1919/2013

Sintesis de la ratio decidendi

Deniega la acción del libertad en aplicación del principio de subsidiariedad excepcional, por cuanto las presuntas irregularidades cometidas por el fiscal demandado referidas a que emitió un solo mandamiento de allanamiento para seis inmuebles, sin considerar que debió haber expedido uno para cada uno, debieron ser denunciadas ante el juez cautelar. Del mismo modo, debieron formular recurso de apelación contra la resolución que dispuso su detención preventiva.

Extracto de la ratio decidendi

FJ.III.3. "En el presente caso, los accionantes denuncian que el Juez demandado a requerimiento fiscal emitió un solo mandamiento de allanamiento para seis inmuebles, sin considerar que debió haber expedido uno para cada uno, además de no haberse señalado los nombres de las personas que se encontrarían en el lugar; en ese entendido, cuando se procedió al actuado procesal señalado, fueron aprehendidos Gregorio Nina Cruz y Bertha Condori Llusco de Nina, por habérseles encontrado en uno de los inmuebles en posesión de sustancias controladas; en consecuencia, la Fiscal de Materia mediante imputación formal solicitó al Juez Primero de Instrucción en lo Penal de El Alto, audiencia de consideración de aplicación de medidas cautelares de carácter personal, por lo que la señalada autoridad pronunció la Resolución 351/2012 de 10 de septiembre, disponiendo su detención preventiva por considerar que concurrirían los riesgos procesales establecidos en los arts. 234 num. 1, 2, 4, 9 y 11 y 235 num. 1, 2 y 4 del CPP; sin embargo, consideran que el Juez ahora demandado actuó de manera ultra petita, porque incorporó a la solicitud del Ministerio Público, los riesgos procesales establecidos en los arts. 234 num. 9 y 11, y 235 num. 1 y 4 del Código adjetivo penal, actos que a criterio de los accionantes, causarían un indebido procesamiento. Asimismo, en reiteradas oportunidades los accionantes solicitaron audiencia de consideración de cesación a su detención preventiva, siendo rechazadas las mismas por la autoridad demandada, mediante Resoluciones 138/2013 y 142/2013 de 19 y 21 de marzo respectivamente, 168/2013 de 5 de abril y 249/2013 de 7 de mayo, incorporando en éste último fallo, el riesgo procesal establecido en el art. 234 num. 10 del CPP; además, no se consideró que los accionantes son cónyuges y que en su criterio debió aplicarse una medida más favorable a uno de ellos, toda vez que sus hijos menores de edad se encuentran desamparados. Conforme el desarrollo efectuado en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se establece que, la acción de libertad se constituye en un mecanismo tutelar de carácter extraordinario por cuanto no se puede pretender desnaturalizar su esencia y finalidad, por lo que se debe evitar que se convierta en un medio alternativo o paralelo que provoque confrontación jurídica con la jurisdicción ordinaria; en consecuencia, al existir mecanismos procesales específicos de defensa en la jurisdicción ordinaria como es la apelación incidental, como medio de impugnación idóneo y eficaz que busca corregir o enmendar errores o arbitrariedades cometidas por las autoridades judiciales, los accionantes debieron interponer la misma y no acudir directamente a la jurisdicción constitucional, cuando tenían la oportunidad de impugnar la Resolución 249/2013".

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1919/2013

Sucre, 4 de noviembre de 2013

SALA SEGUNDA

Magistrada Relatora: Dra. Soraida Rosario Chávez Chire

Acción de libertad

Expediente: 04133-2013-09-AL

Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 13/2013 de 19 de junio, cursante de fs. 143 a 151, pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Gregorio Nina Cruz y Bertha Condori Llusco de Nina contra Enrique Morales Díaz, Juez Primero de Instrucción en lo Penal de El Alto del departamento de La Paz.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 18 de junio de 2013, cursante de fs. 132 a 135 vta., los accionantes exponen los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 8 de septiembre de 2012, Ana María Bakovic Morales y Betcy Padilla, Fiscales de Materia, y efectivos policiales de la Fuerza Especial de Lucha Contra el Narcotráfico (FELCN), procedieron al allanamiento de tres inmuebles: El primero, a horas 14:30, de propiedad de Teodoro Mamani Mamani, ubicado en la calle Kollasuyo 8005 entre av. Manco Kápac y Antisuyo de El Alto, donde no se encontraron "indicios relacionados con la ley 1008" (sic).

El segundo, a horas 15:00, ubicado en la zona San Felipe de Seke, calle Charcas entre la av. Choquehuallpa y prolongación Pista, de propiedad de Gregorio Nina Cruz, quien a momento del allanamiento se encontraba en el lugar con otras personas, que serían sus familiares, además de cuatro menores de edad, hallándose en uno de los ambientes un cajón de madera que contenía una sustancia de color blancuzca a la que se le practicó una prueba de narco test, resultando ser cocaína; asimismo, Bertha Condori Llusco de Nina llevaba consigo dos paquetes con sustancias controladas, $us27 000.- (veintisiete mil dólares estadounidenses) y un celular; por otro lado, de la requisa realizada a Gregorio Nina Cruz se encontró un celular y por último, dentro del vehículo que se estaba en el lugar se halló una bolsa nylon con dos folders con documentos; por lo que, se dispuso su aprehensión y el secuestro de todos los objetos hallados en el allanamiento. Por último, se inspeccionó el inmueble ubicado en la zona Villa Yunguyo, av. 7 de octubre 3534, de propiedad del accionante, donde se halló un paquete con una sustancia sólida que sometida a la prueba de campo dio como resultado positivo para cocaína, varios envases con residuos de la mencionada sustancia y tres paquetes de forma esférica con la misma sustancia; asimismo, se halló una granada de gas lacrimógeno (material explosivo), que no estaba certificado y que se presume no contaría con autorización. De esa manera, y en presencia de sus abogados, Gregorio Nina Cruz y Bertha Condori Llusco de Nina fueron trasladados a las dependencias de la FELCN, instancia que presentó imputación el 9 de septiembre de 2012 y el Juez Primero de Instrucción en lo Penal dispuso medidas cautelares de detención preventiva en el penal de San Pedro de La Paz.allanaron tres inmuebles más concluyendo con la orden de allanamiento aproximadamente a horas 19:00.

Posteriormente, fueron imputados y remitidos ante el Juez Primero de Instrucción en lo Penal de El Alto del departamento de La Paz, quien mediante Resolución 351/2012 de 10 de septiembre, dispuso la detención preventiva de ambos, por considerar que concurrirían los riesgos procesales establecidos en los arts. 234 num. 1, 2, 4, 9 y 11; y, 235 num. 1, 2 y 4 del Código de Procedimiento Penal (CPP), sin tomar en cuenta las reglas de la sana crítica para la aplicación de medidas cautelares.

Refieren que, desde el momento de su detención se vulneró su derecho al debido proceso, toda vez que el Juez demandado, debió emitir mandamientos de allanamiento para cada uno de los inmuebles y señalar los nombres de las personas a ser requisadas conforme lo estableció la SC 1493/2002-R de 6 de diciembre; asimismo, consideran que dichos mandamientos, deberían de haber estado fundamentados conforme prevé el art. 123 del CPP y la SC 1420/2002 de “6 de septiembre”.

Agregan que, el Juez de la causa, en la aplicación de medidas cautelares actuó de manera ultra petita, porque incorporó a la solicitud del Ministerio Público, los riesgos procesales establecidos en los arts. 234 num. 9 y 11; y, 235 num. 1 y 4 del CPP, lesionando el principio de objetividad y certeza. Del mismo modo, señalan que la autoridad demandada dictó las Resoluciones 138/2013 y 142/2013 de 19 y 21 de marzo, 168/2013 de 5 de abril y 249/2013 de 5 de mayo, por las que rechazó la solicitud de cesación a la detención preventiva de los accionantes, incorporando en el último fallo el riesgo procesal establecido en el art. 234 num. 10 del CPP, vulnerando el principio de preclusión, debido proceso y contradicción. Asimismo, se lesionó el principio de incomunicabilidad establecido en el art. 24 del Código Penal (CP), pues la autoridad demandada utilizó el término de flagrancia tanto en su resolución de aplicación de medidas cautelares como las de rechazo, sin considerar que uno de los imputados fue encontrado en posesión de sustancias controladas y mientras que el otro no; además, que Gregorio Nina Cruz, en ningún momento opuso resistencia, más bien coadyuvó en los allanamientos, señalando que el art. 124 del CPP, establece que los Autos interlocutorios deben contar con una debida fundamentación “...MAS AUN CUANDO AMBOS CO IMPUTADOS SOMOS ESPOSOS...” (sic), y que de acuerdo a la jurisprudencia se debe aplicar una medida más favorable a uno de ellos, toda vez que, la familia es un pilar fundamental, por lo que interponen acción de libertad en virtud del art. 125 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Los accionantes alegan la vulneración de sus derechos al debido proceso y al procesamiento indebido, sin señalar precepto constitucional alguno.

I.1.3. Petitorio

Solicitan se “declare procedente el recurso” (sic), y se disponga la libertad de uno de los accionantes por ser cónyuges.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 19 de junio de 2013, según consta en el acta cursante de fs. 138 a 142 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acciónEl abogado de los accionantes, ratificó el tenor íntegro de la acción de libertad. I.2.2. Informe de la autoridad demandada Enrique Morales Díaz, Juez Primero de Instrucción en lo Penal de El Alto del departamento de La Paz, presentó informe oral en audiencia, manifestó: a) A requerimiento fiscal se pronunció la Resolución 310/2012 de 7 de septiembre, por la que se emitió mandamiento de allanamiento para proceder a la requisa, secuestro y aprehensión de los presuntos autores y partícipes en la producción, comercialización y tráfico de sustancias controladas, fallo en el que se detalló y especificó los inmuebles a ser allanados, además que durante meses se había investigado a los ahora accionantes, inclusive a su grupo familiar; b) El mandamiento de allanamiento fue ejecutado por la Fiscal de Materia; en ese sentido cuando Gregorio Nina Cruz y Bertha Condori Llusco de Nina, se anoticiaron del actuado referido intentaron darse a la fuga conjuntamente sus hijos en una movilidad que fue incautada, y que tanto del cuaderno de investigaciones como de control jurisdiccional, el accionante reconoce ser autor del ilícito; en cuanto a la coaccionante, se encontró en su cintura paquetes de sustancias controladas y $us27 000.-; así como insumos para la fabricación de sustancias controladas; c) Con todos los elementos recolectados, la Fiscal asignada al caso, los imputó formalmente y en audiencia de aplicación de medidas cautelares se pronunció la Resolución 351/2012 de 10 de septiembre, por la que se dispuso la detención preventiva de los accionantes, misma que recae sobre la fundamentación expuesta por la Fiscal de Materia, aplicándose los arts. 233 num. 1 y 2, 234 y 235 del CPP, fallo que no fue apelado tal como prevé el art. 251 del CPP, y al presente cuentan con acusación formal; asimismo, Gregorio Nina Cruz reconoció mediante sus escritos haber estado inmiscuido en el tráfico de sustancias controladas, con el afán que Bertha Condori Llusco de Nina obtenga su libertad; y, d) Durante el desarrollo del proceso, se cumplió con el procedimiento llevando a cabo las audiencias de solicitud de cesación a la detención preventiva, en las que no presentaron ningún elemento de convicción para la aplicación de medidas sustitutivas, por lo que el proceso ahora se encuentra con requerimiento conclusivo, solicitando se deniegue la acción impetrada. I.2.3. Resolución El Juez Primero de Partido y Sentencia Penal de El Alto del departamento de La Paz, constituido en Juez de garantías, pronunció la Resolución 13/2013 de 19 de junio, cursante de fs. 143 a 151, por la que concedió en parte la tutela solicitada, dejándose sin efecto las Resoluciones 138/2013 de 19 de marzo, 142/2013 de 21 de marzo, 168/2013 de 5 de abril y 249/2013 de 7 de mayo, disponiéndose que el Juez ahora demandado lleve adelante nueva audiencia de consideración a la cesación de detención preventiva debiendo pronunciar un fallo debidamente fundamentado, con los siguientes argumentos: 1) La Fiscal de Materia, Ana María Bakovic Morales, imputó formalmente a los accionantes por la presunta comisión de los delitos de tráfico de sustancias controladas previsto en el art. 48 concordante con el art. 33 inc. m) de la Ley 1008 (L1008), por lo que en audiencia de aplicación de medidas cautelares se dispuso la detención preventiva de Gregorio Nina Cruz y Bertha Condori Llusco de Nina, en los centros penitenciarios de San Pedro de Chonchocoro y de Orientación Femenina de Miraflores, respectivamente; en ese entendido, si los accionantes consideraban que el mandamiento de allanamiento era ilegal debieron haber interpuesto incidente de actividad procesal defectuosa tal como previenen los arts. 54 num. 1 y 169 del CPP, para que la autoridad jurisdiccional se manifieste respecto la legalidad o ilegalidad del allanamiento y de su aprehensión, aceptando tácitamente dichos actuados y aplicándose medidas cautelares; 2) Asimismo, la Fiscal de la causa solicitó la aplicación de detención preventiva de los accionantes, en virtud al art. 233 num. 1 y 2 del CPP, por existir los riesgos procesales establecidos en los arts. 234 num. 1, 2 y 3, 235 num. 2 del Código mencionado; empero, la autoridad demandada a momento de dictar Resolución agregó otros riesgos procesales establecidos en los numerales 9 y 11 del art. 234 y numerales 1 y 4 del art. 235 delCódigo adjetivo penal, acto que no puede ser considerado como vulneratorio al debido proceso, pues el numeral 4 del art. 235 Ter del CPP, establece que, de acuerdo a la gravedad de los hechos y los elementos probatorios “puede aplicar medidas más graves que la solicitada e incluso la detención preventiva” (sic), por lo que la autoridad demandada, en aplicación de la sana crítica establecida en el art. 173 del CPP, no vulneró el debido proceso; 3) De la norma legal y de la amplia jurisprudencia se establece que, la consideración a la cesación de la detención preventiva debe versar sobre la base de la resolución que dispuso la aplicación de medidas cautelares; sin embargo, de la revisión de las Resoluciones 138/2013 y 142/2013 a momento de rechazar la solicitud de cesación preventiva de los imputados, se incorporó el riesgo procesal previsto en el art. 235 num. 10 del CPP, vulnerando de esta manera el debido proceso de los accionantes, pues los mismos acudieron a la audiencia para desvirtuar los riesgos procesales por los que fueron detenidos preventivamente y no así de los que se pudieran incorporar en audiencia, lo que los lleva a un estado de indefensión e inseguridad jurídica, lesionando de esta manera el debido proceso y seguridad jurídica previstos en los arts. 115 del CPE y 239 num. 1 del CPP; 4) De las actas de consideración de cesación a la detención preventiva la autoridad judicial demandada, se limitó a realizar una relación e indicación de las pruebas y normas legales, sin realizar una debida explicación y fundamentación tal como prevé el art. 124 del mencionado Código, mas al contrario, incorpora el riesgo procesal establecido en el art. 234 num. 10 del adjetivo penal, lesionándose el debido proceso, la seguridad jurídica y la tutela judicial efectiva prevista en los arts. 115 de la Norma Suprema, 124 y 173 del Código adjetivo penal; y, 5) El art. 62 de la Ley Fundamental establece que el Estado y sus instituciones tienen el deber de cuidar y proteger a la familia, por lo que el hecho de que ambos accionantes estén detenidos lleva consigo que sus hijos se encuentren sin protección paterna ni materna, debiendo aplicarse una medida que perjudique lo menos posible a los accionantes, tal como establece el art. 222 del CPP.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes, se llega a las siguientes conclusiones:

II.1. Por Resolución 310/2012 de 7 de septiembre, el Juez Primero de Instrucción en lo Penal de El Alto del departamento de la Paz, a solicitud de la Fiscal de Materia, ordenó el allanamiento de seis inmuebles en los que se estarían realizando actividades ilícitas relacionadas al delito de tráfico de sustancias controladas, a objeto de proceder al registro, requisa y secuestro de los objetos relacionados al delito investigado, así como la aprehensión de personas (fs. 2 a 3 vta.).