1907/2012

Sintesis de la ratio decidendi

Deniega la acción de libertad por subsidiariedad excepcional por cuanto la jurisdicción constitucional no puede pronunciarse sobre la supuesta aprehensión ilegal del accionante puesto que este activo paralelamente la jurisdicción ordinaria.

Extracto de la ratio decidendi

FJ. III.7.1. ·1. De antecedentes es posible evidenciar que el 17 de mayo de 2012, el Fiscal a cargo de la investigación imputó formalmente a los ahora accionantes por la presunta comisión de los delitos de estafa y uso de instrumento falsificado, solicitando la aplicación de detención preventiva contra ambos. En virtud a lo cual, la Jueza cautelar demandada, mediante decreto de 31 de ese mismo mes y año, señaló audiencia a efectos de la consideración de la medida cautelar requerida por el representante del Ministerio Público, para el 31 de julio del mismo año, a horas 10:30, actuado procesal con el que, según lo sostenido por la autoridad jurisdiccional en su informe y no negado por los imputados, se notificó oportunamente a las partes procesales. Posteriormente, el 26 de julio de 2012, casi dos meses después del señalamiento de audiencia, cinco días antes de su celebración, José Luis Moreira Baptista y José Luis Hidalgo Delgadillo, mediante escrito, solicitaron su suspensión alegando que su abogado patrocinante tenía otra audiencia fijada para esa misma fecha; petición que fue rechazada por parte de la Jueza cautelar, en el entendido que la inasistencia del abogado no constituía causal de suspensión de la misma y por tanto, consideró no acreditado el impedimento. Es así que una vez cumplidos el día y hora señalados para el verificativo oral, constatada la inasistencia de los imputados a la misma, la Jueza demandada mediante Resolución de la misma fecha, determinó: a) Declarar a los imputados, rebeldes a la ley; b) Designarles Defensor de Oficio; c) Arraigo; d) Por Secretaría, la emisión de mandamientos de aprehensión en su contra, encomendando su ejecución a cualquier funcionario hábil no impedido del departamento de Cochabamba; e) Que el fiscal asignado al caso realice los actos necesarios para la conservación de todas las actuaciones de los instrumentos o piezas de convicción colectadas en la investigación; y, f) La publicación de la Resolución en cualquier medio de comunicación escrito de circulación nacional para la búsqueda y consiguiente aprehensión de los imputados, “…para ese fin expídase por secretaría el correspondiente edicto…” (sic). A la finalización de la citada audiencia, los imputados, purgando rebeldía, mediante memorial, decidieron comparecer al proceso, justificando su inasistencia nuevamente en su supuesta indefensión, al no contar con su abogado que se encontraba en otra audiencia, pidiendo que se dejen sin efecto las determinaciones asumidas en el reciente actuado procesal y se fije emitida el mismo; mencionando que decretado por la autoridad jurisdiccional emitida en sentido que su inasistencia debe ser justificada en causas graves o legítimo impedimento, tal como prevé el art. 91.II del CPP. Es así, que el 13 de agosto 2012 siguiente se procedió a la elaboración y entrega de los edictos a los querellantes a efectos de su publicación; y el 20 del mismo mes y año, se remitieron los mandamiento de aprehensión al Fiscal de Materia; los que se ejecutaron, conforme afirmaron los accionantes en su memorial de demanda de la presente acción tutelar, el 23 de agosto de 2012, procediendo de inmediato, la autoridad fiscal a trasladarlos ante la Jueza demandada oportunidad en la cual, se llevó a cabo la audiencia para la consideración de las medidas cautelares requeridas por el Ministerio Público; empero, previamente se puso a conocimiento de ambos, que la orden de aprehensión había cumplido con su objetivo, cuál era el de asegurar su presencia a la audiencia, y que por tanto, a partir de ese momento, ambos quedaban en libertad. Luego de ello, y previa participación del representante del Ministerio Público y de la parte querellante, la defensa de los imputados -ahora accionante interpuso “incidente de aprehensión”, observando que la audiencia de medida cautelar era emergencia de una restricción de libertad ilegal, dado que no consta que las publicaciones por edictos con la declaratoria de rebeldía se hubieren realizado antes de procederse al arraigo y a la entrega de los mandamientos de aprehensión; incidente que se resolvió de inmediato mediante Auto motivado, por el cual, la Jueza dispuso su rechazo y prosiguiendo con la audiencia, entre otras medidas, la detención preventiva de José Luis Moreira Baptista y de José Luis Hidalgo Delgadillo. Ahora bien, tanto el rechazo al incidente de actividad procesal defectuosa como la determinación de aplicación de detención preventiva, fueron objeto de apelación incidental por la parte imputada, a través del memorial presentado el 25 de agosto de 2012 ante notario de Fe Publica. A estas alturas del análisis, corresponde identificar claramente que los ahora accionantes, al inicio de la audiencia de consideración de medidas cautelares, interpusieron incidente por actividad procesal defectuosa ante la Jueza cautelar, alegando irregularidades con relación a las fechas de publicación de edictos y la emisión de los mandamientos de aprehensión dispuestos por dicha autoridad; el que mereció Resolución de la misma fecha, por la que se rechazó su pretensión, la cual, fue objeto de apelación incidental, que se encuentra pendiente de resolución. Ahora bien, con relación a ello, se tiene que las pretensiones de los afectados fueron materializadas vía incidental ante la Jueza de la causa, por lo tanto, tal como se señaló en la jurisprudencia constitucional contenida en los Fundamentos Jurídicos precedentes, el trámite de la vía escogida debe ser concluido en sus instancias, haciendo uso de todos los recursos otorgados por la ley; lo que en la especie corresponde a la apelación incidental contra la Resolución de 23 de agosto de 2012; lo que, en los hechos ocurrió; dado que el citado fallo, mereció apelación incidental, pero hasta la fecha no obtuvo resolución. En ese entendido, y siendo que los imputados decidieron presentar su reclamo alegando incidente de actividad procesal defectuosa, este órgano de justicia constitucional se ve impedido de resolver los aspectos demandados con relación a la denuncia sobre las supuestas actuaciones irregulares de la Jueza cautelar a efectos de determinar la aprehensión contra los imputados, porque a la fecha, se encuentran activadas dos vías o mecanismos de defensa de manera simultánea, como son la apelación incidental y la presente acción, lo que determina su denegatoria por subsidiariedad excepcional el recurso tutelar, lo contrario podría provocar una disfunción procesal por duplicidad de fallos."

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1907/2012

Sucre, 12 de octubre de 2012

SALA TERCERA

Magistrada Relatora: Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños

Acción de libertad

Expediente: 01700-2012-04-AL

Departamento: Cochabamba

En revisión la Resolución de 12 de septiembre de 2012, cursante de fs. 98 a 108 vta., pronunciada dentro de la acción de libertad, interpuesta por José Luis Moreira Baptista y José Luis Hidalgo Delgadillo contra Rosario Butrón Vildoso, Jueza Primera de Instrucción en lo Penal del Tribunal Departamental de Justicia; y, Freddy Quiroz, Fiscal de Materia de la División Aduanas, ambos de Cochabamba.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memorial presentado el 11 de septiembre de 2012, cursante de fs. 33 a 39 vta., los accionantes expresan los siguientes fundamentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público a querella de Héctor Víctor Fiorilo Guzmán, Ray Ortiz Retamozo, René Seleme Tapia y Javier Erick Rojas Mendoza, en su contra, por la presunta comisión de los delitos de estafa y uso de instrumento falsificado, el 16 de mayo de 2012, el Fiscal a cargo de la investigación dictó Resolución de imputación formal contra ambos, requiriendo la aplicación de detención preventiva. Solicitud en mérito a la cual, la Jueza Primera de Instrucción en lo Penal del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, señaló audiencia de consideración de la medida cautelar para el 31 de julio de 2012, de la que, los imputados pidieron suspensión bajo el argumento que su abogado tenía otra audiencia programada para ese mismo día; petición que fue rechazada por la citada Jueza.

Posteriormente, al no contar con defensa técnica, por recomendación de su abogado no concurrieron a la audiencia señalada, lo que motivó que la autoridad jurisdiccional pronuncie el Auto de 31 de julio de 2012, declarándolos rebeldes; ante lo cual, en horas posteriores del mismo día, presentaron un escrito, compareciendo al proceso, purgando costas por rebeldía, solicitando que se dejen sin efecto los mandamientos de aprehensión expedidos en su contra e impartiendo que se programe un nuevo verificativo para considerar su situación jurídica; empero, la Jueza cautelar, el 1 de agosto del indicado año, emitió un proveído, indicando que el justificativo era del abogado y no de parte de los imputados; por tanto, negó la pretensión.Agregan que, sin considerar su comparecencia, el 13 de agosto de 2012, la precitada autoridad entregó los mandamientos respectivos, sin previa publicación del Auto de declaratoria de rebeldía, los que se ejecutaron el 23 del mismo mes y año, por parte del Fiscal de Materia, Freddy Quiroz, incurriendo en persecución ilegal; y como efecto de ello, la autoridad jurisdiccional les impuso medida cautelar de detención preventiva a cumplir en el penal de San Antonio de Cochabamba, donde actualmente permanecen. Decisión infundada e ilegal, habida cuenta que, a su criterio, no habrían acreditado domicilio, aspecto que resulta incorrecto y demuestra que dicha autoridad no efectuó una correcta e integral valoración de los documentos presentados por su parte para acreditar dicho extremo.

Contra la Resolución detención preventiva que le impuso, por memorial de 24 de agosto de 2012, formularon recusó de apelación incidental, la que pretendieron presentar en horas de la noche ante el citado Juzgado, pero la Secretaría les negó su recepción, indicándoles que debería presentar ante el juzgado de turno, por lo que sus familiares se dirigieron al Juzgado Sexto de Instrucción en lo Penal, instancia en la que, de igual forma se les negó su interposición, teniendo que retornar al similar Primero, obteniendo la misma respuesta siempre; por lo que, a recomendación del Secretario del Juzgado Sexto, plantearon la citada apelación ante Notario de Fe Pública, autoridad que remitió la misma ante la Jueza Primera de Instrucción; quien mediante proveído de 23 de agosto de 2012 dispuso que con carácter previo, informe la Secretaria de su Despacho, si se negó a recibir el memorial de apelación, asimismo que se notifique al Consejo de la Magistratura para que certifique si los notarios de fe pública están facultados de recibir memoriales, en qué casos y con qué formalidades; y al Secretario del Juzgado Sexto de Instrucción en lo Penal, si hubo rechazo a recepcionar el memorial de apelación, el sábado 25 de agosto de 2012. Actuación que excedió sus funciones porque usurpó las atribuciones conferidas al Tribunal de alzada, cuando por imperio de lo preceptuado por el art. 251 del Código de Procedimiento Penal (CPP), su trabajo se limita a remitir el recurso junto a sus antecedentes ante el Tribunal de apelación en el plazo de veinticuatro horas de interpuesto el recurso, más no le corresponde verificar el cumplimiento de las condiciones de admisibilidad de tiempo y forma de apelación incidental; negándoles de esa forma, la formulación de su recurso, dilatando su consideración de manera indebida, sin tener presente, que por medio este se encuentra, su libertad.

En conocimiento del actuado procesal, por escrito de 29 de agosto de 2012 solicitaron a la autoridad ordinaria que disponga la remisión de su apelación, empero, hasta la fecha de interposición de la presente acción, no respondió a su pedido, ya que lo está supeditando a la presentación de los informes que requirió, y peor aún cuando el Secretario del Juzgado Sexto se encuentra de vacación. Sin embargo de ello, no dio el mismo tratamiento a la apelación formulada por la parte querellante, de la que dispuso su remisión ante el Tribunal Departamental de Justicia.

I.1.2. Derechos y principios supuestamente vulnerados

Los accionantes consideran lesionados sus derechos a la libertad física y de locomoción; y, al debido proceso, así como los principios a la seguridad jurídica, de legalidad, de presunción de inocencia, citando al efecto los arts. 8. II, 22, 23. I y III, 115.II y 116 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitan que se les conceda la tutela, y por consiguiente, se ordene su inmediata libertad, hasta que se produzca el correspondiente saneamiento procesal. Sea con costas, daños y perjuicios a las autoridades demandadas.En audiencia pública celebrada el 12 de septiembre de 2012, en presencia de los accionantes asistidos de su abogado y de la Fiscal de Materia demandada, de los terceros interesados Ray Ortiz Retamozo y René Seleme Tapia; y en ausencia de la Jueza codemandada y de los demás terceros interesados y del representante del Ministerio público; conforme consta en el acta cursante de fs. 94 a 97 vta., se produjeron los siguientes actuados:"I.2.1. Ratificación de la acción

El abogado de los accionantes, en audiencia, ratificó los fundamentos de la denuncia.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Rosario Butrón Vildoso, Jueza Primera de Instrucción en lo Penal del departamento de Cochabamba, a hora demandada, en informe escrito cursante de fs. 91 a 93 refirió lo siguiente: a) Los accionantes solicitaron suspensión de audiencia, acompañando a tal efecto, el señalamiento de otro verificativo que tenía su abogado, petición rechazada en virtud a que los imputados fueron notificados con dicho actuado, dos meses antes; y no obstante que se les hizo conocer oportunamente esta decisión, el día y hora fijados, "brillaron" por su ausencia, pese a que el "supuesto" impedimento era de su abogado y no de ellos; b) Ante dicha incomparecencia injustificada, los declaró rebeldes, conforme previenen los arts. 87 inc. 1) y 89 de Código de Procedimiento Penal (CPP), y a su tiempo, se emitieron los edictos y posteriormente recién se entregaron los mandamientos de arraigo y de aprehensión, como consta en las notas del reverso de cada mandamiento; c) Es evidente que luego se presentaron los imputados, purgando costas, pero no alegaron ni justificaron impedimento alguno relativo a ellos, al contrario, adjuntaron una copia de señalamiento de audiencia que contiene unas sobreposiciones, justo en la fecha y con una serie de argumentaciones que no tenían respaldo probatorio, solicitando que se deje sin efecto la declaratoria de rebeldía; d) Ejecutados los mandamientos por un funcionario público en día y hora hábil, el Fiscal los condujo a su despacho y verbalmente comunicó la situación, efectuándose la audiencia, el 23 de agosto de 2012, en la que previamente se dejó sin efecto la declaratoria de rebeldía, afirmándose expresamente que los imputados a efectos de la audiencia se encontraban en libertad, no obstante ello, plantearon incidente de aprehensión "ilegal", el que se resolvió con carácter previo a la medida cautelar; e) Posteriormente, concurriendo los requisitos que exige la ley, se dictó la Resolución en la que se determinó la medida cautelar de carácter personal, previo análisis objetivo de los peligros procesales, y de manera motivada; f) Contra la decisión asumida, la parte querellante planteó recurso de apelación incidental dentro del plazo de ley, por lo que se dispuso su correspondiente remisión; g) Luego la parte imputada planteó apelación ante Notario de Fe Pública, y para justificar dicha presentación, acudió directamente a los Secretarios tanto de su Despacho, como del Juzgado Sexto, de no haber querido recibir su recurso, comenzando con ese acto su arremetida no sólo contra el personal subalterno, sino también en su contra, ya que al presente, independiente de la presente acción, sentaron denuncia ante la Sala Plena por supuestas irregularidades en la tramitación de la causa; h) Aspectos que no le dieron otra opción que pedir informes a los Secretarios de ambos Juzgados así como al Consejo de la Magistratura, lo que no significó negarle su derecho a impugnar, ya que una vez emitidos los mismos, se procedió a ordenar la remisión de actuados al Tribunal de alzada, sin embargo, los apelantes no proveyeron los recaudos de ley; y , i) Por lo expuesto solicita que se deniegue la tutela impetrada.

A su turno, el Fiscal de Materia codemandado, Freddy Quiroz, en audiencia, de manera oral informó lo siguiente: 1) Se limitó a dar cumplimiento a una orden de aprehensión como emergencia de una declaratoria de rebeldía, emanada por autoridad competente, procediéndose a la privación de libertad de los imputados, para que sean conducidos ante su presencia; 2) Se llevó a cabo laaudiencia de medidas cautelares que derivó en la aplicación de detención preventiva contra los ahora accionantes, la que se consideró de manera objetiva; y, 3) No se conculcó ningún derecho y ni garantía de los imputados.

I.2.3. Intervención de los terceros interesados

En audiencia, los terceros interesados se adhirieron al informe de la Jueza cautelar y por su parte afirmaron que: i) El 31 de julio de 2012 se declaró la rebeldía de los imputados, quienes presentaron memorial de comparecencia, pidiendo que se dejen sin efecto las medidas cautelares, lo que se observó por parte de la Jueza de la causa, habiendo transcurrido veintidós días hasta la audiencia, y la defensa no acreditó su impedimento; ii) Se cumplió con la publicación de los edictos, no hubo indefensión, se pidió mandamiento de aprehensión el 13 de agosto del citado año, el que recién se ejecutó; iii) Se debe tomar en cuenta lo establecido en la SC “115/2010” sobre la subsidiariedad en la acción de libertad; y, iv) Solicitan finalmente que se deniegue la tutela.

I.2.4. Resolución

Mediante Resolución de 12 de septiembre de 2012, cursante de fs. 98 a 108 vta., la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, “otorgar” en parte la tutela, disponiendo que en el día, la Jueza demandada remita los antecedentes procesales pertinentes y el recurso de apelación interpuesto por los imputados contra la Resolución de 23 de agosto del referido año, ante el Tribunal de alzada, con imposición de daños y perjuicios, averiguables en ejecución; bajo los siguientes argumentos: a) La Jueza cautelar no tuvo en cuenta que la primera parte del art. 91 del CPP permite suspender la emisión de una orden de aprehensión, por la sola comparecencia del imputado al proceso, debido a que con ello, cesa el motivo por el que se ordenó que se expida el mandamiento de aprehensión, por cuanto, éste tiene como única finalidad el de conducir al imputado ante la autoridad competente; y, a pesar de haber comparecido los imputados el mismo día que se declaró su rebeldía, se dispuso la emisión de los mandamientos y éstos fueron ejecutados el 23 de agosto de 2012; b) Dichas circunstancias fueron reclamadas por la defensa en la audiencia llevada a cabo el 23 de agosto de 2012, mediante la interposición de incidente de actividad procesal defectuosa por parte de los imputados; el que mereció resolución judicial apelable conforme a las SSCC 1051/2010-R y 1008-2010-R, lo que se interpuso por los imputados; c) Se encuentra pendiente el recurso de apelación, lo que impide acudir simultáneamente a la jurisdicción constitucional; d) El trámite del recurso de apelación no requiere ninguna formalidad, siendo suficiente incluso que el imputado lo haga de manera verbal en la misma audiencia en la que se emitió la resolución de imposición de medidas cautelares, debido a que la expresión de agravios se la puede hacer verbalmente; correspondiendo al juez ordenar la inmediata remisión de los actuados pertinentes ante el Tribunal de alzada, sin exigir ningún presupuesto formal o de fondo; e) No correspondió condicionar el trámite del recurso de apelación incidental a la presentación de informes, por cuanto, la admisibilidad del recurso y la verificación del cumplimiento del plazo previsto para su interposición, está a cargo del Tribunal de alzada; y, f) No es atendible responsabilizar a los imputados por la no provisión de los recaudos necesarios, cuando recién se los notificó con la Resolución de 11 de septiembre de ese año, después de haberse planteado la presente acción.

II. CONCLUSIONES

Del análisis y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establecen las siguientes conclusiones:

II.1. Dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público a querella de Héctor VictorFiorilo Guzmán, Ray Gerónimo Ortiz Retamoso y René Seleme Tapia por la presunta comisión de los delitos de estafa y uso de instrumento falsificado, mediante requerimiento presentado el 17 de mayo de 2012 ante la Jueza Primera de Instrucción en lo Penal del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, el Fiscal de Materia, Adalid Vásquez Rojas, presentó imputación formal contra José Luis Moreira Baptista y José Luis Hidalgo Delgadillo, solicitando la aplicación de detención preventiva en su contra (fs. 2 a 5).

II.2. En virtud a lo anterior, la Jueza ahora demandada, Rosario Butrón Vildoso, mediante decreto de 31 de mayo de 2012, señaló audiencia a efectos de la consideración de medidas cautelares para el 31 de julio de 2012 a horas 10:30 (fs. 6); de la que, ambos imputados, mediante escrito presentado el 26 de julio de 2012, solicitaron su suspensión y nuevo señalamiento, bajo el argumento que su abogado patrocinante tenía otra audiencia fijada para el mismo día (fs. 7). Petición rechazada por la autoridad jurisdiccional, mediante decreto de 27 del mismo mes y año, señalando no estar acreditado el impedimento (fs. 7 vta.).

II.3. El 31 de julio de 2012, se instaló la audiencia para considerar la aplicación de medidas cautelares, y verificada la incomparecencia de los imputados y de su abogado defensor (fs. 16 y vta.) la Jueza de la causa, mediante Resolución de la misma fecha, declaró a los mismos, rebeldes a la ley, disponiendo la emisión de mandamientos de aprehensión en su contra y la publicación de ese fallo en cualquier medio de comunicación escrito de circulación nacional (fs. 17).

II.4. Por memorial presentado el 31 mes y año a horas 11:46, ante la Jueza cautelar, los imputados, purgando rebeldía, comparecieron al proceso penal, justificando su ausencia a la audiencia señalada indicando que su abogado se encontraba en otra audiencia, alegando indefensión, pidiendo en consecuencia que deje sin efecto la orden de aprehensión dispuesta en su contra (fs. 10); resuelto por decreto de 1 de agosto del mismo año, en sentido que debería prestarse observancia a lo dispuesto por el art. 91.II del CPP, debiendo justificar el grave y legítimo impedimento (fs. 11).

II.5. El 13 de agosto de 2012, se procedió a la elaboración y entrega de los edictos (fs. 18 a 19; y, 22 vta. y 23 vta.), y se libraron los mandamientos de arraigo y de aprehensión contra los ahora accionantes (fs. 20 a 21), los que se hicieron entrega al Fiscal asignado a la investigación el 20 de ese mismo mes y año (fs. 20 vta. y 21 vta.). Los que se ejecutaron el 23 siguiente (fs. 24).

II.6. Una vez conducidos los aprehendidos ante la Jueza cautelar, el 23 de agosto de 2012 a horas 15:03, se llevó a cabo la audiencia para considerar la aplicación de medidas cautelares, en la cual, se dejó sin efecto la declaratoria de rebeldía determinada por Auto de 31 de julio del citado año, así como todas las demás medidas impuestas; y en consecuencia “la audiencia prosigue estando ya en libertad los imputados” (sic); en la cual, un nuevo abogado de la defensa planteó incidente de aprehensión ilegal (fs. 63), rechazado por Resolución de la misma fecha (fs. 65 y vta.); ordenando a continuación la aplicación de detención preventiva, a través de Resolución de la misma fecha (fs. 66 a 69 vta.). Fallo este último contra el cual, los querellantes interpusieron apelación incidental (fs. 70 a 71 vta.), en virtud a lo cual, la Jueza Primera de Instrucción en lo Penal, mediante decreto de 28 de agosto del referido año dispuso su remisión ante la Sala Penal de turno (fs. 72).

II.7. Mediante memorial presentado el 25 de agosto de 2012, ante Notaria de Fe Pública de Primera Clase, los imputados plantearon apelación incidental contra la determinación asumida en la audiencia de 23 de agosto de 2012, ante la supuesta negación de recepción del mismo por parte de los Actuarios del Juzgado Primero y Sexto de Instrucción en lo Penal. Escrito que fue presentado el 28 de siguiente, por la Notaria que recepcionó el mismo, lo presentó ante la Jueza Primera de Instrucción en lo Penal (fs. 74 a 75 vta.).II.8. Por proveído de 10 de septiembre de 2012, la Jueza cautelar, dispuso la remisión de la apelación incidental presentada por los ahora accionantes ante el Tribunal de alzada (fs. 77).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Los accionantes alegan que las autoridades demandadas lesionaron sus derechos a la libertad física y de locomoción y al debido proceso, así como los principios a la seguridad jurídica, de legalidad, de presunción de inocencia, habida cuenta que dentro del proceso penal seguido en su contra por la presunta comisión de los delitos de estafa y uso de instrumento falsificado, la Jueza demandada, los declaró rebeldes y dispuso la emisión de mandamientos de aprehensión y arraigo sin antes emitir el edicto; no obstante que, previo a la celebración de la audiencia en la que se asumió dicha determinación, solicitó su suspensión bajo el argumento que su abogado tenía otra audiencia fijado para ese día, justificativo que no se atendió; para luego provocar su aprehensión y conducirlos a su presencia, lo que una vez ocurrido, se determinó su detención preventiva, la que fue objeto de apelación incidental, recurso que no se remitió hasta la fecha de interposición de la presente acción.

Respecto a la Fiscal codemandada, alega que incurrió en persecución ilegal por ejecutar el mandamiento emitido por la autoridad jurisdiccional fuera de las permisiones legales. En consecuencia, en revisión de la Resolución dictada por el Tribunal de garantías, corresponde dilucidar si tales extremos son evidentes y si constituyen persecución, aprehensión, procesamiento o apresamiento indebidos o ilegales, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Aprehensiones y detenciones preventivas

Previo al análisis del caso concreto, es preciso realizar algunas consideraciones de orden constitucional, dado que si bien anteriormente se desarrolló la línea jurisprudencial establecida por el Tribunal Constitucional respecto al procedimiento establecido para las denuncias sobre supuestas aprehensiones ilegales; así como se explicó que el Juez cautelar es la autoridad a cargo del control jurisdiccional de la etapa preparatoria y que las resoluciones que dispongan, modifiquen o rechacen medidas cautelares, pronunciadas por éste, admiten recurso de apelación incidental, conforme dispone el art. 251 del CPP.

No obstante ello, se debe aclarar lo que ocurre en aquellos casos en los cuales, los afectados se encuentran privados de libertad como consecuencia de una aprehensión que consideran ilegal y acuden con su reclamo ante el Juez cautelar; y a la par, el Ministerio Público presenta imputación formal solicitando la aplicación de alguna medida cautelar.

En estos casos, al Juez de instrucción le corresponderá conocer y resolver las denuncias de aprehensión ilegal previo a atender la imputación formal y resolver la medida cautelar; por tanto, en la audiencia señalada al efecto, deberá en primer término, emitir una resolución debidamente fundamentada respecto a las denuncias de aprehensión ilegal, determinando si ésta se enmarcó dentro de los límites de la legalidad o la ilegalidad antes de pronunciarse sobre la aplicación de alguna medida cautelar, dado que a dicha autoridad no le está permitido convalidar los actos que vulneraron derechos; al contrario, tiene el deber de pronunciarse sobre la legalidad de los mismos; y a continuación, una vez resuelta la lesión alegada con relación a la aprehensión, corresponderá recién someter a su conocimiento, la consideración de la imputación formal y consecuente aplicación de la medida cautelar, si corresponde. Así la SC 0597/2004-R de 17 de junio, reiterada, entre otras, por la SC 0651/2010-R de 19 de julio, afirmó lo siguiente: “...al Juez no le está permitido convalidar los actos en los que se vulneraron esos derechos; al contrario, tiene el deber, impuesto por la norma antes transcrita, de pronunciarse sobre la legalidad de los mismos; por consiguiente, frente a una presunta aprehensión ilegal, le corresponde al Juez cautelar, conforme lo establece elart. 54 inc. 1) del CPP, controlar la investigación y, en consecuencia, proteger los derechos y garantías en la etapa investigativa; por lo que, frente a una petición efectuada por el imputado, en sentido de que se pronuncie sobre la legalidad de su detención, el juez está impedido, antes de pronunciar la resolución sobre cualquier medida cautelar, a analizar los siguientes aspectos:

1) Legalidad formal de la aprehensión.- Es decir, deberá evaluar si se observaron los presupuestos constitucionales y legales para la aprehensión, consistentes en: a) orden escrita emanada de autoridad competente -salvo caso de flagrancia-; b) adopción de la medida en base a las formalidades legales (aprehensión en caso de desobediencia a la citación prevista en el art. 224 del CPP o resolución debidamente fundamentada si se trata de la atribución conferida al fiscal de acuerdo al art. 226); c) el cumplimiento del término previsto por ley para remitir al aprehendido ante autoridad judicial (art. 226). Si después del análisis formal realizado por el juzgador, se concluye que se observaron las normas para la aprehensión del imputado, el juez deberá examinar la legalidad material de la aprehensión.

2) Legalidad material de la aprehensión.- Cuando el fiscal aprehendió directamente al imputado, haciendo uso de la facultad prevista en el art. 226 del CPP, el juez deberá evaluar los siguientes aspectos: a) la existencia de suficientes indicios para sostener la autoría del imputado en el momento de la aprehensión; b) si el delito imputado tiene una pena privativa de libertad cuyo mínimo legal es igual o superior a dos años y; c) si existieron los elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado podía ocultarse, fugarse o ausentarse del lugar u obstaculizar la averiguación de la verdad (art. 226 del CPP).

Si del análisis efectuado, el juzgador concluye que tanto el aspecto formal como material fue observado al momento de la aprehensión, determinará la legalidad de la aprehensión y, con los elementos de convicción existentes, pronunciará la Resolución mediante la cual aplicará la medida cautelar pertinente, si es el caso, ajustada a lo previsto por el art. 233 del CPP, definiendo la situación jurídica del imputado.

Si al contrario, del análisis efectuado por el juez cautelar, se concluye que no se observaron las formalidades o existió infracción a la legalidad material en la aprehensión ordenada, el juez anulará la actuación realizada con violación a las normas constitucionales y legales, y pronunciará la resolución de medidas cautelares, en base a los elementos de convicción existentes, que no hubiesen sido obtenidos en infracción a los derechos y garantías del imputado, a consecuencia del acto ilegal declarado nulo...."

De ello, se colige que si el juzgador declara la ilegalidad -material o formal- de la aprehensión no está obligado a disponer llanamente la libertad del imputado, dado que previo a ello, deberá culminar con el actuado al que se convocó, cumpliendo con su finalidad; como es la audiencia de medida cautelar, en la que compulsará los elementos de convicción aportados a efectos de establecer la aplicación o no de la detención preventiva o en su caso de una sustitutiva, realizando una valoración integral de los presupuestos establecidos en los arts. 233, 234 y 235 del CPP, dado que la aprehensión ilegal no constituye óbice ni impedimento para realizar el análisis posterior, y tampoco convierte a la decisión posterior en ilegal porque no guarda necesariamente una relación directa con la misma.

En todo caso, si se verifica la ilegalidad de la aprehensión, conllevará la aplicación de responsabilidades para quien corresponda; empero, una eventual decisión posterior de ejecución de una medida cautelar, modifica completamente las razones de su privación de libertad, habida cuenta que el afectado, a partir de ese momento procesal, vería mermado su derecho a la libertad en virtud a otros motivos.En este mismo sentido, la SC 0035/2012-R 19 de abril, determinó que cuando el Tribunal de la acción de libertad determina que existió una aprehensión ilegal, y el imputado se encuentra privado de su libertad como resultado de una detención preventiva impuesta por la autoridad jurisdiccional, no podrá disponer su libertad sólo porque su aprehensión inicial fue ilegal, ya que dicha aprehensión no guarda una relación directa con la detención preventiva: “...dado que una medida de coerción personal se la aplica en función a una valoración integral de varios presupuestos determinados en los arts. 233, 234 y 235 del CPP, de ahí que la sola aprehensión ilegal no determina en forma automática que la detención preventiva también sea ilegal y que por dicha razón se deba disponer la libertad y dejar sin efecto la medida cautelar. La ilegalidad de una aprehensión tiene sus propios efectos y determinación de responsabilidad para reparársela, por su parte, la detención preventiva tiene también su propio procedimiento y recursos de impugnación, pues responde a otros presupuestos y elementos distintos a los de la aprehensión...”.

III.2. Denuncias sobre aprehensiones ilegales ante el juez cautelar como controlador de la etapa preparatoria e interposición de actividad procesal defectuosa

Tal como se señaló en el Fundamento Jurídico anterior, el juez cautelar constituye la autoridad jurisdiccional bajo quien se encuentra el control del desenvolvimiento de los actos de investigación que realizan tanto fiscales como funcionarios policiales, desde el primer acto del proceso hasta la conclusión de la etapa preparatoria; conforme a las previsiones contenidas en el art. 54 inc. 1) concordante con el 279, ambas del CPP, normas que le otorgan la facultad para disponer lo que fuere de ley a efectos de restituir derechos transgredidos en caso de constatarse vulneraciones.

En este sentido, la SC 0865/2003-R de 25 de junio, reiterada entre otras, por las SSCC 0507/2010-R y 0856/2010-R, señaló lo siguiente: “Conforme a los arts. 54 inc. 1) y 279 CPP, el Juez de Instrucción tiene la atribución de ejercer control jurisdiccional durante el desarrollo de la investigación respecto a la Fiscalía y a la Policía Nacional, por tal razón, la misma norma legal en sus arts. 289 y 298 in fine obliga al fiscal a dar aviso al juez cautelar sobre el inicio de la investigación dentro de las veinticuatro horas de iniciada la misma; pues es la autoridad judicial encargada de precautelar que la fase de la investigación se desarrolle en correspondencia con el sistema de garantías reconocido por la Constitución Política del Estado, las Convenciones y Tratados Internacionales vigentes y las normas del Código de Procedimiento Penal; por ello, toda persona involucrada en una investigación que considere la existencia de una acción u omisión que vulnera sus derechos y garantías, entre las cuales el derecho a la libertad debe acudir ante esa autoridad”.

Conforme a dicho entendimiento, quienes se encuentren bajo control jurisdiccional y se crean afectados en sus derechos a la libertad física y/o libertad de locomoción, podrán acudir ante el Juez cautelar a cargo de la etapa preparatoria, activando su reclamo directamente en la misma audiencia de consideración de medidas cautelares, o si prefieren, con anterioridad a ella, a objeto de obtener una resolución, previo a la determinación de su situación jurídica, exclusivamente con relación a la aprehensión supuestamente ilegal, autoridad que en ejercicio de la atribución conferida por los citados arts. 54 inc. 1) y 279 del CPP, deberá atender previamente a dicho reclamo mediante una resolución debidamente motivada; y, si pese a ello, los afectados consideran que no fueron reparados en sus derechos fundamentales y/o garantías constitucionales, entonces corresponderá activar directamente la presente acción, como medio idóneo expedito para determinar la legalidad formal y material de la aprehensión.

Lo explicado precedentemente, se reitera, no implica que ni la autoridad jurisdiccional a tiempo de resolver el reclamo ni este Tribunal estén obligados a disponer la libertad de los imputados, en caso de detectar ilegalidades en la aprehensión, cuando los mismos modificaron su situación jurídica.como consecuencia de la determinación asumida por el juez de instrucción en la audiencia de consideración de medidas cautelares, en la que pudieron imponer detención preventiva y otras medidas sustitutivas, ello en razón a que su privación de libertad no es consecuencia de la aprehensión, sino responde a otros motivos, como son, el establecimiento de las medidas cautelares pertinentes; lo que no excluye la posibilidad de establecer responsabilidades específicas para las autoridades que se apartaron de las normas jurídicas a tiempo de desempeñar sus funciones.

Sin embargo de lo manifestado, existe otra vía para reclamar una aprehensión considerada ilegal; y, es la activación del incidente de actividad procesal defectuosa ante el Juez de la causa, desarrollado por la jurisprudencia constitucional, específicamente en la SC 0522/2005-R de 12 de mayo, en la que se determinó que: “…la corrección de la actividad procesal defectuosa dentro de los procesos penales puede hacerse por la vía incidental ante el juez cautelar en la etapa preparatoria o ante el Juez o Tribunal de Sentencia en el juicio oral, y, en su caso, a través del recurso de apelación restringida, recursos que deberán ser interpuestos con carácter previo, puesto que sólo ante el agotamiento de los mismos la jurisdicción constitucional, a través del amparo, quedará abierta para el análisis y consideración de los actos u omisiones que impliquen lesión de los derechos y garantías constitucionales”.

Cabe precisar que, en caso de activarse este tipo de incidente, impugnando una aprehensión supuestamente ilegal, dicho trámite debe ser concluido en todas sus instancias, y cuando se hubiere obtenido una resolución final, si aún se constatan vulneraciones al derecho a la libertad o de locomoción no reparadas, entonces corresponderá recién acudir a la jurisdicción constitucional mediante el presente mecanismo de defensa.

Con relación a los medios de impugnación contra las resoluciones que resuelven denuncias de actividad procesal defectuosa, el extinto Tribunal Constitucional, de inicio comprendió a través de la SC 1083/2006-R de 30 de octubre, que era inadmisible el recurso de apelación incidental contra las resoluciones que resolvían incidentes sobre actividad procesal defectuosa; sosteniendo lo siguiente: “…la resolución que resuelve un incidente de nulidad por supuestos defectos no es recurrible en apelación incidental, entendimiento que se sustenta en lo previsto en el art. 394 del CPP, toda vez que el orden jurídico procesal penal vigente ha establecido en forma expresa cuáles son las resoluciones apelables a través del recurso de apelación incidental, entre las que no se encuentra la que rechaza o concede el incidente por defecto absoluto”. Dicha Sentencia Constitucional, señalaba que: “…solamente puede recurrirse en materia penal, de las resoluciones que están expresamente señaladas en la ley, así el art. 403 del CPP, establece las resoluciones que pueden ser objeto de apelación incidental, entre las que no se encuentra la que rechaza el incidente de defecto absoluto”.

Posteriormente, en consideración a que la interpretación asumida en las SSCC 1083/2006-R y 0721/2007-R, entre otras, era restrictiva en desmedro de las normas constitucionales y del bloque de constitucionalidad, como ser el derecho a la impugnación previsto en el art. 180.II de la CPE y el derecho a recurrir ante un tribunal superior en el art. 8 de la CADH, el Tribunal Constitucional en la SC 0636/2010-R de 19 de julio, superó dicha línea jurisprudencial, y a partir de su pronunciamiento, entendió que la resolución que resuelve un incidente por actividad procesal defectuosa, en una interpretación extensiva del art. 403. inc. 2) del CPP, es recurrible en apelación incidental en la etapa preparatoria y a través de la apelación restringida en la fase del juicio oral, afirmando lo siguiente: “El derecho a recurrir se halla establecido en el art. 394 del CPP, adicionando las dos limitaciones que lo caracteriza, una objetiva y otra subjetiva. Por la primera, no todas las resoluciones son recurribles, sino aquellas ‘en los casos expresamente establecidos…’. Por la segunda el derecho a recurrir corresponderá a quien le sea expresamente permitido por Ley, incluida la víctima aunque no se hubiera constituido en querellante”. No obstante lo anotado, en relación a la primera cabe precisar que el art. 8 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, más conocida como'Pacto de San José de Costa Rica', lo incluye como un derecho fundamental, que ahora es recogido por la Constitución Política del Estado vigente en su art. 180.II que señala: 'Se garantiza el principio de impugnación en los procesos judiciales', de donde se deduce que la limitación objetiva a su vez no es absoluta.

De otro lado el Capítulo IV del Título I del Libro Primero de la Segunda Parte del Código de Procedimiento Penal, tiene como nomen juris Excepciones e incidentes, cuyo procedimiento se rige por el art. 314 y ss. del CPP, precisando: 'Las excepciones y las peticiones o planteamientos de las partes ..., por ello dentro un sentido amplio de interpretación de las normas analizadas, encontramos en el art. 403 inc. 2) del mismo cuerpo legal, el derecho a impugnar resoluciones que resuelvan incidentes al incluirse su trámite dentro de las excepciones e incidentes, dado que sujetarnos a la enunciación que hace dicho precepto, correspondería a una interpretación restrictiva en desmedro de una norma internacional y de la propia Constitución. Este razonamiento implica un cambio de la línea asumida al respecto por las SSCC 0731/2005-R, 0265/2006-R, 0537/2006-R y 0721/2007-R, entre otras”.

Razonamiento corroborado por la SC 1523/2011-R de 11 de octubre, que concluyó lo siguiente: '“...si los incidentes y excepciones tienen similar significado, por cuanto ambas son cuestiones accesorias que se interponen dentro del proceso o con motivo de él, se llega a la conclusión de que también pueden ser objeto de apelación, un entendimiento contrario sería coartar al litigante de los medios de impugnación que actualmente se encuentra reconocido como principio fundamental en el art. 180.II de la actual Constitución Política del Estado, cuando señala que: 'Se garantiza el principio de impugnación en los procesos judiciales', garantía que no solo puede circunscribirse a algunos actos del Juez, sino a todos sus actos, sea en materia civil, penal, familiar y otros; lo contrario significaría, dejar indefenso al litigante frente a un eventual abuso y exceso de los jueces.

En suma si bien el art. 403 del CPP, no incluye en su enumeración a los incidentes, dado que su tramitación es la misma de las excepciones, en virtud al derecho de impugnación conforme lo anotado, es posible tal cual fijo la jurisprudencia constitucional plantear recurso de apelación respecto de los incidentes”.

De lo anterior es posible concluir, que ante el rechazo de un incidente de actividad procesal defectuosa interpuesto durante la etapa preparatoria, corresponderá a los litigantes, por mandato constitucional, en uso de su derecho a impugnación, interponer apelación incidental; y sólo en caso de no obtener una resolución que atienda favorablemente a su solicitud, entonces recién quedará expedita la vía de la presente acción. Así la SCP 0639/2012 de 23 de julio, afirmó: '“...en consecuencia asumiendo la interpretación amplia de los alcances del art. 403 del CPP desarrollado por la jurisprudencia glosada, concluimos que toda resolución de carácter incidental pronunciada en la etapa preparatoria del proceso penal, es susceptible de impugnación mediante el recurso de apelación incidental previsto en la norma adjetiva penal antes citada”.