursante de fs. 76 a 78, la accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Su relación laboral con el Gobierno Municipal de El Alto comenzó el 7 de febrero de 2000, como Promotora en Salud dependiente de la Dirección Municipal de Salud; a partir de esa fecha, desempeñó diversos cargos dentro de la institución edil, llegando a ser designada Jefe de la Unidad de Activos Fijos hasta el 23 de agosto de 2010; fecha en la que mediante memorándum DGCH/0327/10 de 23 de agosto de 2010, prescindieron de sus servicios.

Ante tal situación, el 2 y el 29 de septiembre de ese año, presentó cartas dirigidas al Director de Gestión de Capital Humano del Gobierno Municipal de El Alto -autoridad ahora demandada-, solicitándole la anulación de memorándum de despido, señalando las normas que se estaban infringiendo; mismas que, hasta la presentación de esta acción no merecieron respuesta alguna.

En las mencionadas cartas les señalaba que era una persona con discapacidad y que estaba amparada por los arts. 70 y 71 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La accionante denunció como lesionados sus derechos a la “seguridad jurídica”, al trabajo y a una remuneración justa; así como sus derechos por ser una persona con discapacidad, citando al efecto los arts. 9 inc. 4) y 5), 14, 46, 70 y 71 de la CPE.1.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la presente acción de amparo y se disponga: a) La nulidad del memorándum de despido DGCH/0327/10; b) La restitución inmediata al cargo de Jefe de Unidad de Activos Fijos; y, c) El pago de sueldos devengados desde la fecha de la emisión del citado memorándum; así como el pago de los incrementos retroactivos que pudieran corresponderle.

1.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 12 de marzo de 2011, según consta en el acta cursante de fs. 119 a 124 vta., se produjeron los siguientes actuados:

1.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El abogado de la accionante en audiencia ratificó los términos de su acción y ampliándola señaló: 1) Los abogados del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto, señalaron claramente de manera maliciosa, que el tercero interesado era Sixto Alegría Apaza; quien se encontraba internado en el hospital de “Cosmil” pero al momento de realizar la notificación; éste, no se encontraba en el lugar; 2) Con respecto a la inmediatez; el memorándum de despido fue entregado a la accionante el 23 de febrero de 2011, estando la interposición de la presente acción dentro de término señalado por el art. 129.II de la CPE; 3) Con relación al principio de subsidiariedad, la jurisprudencia constitucional señala que en el caso de personas con capacidades diferentes no es necesario agotar la vía administrativa; por lo que se cumplió este requisito; 4) En ninguna parte del memorial de acción de amparo constitucional señaló que la accionante fuera funcionaria de carrera y que se estuviera amparando en la Ley General del Trabajo, Estatuto del Funcionario Público; lo cual no es evidente, simplemente está reclamando la vulneración de su derecho al trabajo, a la “seguridad jurídica” y la protección por ser persona con capacidades diferentes; 5) Los demandados tenían pleno conocimiento de la discapacidad de la accionante; ya que, ésta presentó dos cartas solicitando se deje sin efecto el memorándum de despido y exponiendo su situación pero no recibió respuesta, simplemente le manifestaban “vamos a arreglar, vuelve otro día, te vamos a dar tu ítem” (sic); es así que no le restituyeron a su fuente laboral; 6) Existe una certificación de la Federación Regional de Personas con Discapacidad de El Alto, que acredita la discapacidad de la accionante así como el carné de discapacidad de su hermano que está bajo su dependencia con un grado de discapacidad de 67%; De esta forma los demandados vulneraron el art. 5 de Decreto Supremo (DS) 24477 de 6 de mayo de 2004; y, 7) De acuerdo al art. 5 del DS 27477, las personas con discapacidad que prestan servicios en el sector público o privado, gozan de inamovilidad funcionaria, excepto por las causales establecidas por ley, que en este caso no son aplicables.

1.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Los abogados de los demandados manifestaron: i) El tercero interesado no fue debidamente notificado, esto significa que la accionante en su memorial de la presente acción ha omitido al verdadero tercero interesado, indicando inicialmente que fuera Wilfredo Luna Solís y según certificación que se presentó, el verdadero interesado es Remberto Apaza Flores y éste no ha sido citado legalmente, lo que significa que se le están vulnerando sus derechos; porque, en caso de que se conceda la presente acción, quedaría en total estado de indefensión; ii) Con relación al requisito de inmediatez, el memorándum de despido es de 23 de agosto de 2010, y la acción de amparo constitucional fue interpuesta después de seis meses y diecisiete días y conforme al art.129.II de la CPE, la tutela ha prescrito; iii) Respecto al principio de subsidiariedad, la accionante no interpuso recurso de revocatoria ni jerárquico de acuerdo a lo establecido en la Resolución Municipal 014/2010 de 18 de enero, sobre estos procesos de impugnación; por lo que, se establece que laaccionante no agotó la vía administrativa; iv) La accionante, ingresó a trabajar a la Alcaldía Municipal el año 2000, como funcionaria de libre nombramiento y su retiro se produjo por decisión del Alcalde Municipal, teniendo esa facultad, conferida por el art. 44 inc. 6) de la Ley de Municipalidades (LM); por lo que no se transgredió ninguna norma, siendo el art. 233 de la CPE el que establece la excepción de los funcionarios de libre nombramiento: “Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento”; es así que, la accionante ha ingresado de manera directa a trabajar a la entonces Alcaldía Municipal, no goza de las prerrogativas y los privilegios que establece el Estatuto del Funcionario Público, no puede alegar que era una funcionaria de carrera porque no cumplió con los requisitos para tener esa calidad, por lo tanto es de libre remoción; v) La accionante no puede ampararse en la Ley General del Trabajo ni en el Estatuto del Funcionario Público por ser funcionaria de libre nombramiento y remoción; y, vi) El Concejo Municipal de El Alto promulgó la Ordenanza Municipal (OM) 478/2009 de 22 de diciembre, donde, en cumplimiento a la Ley de Discapacidad, el Gobierno Autónomo Municipal debe absolver o insertar laboralmente el 4% del personal discapacitado, lo que se cumplió sobradamente superando sus dos órganos el 5.53%, cumpliendo íntegramente con la citada Ley.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

El tercero interesado no se presentó a la audiencia, ni hizo llegar informe alguno pesar de su legal citación.

I.2.4. Resolución

El Juez Segundo de Partido y Sentencia en lo Penal de El Alto, del Distrito Judicial -ahora departamento- de La Paz, constituido en Juez de garantías, mediante la Resolución 67/2011 de 12 de marzo, cursante de fs. 128 a 133, por la que concedió la tutela; y en consecuencia, dispuso la restitución inmediata de Valeria Quispe Quispe a su fuente de trabajo en el cargo de Jefe de Unidad de Activos Fijos dependiente de la Dirección Administrativa, el pago de salarios devengados y demás derechos sociales desde el momento de su retiro y sin costas. En base a los siguientes fundamentos: a) La accionante demostró que cumplía funciones desde el año 2000 en la Alcaldía Municipal de El Alto, desempeñando diferentes cargos hasta el 23 de agosto de 2010; b) Por las certificaciones emitidas por el Presidente de la Federación Regional de Personas con Discapacidad (FEREPEDIS) de El Alto, se evidencia que la accionante se encuentra afiliada a dicha institución, que tiene un hermano bajo su dependencia que es persona con discapacidad intelectual con un porcentaje de 67%, con carné otorgado por el Ministerio de Salud y Deportes; asimismo, la accionante es dedicada al cuidado y sustento de sus padres que son de la tercera edad; c) Se destituyó a la accionante sin haberle seguido un proceso conforme lo determina la Ley de Administración y Control Gubernamentales y el DS 23318-A de 3 de noviembre de 1992, que reglamenta la responsabilidad por la función pública, determinando que toda destitución es resultado de un proceso interno previo; es así que su despido no se fundamenta en ninguna causal establecida por ley, habiendo incurrido las autoridades demandadas en un acto ilegal y omisión indebida, actuando arbitrariamente, lo cual constituye un trato discriminatorio que vulnera el derecho constitucional a la igualdad, negándole un trato especial que le permita acceder a bienes, servicios o beneficios, soslayando lo dispuesto en el Capítulo Quinto, Sección VIII con respecto a los Derechos de las Personas Discapacitadas, del art. 71.I del DS 24807 de 4 de agosto de 1997; d) El Órgano de garantías constitucionales precautela la defensa de las discapacidad, evitando la distinción o exclusión que pueda existir como una justificación para denegar el derecho al trabajo a seres humanos que sufren discapacidad; e) No cabe duda que su hermano también sufre discapacidad, al respecto, el DS 27477 en su art. 5 refiere que: “Las personas con discapacidad que presten servicios en los sectores Públicoo privado, gozarán de inamovilidad en su puesto de trabajo; excepto, en las causales establecidas por ley. II, la inamovilidad anteriormente dispuesta beneficiará a los padres o tutores que tengan bajo su dependencia a personas con discapacidad y sólo será aplicable cuando los hijos o los dependientes sean menores de dieciocho años, situación que deberá ser debidamente acreditada, salvo que se cuente con declaratoria de invalidez permanente, contenida en el Certificado Único de Discapacidad, emitida por el Ministerio de Salud y Deportes, de conformidad al D.S. Nº 28521" (sic); f) Los derechos invocados como lesionados por la accionante, al tratarse de derechos que precisan ser protegidos de forma inmediata, ante el evidente perjuicio causado con la pérdida de su fuente laboral, de su medio de subsistencia no requieren agotar la vía administrativa; y g) Si la accionante no se hubiera encontrado dentro de los seis meses de haberse vulnerado sus derechos constitucionales, las reclamaciones o impugnaciones realizadas de igual forma habrían interrumpido el plazo, no siendo el caso, de donde se establece que la accionante presentó la acción de amparo constitucional dentro del término máximo de seis meses, cumpliendo a cabalidad el principio de inmediatez; y, h) Se ha demostrado que existió una conculcación a los derechos constitucionales de la accionante.

I.3. Consideraciones de Sala

Por mandato de las normas previstas por el art. 20.I y II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; la Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, conformó la Sala Liquidadora Transitoria, posesionando a los Magistrados de la misma, el 15 de febrero de 2012, a objeto de la liquidación de las acciones tutelares ingresadas a los Tribunales de garantías hasta el 31 de diciembre de 2011, modificada por la disposición transitoria Segunda del Código Procesal Constitucional vigente desde el 6 de agosto de 2012. Con la referida competencia, se procedió al sorteo de la presente causa, dictándose la Resolución dentro de plazo.

II. CONCLUSIONES

Hecha la debida revisión y compulsas de los antecedentes se llega a las conclusiones que se señalan a continuación: II.1. Mediante memorándum 00239 de 7 de febrero de 2000, la accionante fue nombrada en el cargo de Promotora en Salud dependiente de la Dirección Municipal de Salud del Gobierno Municipal de El Alto (fs. 5).