1868/2012

Sintesis del caso

En esta acción de inconstitucionalidad abstracta activada por un Senador de la Asamblea Legislativa Plurinacional, se demandó la inconstitucionalidad de los arts. 1, 2, 3.I y la Disposición Final Segunda del Decreto Supremo (DS) 1020 de 26 de octubre de 2011, por las siguientes razones: i) Por no intervenir en la emisión de dicho DS el Vicepresidente del Estado a pesar de integrar el Órgano Ejecutivo; ii) porque la Empresa Estratégica Boliviana de Construcción y Conservación de Infraestructura Civil, ejercerá funciones destinada a la ejecución de proyectos de competencia exclusiva de los niveles departamentales, municipales e indígena originario campesinos; ó, de competencias constitucionales concurrentes y compartidas; iii) porque se establecen privilegios de contratación directa y ventajas que no tienen las demás empresas, conllevando esta situación a un monopolio estatal en la ejecución de obras públicas; iv) porque no se garantiza en su estructura y organización la participación y control social, ni la participación de los trabajadores en la toma de decisiones y beneficios. El Tribunal Constitucional Plurinacional, declaró: a) La Constitucionalidad por la forma del DS 1020; b) la constitucionalidad en el fondo de los arts. 1,2,,3,1 y Disposición Final Segunda de la norma demandada; y c) improcedente la pretensión del accionante con referencia a la presunta omisión del control social porque no se emitió una ley de control social y porque dicha omisión no puede ser resuelta a través de la acción de inconstitucionalidad abstracta.

Sintesis de la ratio decidendi

Es constitucional por la forma el DS 1020, porque no es necesaria la intervención del Vicepresidente en la emisión de decretos supremos, ya que ésta es atribución de la Presidenta o del Presidente del Estado Plurinacional de Bolivia, de manera conjunta con las Ministras y Ministros de Estado.

Extracto de la ratio decidendi

FJ III.4.1 “En todo caso, en lo que concierne al dictado de decretos supremos, sin lugar a dudas, es una atribución de la Presidenta o el Presidente del Estado (art. 172.8 de la CPE); decretos supremos que son emitidos conjuntamente las Ministras y Ministros de Estado llamados a adoptar los actos de administración y ejecución de las políticas del gobierno. En ese orden, resulta ineluctable que en el ámbito de la organización y estructura del poder público, las funciones de los Órganos Legislativo, Ejecutivo, Judicial y Electoral están plenamente diferenciadas y por lo mismo, las atribuciones que les son asignadas, corresponderá ejercerlas en tanto se esté desempeñando una función específica. En el caso del DS 1020 impugnado, el accionante, a partir de una lectura parcial de la Constitución Política del Estado, centra su exposición en el hecho que el Vicepresidente al ser parte constitutiva del Órgano Ejecutivo, a dicha autoridad le correspondía firmar o suscribir el Decreto Supremo impugnado, omitiendo considerar no sólo el que dentro del Ejecutivo tanto el Presidente, los Ministros y las Ministras así como el Vicepresidente tienen atribuciones propias sino que la persona titular de la Vicepresidencia, al presidir la Asamblea Legislativa Plurinacional, tiene otras atribuciones específicas en el ámbito de la presidencia de dicho Órgano legislativo”.

Precedentes

Precedente Implícito

FJ III.4.1 “En todo caso, en lo que concierne al dictado de decretos supremos, sin lugar a dudas, es una atribución de la Presidenta o el Presidente del Estado (art. 172.8 de la CPE); decretos supremos que son emitidos conjuntamente las Ministras y Ministros de Estado llamados a adoptar los actos de administración y ejecución de las políticas del gobierno.

En ese orden, resulta ineluctable que en el ámbito de la organización y estructura del poder público, las funciones de los Órganos Legislativo, Ejecutivo, Judicial y Electoral están plenamente diferenciadas y por lo mismo, las atribuciones que les son asignadas, corresponderá ejercerlas en tanto se esté desempeñando una función específica.

En el caso del DS 1020 impugnado, el accionante, a partir de una lectura parcial de la Constitución Política del Estado, centra su exposición en el hecho que el Vicepresidente al ser parte constitutiva del Órgano Ejecutivo, a dicha autoridad le correspondía firmar o suscribir el Decreto Supremo impugnado, omitiendo considerar no sólo el que dentro del Ejecutivo tanto el Presidente, los Ministros y las Ministras así como el Vicepresidente tienen atribuciones propias sino que la persona titular de la Vicepresidencia, al presidir la Asamblea Legislativa Plurinacional, tiene otras atribuciones específicas en el ámbito de la presidencia de dicho Órgano legislativo”.

Titulacion jurisprudencial

No es necesaria la intervención del Vicepresidente del Estado en la emisión de decretos supremos, ya que ésta es atribución de la Presidenta o del Presidente del Estado Plurinacional de Bolivia, de manera conjunta con las Ministras y Ministros de Estado.

Extracto de jurisprudencia indicativa

FJ III.2. Los decretos y el órgano emisor

La SCP 0336/2012, nos señaló que: “A decir de Pablo Dermizaky Peredo, en su libro sobre Derecho Constitucional, decreto es: ‘…una norma auxiliar de la ley que emite el Poder Ejecutivo en materias en que no es constitucionalmente indispensable la ley formal, pero que reviste mayor importancia que los asuntos de mero trámite relegados a circulares y órdenes internas. El decreto se asemeja a la ley en que tiene fuerza obligatoria, general y permanente; pero difiere de ésta en cuanto al órgano del que emana y en que no establece derechos y obligaciones propiamente, sino los medios para hacerlos valer’. Las resoluciones en este sentido compete emitirlas al Órgano Ejecutivo, en el ámbito de sus atribuciones y según sus facultades reglamentarias, para el cumplimiento de las leyes(…) de acuerdo a la estructura jurídica vigente en nuestro país y conforme la disposición contenida en el art. 410.II de la CPE, es competencia de las entidades territoriales -nacionales, autónomas y descentralizadas-, emitir decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de los órganos ejecutivos correspondientes; de ahí que el art. 172.7 y 8 del texto constitucional, establece como atribución del Órgano Ejecutivo -Presidente del Estado Plurinacional-, promulgar las leyes sancionadas por la Asamblea Legislativa Plurinacional y dictar decretos supremos. Dicho de otro modo, a diferencia de una ley, el decreto supremo establece disposiciones legales específicas que reglamentan las normas generales previstas por la ley, sin modificar o desconocer y mucho menos suprimir los derechos y obligaciones establecidas por ésta”.

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1868/2012

Sucre, 12 de octubre de 2012

SALA PLENA

Magistrado Relator: Efren Choque Capuma

Acción de inconstitucionalidad abstracta

Expediente: 01045-2012-03-AIA

Departamento: Chuquisaca

En la acción de inconstitucionalidad abstracta interpuesta por Germán Antelo Vaca, Senador de la Asamblea Legislativa Plurinacional, demandando la inconstitucionalidad del Decreto Supremo (DS) 1020 de 26 de octubre de 2011, con relación a sus arts. 1, 2, 3.I y la Disposición Final Segunda, por presuntamente infringir los arts. 47.I, 165.I, 272, 300.I numerales 7, 8, 9, 10, 21 y 29, 302.I numerales 7, 8, 18, 21, 26 y 28, 304.I numerales 6, 18 y 20 y III.6 y 7, 306.III, 308, 309.5, 311.II.5, 316.8 y 410.II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la acción

Por memorial presentado el 12 de junio de 2012, cursante de fs. 5 a 9 vta., el accionante expone los siguientes fundamentos:

Mediante DS 1020 de 26 de octubre de 2011, el Órgano Ejecutivo creó la Empresa Estratégica Boliviana de Construcción y Conservación de Infraestructura Civil (EBC), como una empresa pública nacional estratégica que tiene por objeto la ejecución de proyectos de infraestructura civil en todo el territorio del Estado y se dota de una situación de privilegio a los efectos de la contratación directa establecida en el inc. b) del parágrafo II del art. 72 del DS 0181 de 28 de junio de 2009.

El Decreto Supremo impugnado contraviene la Constitución Política del Estado en tres ámbitos: Orgánico Competencial, pues en su dictado debe intervenir necesariamente el Vicepresidente del Estado porque éste integra el Órgano Ejecutivo; de Organización Territorial, debido a que la EBC ejercerá una función que.constitucionalmente no le corresponde puesto que la ejecución de los proyectos que menciona son de competencia exclusiva de los niveles departamentales, municipales e indígena originario campesinos o de competencias constitucionales concurrentes y compartidas y, en este caso, el nivel del Gobierno central no puede ejecutar proyectos que son de su competencia privativas y exclusivas de los otros niveles; y, de Organización Económica, toda vez que la EBC es una forma estatal de organización económica, dentro del ámbito de su objetivo y actividad, tiene privilegios de contratación directa que no tiene ninguna otra empresa, más aún cuando esta forma de contratación, tiene ventajas que tampoco tienen las otras formas de organización económica. Por otra parte, en su estructura y organización no se garantiza la participación y control social, ni la participación de los trabajadores en la toma de decisiones y beneficios. Los tres ámbitos referidos infringen tres tipos de normas constitucionales; una concerniente a la supremacía constitucional, otra respecto a la autonomía plena y, tercero, en lo relativo a la igualdad de las personas y el ejercicio de la iniciativa y actividad privada y otras formas de organización económica, expuestas a la discriminación por parte del Estado.

A diferencia de la anterior Constitución Política del Estado en la que el Vicepresidente no integraba el Poder Ejecutivo, conforme al art. 165.I de la CPE, el Vicepresidente, además de las funciones que cumple en la Asamblea Legislativa Plurinacional, integra el Órgano Ejecutivo, por tanto todo acto originado en esa instancia, debe contar con su firma, incluso para efectos de responsabilidad posterior; afirmación que es corroborada por los numerales 3, 4 y 5 del art. 174 de la CPE.

El art. 3.I del DS 1020, establece el objeto antes definido, más, no limita su campo de actuación al ámbito de las competencias del nivel central del Gobierno pues, los otros niveles de Gobierno, de acuerdo con lo previsto en los arts. 300.I numerales 7, 8, 9, 10, 21 y 29, 302.I numerales 7, 8, 18, 21, 26 y 28 y 304.I numerales 6, 18 y 20, de la CPE, establecen, respectivamente, competencias exclusivas de los niveles autonómicos aludidos en las normas citadas, de modo que la EBC, estaría impedida de intervenir en la realización de obras públicas relativas a las competencias de dichos niveles.

El Decreto Supremo cuestionado, al remitirse al art. 72.II inc. b), en su Disposición Final Segunda, confiere a la EBC, el privilegio de la contratación directa además de otros privilegios que no se da a ninguna otra empresa privada, comunitaria o social, lo que sería contrario a los arts. 306.II y III, 311.I y II.5, de la CPE, que establecen las formas de organización y sobre qué principios se fundamenta, por lo que la EBC debería estar sujeta a los principios de igualdad y transparencia, sin privilegios y exenta de un manejo discrecional de fondos públicos para el otorgamiento automático de garantías de contratación por el Tesoro General de la Nación (TGN) a favor de una empresa pública que contrata directamente con el Estado y que sifuera mediante licitación pública se podría obtener mejor calidad con menor costo; lo que en general, a este respecto, conlleva la violación de los arts. 47.I, 308 y 311.II.5 de la CPE.

Los privilegios mencionados en sus alcances conllevan un monopolio estatal en la ejecución de obras públicas señalada en el objeto del Decreto Supremo impugnado, en contravención del art. 316.8 de la CPE, puesto que no existe necesidad pública que justifique el monopolio de esta actividad.

El aludido Decreto Supremo, en cuanto a su estructura y funcionamiento, no cumple con el art. 305.5 de la CPE, que impone a las empresas garantizar la participación y control social sobre su organización y gestión, así como la participación de los trabajadores en la toma de decisiones y en los beneficios; otro dato que demuestra la falta de transparencia.

La norma que se impugna, no se sujeta a las formas y contenido de la Ley Fundamental vulnerando el derecho a la primacía constitucional que tiene toda persona y también los legisladores, lo que hace que se quebrante el art. 410.I y II de la CPE; por otra parte, también el art. 272 de la CPE, relativo a la implicancia de la autonomía aludiendo que “los ciudadanos donde radican y se ejercen los gobiernos” tienen el derecho a que se respeten y cumplan las competencias que la Constitución les asigna.

Finalmente, los arts. 47.I, 308 y 311.II.5 de la CPE, confieren a las personas que se dedican a la industria y comercio los derechos de igualdad jurídica y de trato frente a otras formas de organización económica como la estatal, por lo que la iniciativa privada así como sus actividades no deben ser asfixiadas arbitrariamente, confiriendo monopolios y privilegios excesivos e irrazonables a las empresas del Estado.

I.2. Admisión y citaciones

Por AC 0628/2012-CA de 28 de junio, cursante de fs. 10 a 12, la Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional Plurinacional, admitió la acción planteada por Germán Antelo Vaca, Senador de la Asamblea Legislativa Plurinacional y ordenó poner en conocimiento del Presidente del Estado Plurinacional de Bolivia, Juan Evo Morales Ayma, como representante del Órgano que generó la norma impugnada, diligencia que se cumplió el 8 de agosto de 2012 (fs. 27).

I.3. Alegaciones del órgano que generó la norma impugnada

El Presidente del Estado Plurinacional de Bolivia, Juan Evo Morales Ayma, a través de Juan Marcelo Zurita Pabón, Jefe de Gestión Jurídica del Ministerio de la Presidencia mediante memorial presentado el 29 de agosto de 2012, cursante de fs. 177 a 187, informó lo siguiente:El accionante desconoce o pretende desconocer que la Constitución Política del Estado, configura claramente las atribuciones de cada una de las autoridades del Estado, conforme a la independencia, separación, coordinación y cooperación de los Órganos del Estado.

Un decreto supremo no es más que una norma auxiliar que emite el Órgano Ejecutivo en materias donde no viene a ser constitucionalmente indispensable la ley, y si bien condicen con ésta en los caracteres de fuerza obligatoria, general y permanente, difieren porque el decreto supremo emana de un Órgano que no establece derechos y obligaciones, sino que determina únicamente los medios para hacerlos valer, por lo que son resoluciones cuya emisión compete solamente al Órgano Ejecutivo, en el ámbito de sus atribuciones y según sus facultades reglamentarias; es así que el art. 172.8 de la CPE, dispone que son atribuciones de la Presidenta o del Presidente del Estado dictar decretos supremos y resoluciones.

Como el conjunto de normas del ordenamiento jurídico no se aplican aisladamente se debe considerar que las Ministras o los Ministros de Estado, tienen como atribución de acuerdo al art. 175 de la CPE, proponer proyectos de decretos supremos y suscribirlos con la Presidenta o el Presidente del Estado. Además, la Vicepresidenta o el Vicepresidente, conforme al art. 153.I de la Norma Suprema, preside la Asamblea Legislativa Plurinacional, la misma que tiene atribuciones para dictar leyes, interpretarlas, derogarlas, abrogarlas y modificarlas.

Ningún artículo del DS 1020, determina que hubiera por parte de EBC una especie de intromisión o injerencia del nivel central de Gobierno en el ejercicio de las atribuciones exclusivas de los niveles de organización autonómica, ni asumiendo y ejecutando competencias exclusivas de los gobiernos autónomos. El argumento que enarbola el accionante sobre el art. 3 del DS 1020, que impugna, relativo al objeto de la EBC, incurre en imprecisiones e incongruencias cuando enumera determinadas competencias exclusivas de los gobiernos autónomos departamentales, municipales y de las autonomías indígena originario campesinas, debiendo considerarse que en ningún momento afecta o viola las competencias asignadas, llegando a colegirse, por el contrario, que más bien, que la redacción utilizada en los numerales 7 y 8 del art. 300.I de la CPE sobre la planificación, diseño, construcción, conservación y administración de carreteras en la red departamental y de líneas férreas o ferrocarriles en el departamento, lo son de acuerdo a políticas estatales; además, en el orden de la autonomía municipal, el art. 302 señala sobre la competencia exclusiva de los gobiernos autónomos en su jurisdicción.

El art. 3 del DS 1020, al establecer el objeto de la EBC, en ningún momento se encuentra usurpando y/o invadiendo competencias correspondientes a los gobiernos autónomos departamentales o municipales, o autonomías indígena originario campesinas, toda vez que las mismas podrán continuar siendoejercitadas por éstas en observancia de las competencias previstas en la Constitución.

Según el accionante, al referirse a la Disposición Final Segunda del DS 1020 y el inc. b) del art. 72.II del DS 0181, indica que injustificadamente se estaría confiriendo a la EBC un privilegio de contratación directa con otras instituciones o entidades del Estado, lo que, aparte de otros aspectos, conllevaría a un monopolio estatal en la construcción de obras públicas y que el Decreto Supremo impugnado, no cumple las disposiciones que obligan a las empresas a contratar con la participación de control social sobre su organización y gestión, así como de los trabajadores en la toma de decisiones y en lo beneficios, aspectos fácilmente desvirtuados porque las normas constitucionales que el accionante denuncia como infringidas de ninguna manera han sido transgredidas, pues la creación de la EBC no restringe a que cualquier persona natural o jurídica se dedique al comercio, la industria o cualquier actividad económica lícita, mucho más cuando la norma constitucional por su generalidad se refiere a innumerables ramas, rubros y cuestiones que pueden ser objeto de comercio, la industria o cualquier actividad económica en general, cuando EBC estará dedicada exclusivamente a los proyectos de infraestructura civil.

La acción muestra un absoluto desconocimiento de la Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (NBBSABS), puesto que la referida disposición final impugnada, sólo está relacionada a métodos de selección y otorgación de garantías dentro de una sola clase de modalidad de contratación, la denominada contratación directa de bienes y servicios, la misma que está sujeta a cuestiones excepcionales y reglas especiales, tal y como determina justamente el parágrafo II del art. 72 del DS 0181.

La consideración precedente no transgrede ningún precepto relacionado a las formas de organización económica ni a sus principios, puestos que EBC constituye una parte más de la misma, por lo cual la iniciativa privada, como organización queda en plena libertad de relacionarse con el Estado al momento de la contratación de bienes y servicios. Concordante con esto es el hecho que la Constitución Política del Estado reconoce a las empresas públicas como una forma de organización económica.

Los aspectos relacionados con la contratación directa con otras instituciones y/o entidades del Estado, el método de evaluación de experiencia es una de tantas modalidades para la contratación que, además, es temporal, y encuentra pleno fundamento y respaldo en la experiencia que es exigida y obligatoriamente cumplida respecto a los profesionales que vaya a proponerse, y en el mismo sentido, lo relacionado a la disposición que manda al TGN con relación a las garantías para la contratación hasta un 30% del valor de la obra contratada, por lo que, de ninguna manera configuran trato discriminatorio a los titulares deRespecto a la ausencia de control social en la constitución de EBC se hace necesaria la alusión a la disposición contenida en el art. 133 del DS 29894 de 7 de febrero de 2009, que define la estructura organizativa del Órgano Ejecutivo que establece que el Consejo de Participación y Control Social está conformado por las organizaciones sociales y sindicales reconocidas a nivel nacional, que deberá participar en el diseño de las políticas públicas y control social a la gestión pública en lo relativo a la administración de recursos fiscales, que no es del caso, sin que, independientemente que EBC no tiene por función u objeto la administración de recursos fiscales, no cierra en ningún articulado la posibilidad de participación del control social.

II. CONCLUSIONES

II.1. La norma impugnada por el accionante es el DS 1020, respecto del cual, específicamente, alude a los siguientes artículos:

"ARTÍCULO 1.- (OBJETO). El presente Decreto Supremo tiene por objeto crear la Empresa Estratégica Boliviana de Construcción y Conservación de Infraestructura Civil.

ARTÍCULO 2.- (CREACIÓN). Se crea la Empresa Estratégica Boliviana de Construcción y Conservación de Infraestructura Civil, cuya sigla es “EBC”, como una Empresa Pública Nacional Estratégica, con personalidad jurídica de derecho público, de duración indefinida y patrimonio propio, con autonomía de gestión administrativa, financiera, legal y técnica, que se encuentra bajo tuición del Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.

ARTÍCULO 3.- (OBJETO DE LA EBC).

I. La EBC tiene por objeto la ejecución de proyectos de infraestructura civil en todo el territorio del Estado Plurinacional de Bolivia.

(...)

DISPOSICIÓN FINAL SEGUNDA.- A los efectos del inciso b) del Parágrafo II del Artículo 72 del Decreto Supremo Nº 0181, de 28 de junio de 2009, Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios, y por el plazo de tres (3) años computables desde la publicación del presente Decreto Supremo, se establece que:

a)La experiencia de la EBC podrá evaluarse en base a la experiencia delos profesionales propuestos;

b)Las garantías que suscriba la EBC por anticipos que reciba para la ejecución de obras y otros avales de carácter financiero requeridos para el cumplimiento de condiciones de contratación, contarán con el respaldo del TGN hasta un porcentaje equivalente al treinta por ciento (30%) del valor de la obra contratada. El Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda comunicará al Ministerio de Economía y Finanzas Públicas los montos correspondientes para su respectiva previsión”.

II.2. Las normas constitucionales presuntamente infringidas son:

II.2.1. Con relación a la presunta falta de intervención del Vicepresidente en la firma del DS 1020

“Artículo 165.

I. El Órgano Ejecutivo está compuesto por la Presidenta o el Presidente del Estado, la Vicepresidenta o el Vicepresidente del Estado, y las Ministras y los Ministros de Estado”.

Relacionado, según el accionante, con los numerales 3, 4 y 5 del art. 174 que establecen:

“Son atribuciones de la Vicepresidenta o el Vicepresidente del Estado, además de las que establece esta Constitución y la ley:

(...)

3. Participar en las sesiones del Consejo de Ministros.

4. Coadyuvar con la Presidenta o el Presidente del Estado en la dirección de la política general del Gobierno.

5. Participar conjuntamente con la Presidenta o el Presidente del Estado en la formulación de la política exterior, así como desempeñar misiones diplomáticas”.

II.2.2. Con relación al objeto de la EBC y las competencias autonómicas

“Artículo 272. La autonomía implica la elección directa de sus autoridades por las ciudadanas y los ciudadanos, laadministración de sus recursos económicos, y el ejercicio de las facultades legislativa, reglamentaria, fiscalizadora y ejecutiva, por sus órganos del gobierno autónomo en el ámbito de su jurisdicción y competencias y atribuciones”.

(...)

Artículo 300.

I. Son competencias exclusivas de los gobiernos departamentales autónomos, en su jurisdicción:

(...)

7. Planificación, diseño, construcción conservación y administración de carreteras de la red departamental de acuerdo a las políticas estatales, incluyendo las de la Red Fundamental en defecto del nivel central, conforme a las normas establecidas por éste.

8. Construcción y mantenimiento de líneas férreas y ferrocarriles en el departamento de acuerdo a las políticas estatales, interviniendo en los de las Red fundamental en coordinación con el nivel central del Estado.

9. Transporte interprovincial terrestre, fluvial, ferrocarriles y otros medios de transporte en el departamento.

10. Construcción, mantenimiento y administración de aeropuertos públicos departamentales.

(...)

21. Proyectos de infraestructura departamental para el apoyo a la producción.

(...)

29. Empresas públicas departamentales.

(...)

Artículo 302.I. Son competencias exclusivas de los gobiernos municipales autónomos, en su jurisdicción:

(...)

7. Planificar, diseñar, construir, conservar y administrar caminos vecinales en coordinación con los pueblos indígena originario campesinos cuando corresponda.

8. Construcción, mantenimiento y administración de aeropuertos públicos locales.

(...)

18. Transporte urbano, registro de propiedad automotor, ordenamiento y educación vial, administración y control del tránsito urbano.

(...)

21. Proyectos de infraestructura productiva.

(...)

26. Empresas públicas municipales.

(...)

28. Diseñar, construir, equipar y mantener la infraestructura y obras de interés público y bienes de dominio municipal, dentro de su jurisdicción territorial.

(...)

Artículo 304.

I. Las autonomías indígena originario campesinas podrán ejercer las siguientes competencias exclusivas:

(...)