1906/2012

Sintesis de la ratio decidendi

Concede la acción de amparo constitucional por vulneración al derecho a la seguridad social por cuanto el demandado no otorgó el pago oportuno de los subsidios prenatales, natalidad y lactancia en favor de la accionante pese a las reiteradas solicitudes de ésta.

Extracto de la ratio decidendi

FJ. III.5. "...Según se describe en las Conclusiones formuladas en la presente Resolución, consta que la accionante, presta servicios en el SENASAG como secretaria de la Unidad Nacional de Sanidad Vegetal, desde el 14 de agosto de 2009, siendo su última designación en el mismo cargo a partir del 2 de julio de 2011 hasta el 30 de septiembre de 2012. Ahora bien, en el marco de la disposición contenida en el art. 48.VI “…Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad”. Dicha norma, implica la obligación tanto para el Estado a través de sus reparticiones públicas, como para entidades privadas, de mantener en su fuente laboral a la mujer en estado de gestación o al progenitor del gestante, hasta que el niño (a) cumpla un año de edad. En base a dicho mandato constitucional, la accionante, deberá permanecer en su fuente laboral hasta que su hijo, nacido el 27 de octubre de 2011, cumpla un año de edad. Dado que la tutela constitucional invocada por la accionante, se concentra en la falta de pago oportuno de los subsidios prenatales, natalidad y lactancia por su empleador, ahora demandado. Dicho extremo, se constató de la revisión de la documentación remitida a esta jurisdicción, por la que en distintas oportunidades Mery Rojas Carranza, solicitó se cumpla con la prestación de los subsidios que le corresponden. Empero, la institución que representa el demandado, no efectuó la provisión oportuna del subsidio prenatal durante los últimos cinco meses de embarazo de la accionante, privándola del pago mensual en dinero o especie -éste último comprende productos alimenticios- equivalente a un salario mínimo nacional; soslayando, que la finalidad de éste subsidio, durante este lapso, es la de mejorar sus condiciones de vida, a efectos que la madre y el nuevo ser alcancen condiciones óptimas de salud. En el mismo sentido, una vez que se dio el nacimiento del hijo de la accionante, tampoco se hizo efectivo el pago de los subsidios de natalidad y lactancia, que comprenden el pago de un salario mínimo nacional por cada hijo y la entrega de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional, durante los primeros doce meses de vida; pese, a que también fueron reclamados por Mery Rojas Carranza, personalmente y a través del Defensor del Pueblo. En base al razonamiento expresado en el párrafo anterior, la finalidad de estos subsidios, corresponden a precautelar los derechos a la vida, a la salud, y a la seguridad social de la madre y del recién nacido. En esa razón, la excusa del demandado respecto a que la institución a la que representa, argumentando que no cuenta con recursos para hacer efectivo dicho pago y que no se encuentran previstos en el presupuesto de las gestiones 2011 y 2012 y recién se podrán hacer efectivos para el 2013, resulta aberrante, considerando la finalidad por las que el legislador las impuso, siendo su cumplimiento no sólo obligatorio al tenor del art. 48.I de la CPE, sino que además debe ser oportuno. Así mismos, los empleadores del sector público o privado están compelidos a observar de manera efectiva las disposiciones sociales que comprendan, en el caso concreto, asignaciones familiares como la provisión de subsidios a la mujer embarazada y al niño menor a un año de edad. "

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1906/2012

Sucre, 12 de octubre de 2012

SALA PRIMERA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator: Efren Choque Capuma

Acción de amparo constitucional

Expediente: 01607-2012-04-AAC

Departamento: Beni

En revisión la Resolución 007/2012 de 31 de agosto, cursante de fs. 52 a 55, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Mery Rojas Carranza contra Omar Gustavo Tejerina Vertiz, Director Departamental del Servicio Nacional de Sanidad Agropecuaria e Inocuidad Alimentaria (SENASAG).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memorial presentado el 23 de agosto de 2012, cursante de fs. 18 a 22 y subsanada por escrito de 27 de ese mes y año, cursante a fs. 30 y vta., la accionante expuso los siguientes fundamentos:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Desde el 14 de agosto de 2009, presta servicios en el SENASAG y durante la gestión 2011 comunicó de su embarazo a la Encargada Nacional de Recursos Humanos de dicha institución y adjuntó certificado médico de 25 de abril de ese año, extendido por la Caja Petrolera de Salud (CPS); a partir del quinto mes, se generó la obligación de prestación del subsidio de natalidad. Producido el nacimiento de su hijo el 27 de octubre del mismo año, la CPS mediante formulario SEG-12 Cite ATD-70/2011, solicitó al SENASAG se proceda con el pago de subsidio de natalidad en la suma de Bs815 40.- (Ochocientos quince 40/100 bolivianos) y subsidio de lactancia en el mismo monto, en forma mensual desde el mes de noviembre de 2011, hasta octubre de 2012, por haber cumplido con los requisitosexigidos por Afiliaciones, de conformidad al art. 25 del Decreto Supremo (DS) 21637 de 25 de junio de 1987 y el art. 2 del Decreto Supremo (DS) 22749 de 1 de marzo de 1991,,

Empero, el SENASAG no canceló el subsidio prenatal, de natalidad y mucho menos de lactancia, lo que motivó que en diciembre de 2011, presente su queja ante el Defensor del Pueblo, que mediante oficio de 5 de ese mes y año, solicitó al Director Nacional del SENASAG informe al respecto. Recibiendo en respuesta, el reconocimiento de lo adeudado y que no se pagó debido a que sobrepasó lo presupuestado para la gestión 2011 y que sería incluido en el presupuesto del 2012. Ante la falta de pago, en junio de 2012, nuevamente acudió al Defensor del Pueblo y por Comunicación Interna CI-AP-UNAF-310/2012 de 10 de julio, el SENASAG hizo conocer que no dispone de recursos para pagar los subsidios adeudados, pero que se estaría tramitando ante el Ministerio del ramo y que debía tener un “poco más de paciencia”. En el mismo sentido, el 10 de julio de ese año, se le hizo conocer que la institución no cuenta con recursos para atender el pago de los subsidios, pero que se ha previsto que los subsidios familiares sean inscritos en sus estados financieros en cuentas por pagar, hecho que permitirá se cumpla con esa obligación en el presupuesto de la gestión 2013.

Agrega, que el pago de las asignaciones familiares, no puede estar supeditado a su inclusión en el presupuesto anual, en consideración a que las normas sociales son de cumplimiento obligatorio y que el demandado pretende burlar el pago de su derecho a recibir el subsidio prenatal, de natalidad y lactancia. No existiendo medio o recurso legal alguno, que logre de manera inmediata la reparación de su derecho infringido, acudió a esta jurisdicción a efectos de evitar un daño irreparable por la falta de pago y proteger la vida y la salud no sólo de su persona, sino de su hijo. Al efecto, invoca la aplicación de las SSCC 1482/2010-R y 0530/2010-R.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La accionante denuncia como vulnerados sus derechos al pago de asignaciones familiares, a la vida y a la salud de su persona e hijo, citando al efecto el art. 45.III y V de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, disponiendo que la autoridad “recurrida” proceda a cancelar de manera inmediata el subsidio prenatal, de natalidad y lactancia y sea con costas.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantíasCelebrada la audiencia pública el 31 de agosto de 2012, según se tiene del acta cursante de fs. 49 a 51, de obrados, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El abogado de la accionante, ratificó el contenido de la acción y en uso de la réplica manifestó: a) En el “recurso” de amparo, no está permitido el ofrecimiento de testigos, dado que no se trata de un proceso ordinario, debiendo el demandado presentar informe; b) Los derechos a la seguridad social, a percibir los derechos que la ley le otorga tanto a la madre como al hijo, son irrenunciables, por cuanto, no se llegó a ninguna conciliación; c) No acudió a un proceso laboral, debido a que demoraría bastante y lo que se pretende es la protección inmediata al niño a través de la provisión de la lactancia; y, d) Reiteró su petitorio.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Luis Adolfo Caballero Mercado, Jefe Nacional de Asuntos Jurídicos del SENASAG, en representación de Omar Gustavo Tejerina Vertiz, Director General Ejecutivo de la misma institución, presentó informe escrito cursante de fs. 40 a 41vta. y en audiencia lo amplió, expresando: 1) En oficinas del SENASAG, se llevó a cabo una audiencia de conciliación en presencia del concubino de la accionante y un Notario de Fe Pública, donde se acordó la continuidad laboral de la accionante, con el mismo nivel salarial, respetar su condición y equidad de género y se aceptó el pago del subsidio de lactancia que le corresponde por ley a efectuarse cuando se realicen las gestiones administrativas ante el Ministerio de Finanzas; 2) La accionante, reconoció que existe otra vía legal, prevista en el art. 43 inc. b) del Código Procesal de Trabajo (CPT), para conocer y resolver conflictos de asignaciones familiares, considerando que no existió despido alguno y que en unos días el niño cumplirá un año de edad, debiendo la accionante acudir a esa instancia, donde se tienen instrumentos que garantizan la protección oportuna del derecho supuestamente vulnerado, como las medidas precautorias que son de ejecución inmediata; 3) Estando demostrado que la accionante, inició su demanda en la vía administrativa, conciliatoria, se configura la causal de improcedencia prevista en el art. 54 del Código Procesal Constitucional (CPCo); 4) La presente acción no tiene razón de ser, dado que no existió despido y haberse llegado a un acuerdo conciliatorio en el que se estableció el pago para el mes de enero; 5) No existe situación de extrema necesidad, debido a que el padre del niño es Vocal del Tribunal Departamental de Justicia y Mery Rojas Carranza, no fue despedida; 6) Habiendo la accionante acudido a vías administrativas como el Defensor del Pueblo y la Dirección Nacional Administrativa, las SSCC 109/2006-R y 528/2007-R y el “DS 012 de 29 de febrero”, ratifican la ausencia de necesidad inmediata y daño irreparable. Por cuanto, se está quebrantando el principio de subsidiariedad; y, 7) Solicitó se deniegue la tutela invocada.I.2.3. Resolución

Concluida la audiencia, la Sala Penal del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, constituida en Tribunal de garantías, mediante Resolución 007/2012 de 31 de agosto, cursante de fs. 52 a 55, concedió la tutela impetrada y ordenó al representante legal del SENASAG, proceda con: i) El pago de subsidios de prenatalidad, a partir del quinto mes de gestación; de natalidad, equivalente a un salario mínimo nacional; y de lactancia, desde el nacimiento hasta que el niño cumpla un año de edad; y, ii) Sin imposición de costas a la autoridad demandada; con los siguientes fundamentos: a) Si bien, la accionante no acudió previamente a las instancias correspondientes, la Constitución Política del Estado, establece que todos los derechos reconocidos en la misma, son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección. En el caso concreto, la autoridad “recurrida” puso en riesgo la vida y la salud del hijo de la accionante desde el momento que no canceló los subsidios; b) En observancia de la SC 0530/2010-R de 2 de julio, los casos de mujeres embarazadas, no pueden estar supeditados al principio de subsidiariedad, concordante con la SC 1482/2010-R de 4 de octubre, respecto a que del derecho a la seguridad social derivan los derechos a la vida y a la salud; en ese sentido, el art. 8 del Código Niño, Niña y Adolescente (CNNA), establece la prioridad de atención a niños niñas y adolescentes; c) El monto adeudado es de Bs15 784 80.- (Quince mil setecientos ochenta y cuatro 80/100 bolivianos), no negado por el demandado; d) Los arts. 15.V y 46 de la CPE, se materializan en el art. 2 del DS 012 de 19 de febrero de 2009, que reglamenta la estabilidad laboral hasta que el niño cumpla un año de edad y la protección del infante en toda su amplitud, que conlleva la protección a todos sus derechos desde el vientre materno hasta que cumpla un año de edad; y, e) El proceder de la institución, afectó el derecho del menor, dado que se hizo caso omiso de la Constitución Política del Estado, leyes y sentencias constitucionales.

II. CONCLUSIONES

Realizada la revisión y compulsa de los antecedentes, se llega a las siguientes conclusiones:

II.1. Según contratos de trabajo cursantes de fs. 26 a 29 de obrados, Mery Rojas Carranza, presta servicios en el SENASAG como secretaria de la Unidad Nacional Sanidad Vegetal, desde el 14 de agosto de 2009, bajo la modalidad de “Personal Eventual”. Por Memorando SENASAG//DN/APE-82/2011 de 2 de julio, fue designada en el mismo cargo, fijándose como conclusión del contrato el 30 de septiembre de 2012 (fs. 25).

II.2. Mediante nota de 24 de mayo de 2011, Mery Rojas Carranza, hizo conocer a la Encargada Nacional del Área de Personal del SENASAG, su estado de gestación, para lo cual adjuntó Certificado de gestación que acredita dichoextremo (fs. 15 a 16).