1934/2013

Sintesis de la ratio decidendi

Deniega la acción de amparo constitucional considerando que la accionante no tiene derecho a la inamovilidad funcionaria en su condición de persona que tiene bajo su dependencia a un hijo con capacidades diferentes, por cuanto i) Fue contratada por única vez con un contrato a plazo fijo por ochenta y nueve días por el Gobierno Autónomo Municipal de Tarija; ii) no se aplicó la tácita reconducción, iii) Fue contratada para desempeñar funciones en tareas propias pero no permanentes.

Extracto de la ratio decidendi

FJ.III.3. "En el caso concreto, Maritza Rivera Michel, quien tiene bajo su dependencia a sus dos hijos y esposo con capacidades diferentes, alega la vulneración de sus derechos al trabajo, a la inamovilidad y estabilidad funcionaria y laboral, así como a su contratación preferente, señalando que fue contratada por el Gobierno Autónomo Municipal de Tarija, con un contrato a plazo fijo y pese a que antes y después del cumplimiento del término de dicho contrato solicitó inamovibilidad y estabilidad laboral así como nueva contratación preferente, su petición le fue negada, pese a que siguió marcando la tarjeta de control de asistencia y cumpliendo las funciones que desempeñaba, habiéndose producido una tácita reconducción al amparo de lo previsto en el art. 21 de la LGT. La contratación de la accionante tuvo las siguientes características, que llevan a concluir a este Tribunal Constitucional Plurinacional que no tiene derecho a la inamovilidad funcionaria en su condición de persona que tiene bajo su dependencia a un hijo con capacidades diferentes: i) Fue contratada por única vez con un contrato a plazo fijo por ochenta y nueve días por el Gobierno Autónomo Municipal de Tarija, para que desempeñe las funciones de Asesora Legal en la Dirección de Género, Generacional y Familia (Conclusión II.2); por lo mismo, al no existir más de dos contratos sucesivos a plazo fijo (art. 2 del DL 16187), no puede entenderse que se convirtió en uno indefinido. ii) El inicio del contrato fue el 18 de febrero de 2013 y su vencimiento el 17 de mayo del mismo año y si bien al término del contrato, la accionante continúo marcando tarjeta de asistencia hasta el 21 de ese mes y año (Conclusión II.5); sin embargo, consta que el 9 de mayo la Jefatura del Departamento de Recursos Humanos de la Alcaldía Municipal de Tarija en respuesta a la solicitud de inamovilidad, estabilidad laboral y contratación preferente de la accionante peticionada por el Comité Departamental de la Persona con Discapacidad CODEPEDIS del departamento de Tarija, le respondió en sentido de que era funcionaria eventual con contrato a plazo fijo y que al cumplimiento de su contrato este podría ser renovado de acuerdo a su rendimiento, requerimiento y necesidad de la Institución acreditado por su inmediato superior (Conclusión II.3.1), habiéndole reiterado tal situación el 21 de mayo del citado año, a través de Comunicación interna (Conclusión II.4) instruyéndole que mientras no se encuentre sin contrato no podría cumplir ninguna función atinente a su cargo. Ello significa que no puede aplicarse la tácita reconducción prevista en el art. 21 de la LGT, en razón a que la trabajadora desde el 9 de mayo (antes de vencido el término del contrato) ya sabía que al cabo del mismo, podría ser renovado previo cumplimiento de una condición: rendimiento, requerimiento y necesidad de la Institución acreditado por su inmediato superior (Conclusión II.3.1); es decir, la continuación laboral no obstante vencido el término del contrato fue de conocimiento de la funcionaria quien consintió en esa situación. iii) Fue contratada para desempeñar las funciones de Asesora Legal en la Dirección de Género, Generacional y Familia (Conclusión II.2); es decir, en tareas propias de la entidad municipal de esa repartición; empero, en funciones extraordinariamente temporales, o lo que es lo mismo, no permanentes, como fue la situación de cubrir una suplencia de un funcionario o funcionaria que ingresó en vacación conforme señalaron las autoridades demandadas no desvirtuado por la accionante [Acápite I.2.2 inc. e)]. De donde resulta que en aplicación de la línea jurisprudencial contenida en la SCP 1389/2012, el contrato a plazo fijo suscrito por la accionante, dadas sus características no se convirtió en uno indefinido que motive a otorgar la tutela por el derecho a la inamovilidad funcionaria, conforme ocurrió en la sentencia citada como precedente, en la que se resolvió también un caso que involucraba la valoración de la inamovilidad laboral de personas con capacidades diferentes a contrato a plazo fijo".

Extracto de jurisprudencia indicativa

FJ.III.1. "Jurisprudencia reiterada: Personas con capacidades diferentes con contratos a plazo fijo

La SCP 1389/2012 de 19 de septiembre, después de conceptualizar el contrato a plazo fijo como aquel caracterizado por una duración determinada o el establecimiento de un tiempo determinado de duración de la relación laboral, desarrolló los supuestos en los que la acción de amparo constitucional, tutela el derecho a la estabilidad laboral reforzada de las personas con capacidades diferentes y en los que no es posible su protección, cuando éstas se encuentran sujetas a contratos a plazo fijo; ello, a partir del entendimiento asumido en la SCP 0789/2012 de 13 de agosto. Si bien esta última sentencia constitucional trató el tema de los supuestos de protección de los progenitores hasta que el hijo cumpla con el año de edad cuando su vinculación laboral es a contrato a plazo fijo, la SCP 1389/2012 concluyó que era aplicable a otros grupos de protección reforzada como son las personas con capacidades diferentes.

En ese orden, se glosó la regulación establecida por los arts. 1 y 2 del Decreto Ley (DL) 16187 de 16 de febrero de 1979, sobre los contratos a plazo fijo e indefinido -norma que a su vez reglamentó lo dispuesto en el art. 12 de la LGT-, disponiendo lo siguiente:

“ARTÍCULO 1.- El Contrato de Trabajo puede celebrarse en forma oral o escrita, por tiempo indefinido, a plazo fijo, por temporada, por realización de obra o servicio, condicional o eventual.

A falta de estipulación escrita se presume que el contrato es por tiempo indefinido salvo prueba en contrario.

ARTÍCULO 2- No está permitido más de dos contratos sucesivos a plazo fijo.

Tampoco están permitidos contratos a plazo en tareas propias y permanentes de la Empresa.

En caso de evidenciarse la infracción de estas prohibiciones por el empleador, se dispondrá que el contrato a plazo fijo se convierta en contrato de tiempo indefinido”.

Luego con sustento en dicha normativa, la SCP 1389/2012 de 19 de septiembre, concluyó que: “De las normas aludidas, se puede concluir que: i) Los contratos a plazo fijo son contratos escritos; ii) En el mismo se consiente un determinado tiempo de duración de la relación laboral; iii) Se prohíbe más de dos contratos a plazo fijo; y, iv) Se prohíbe la celebración de contratos para trabajos propios y permanentes de una empresa.

(…)

Conforme las disposiciones legales señaladas, los contratos a plazo fijo se convertirán en contratos indefinidos en los siguientes casos:

1) Cuando existe la denominada tacita reconducción, tal como establece el

art. 21 de la LGT.

2) Cuando se suscriban más de dos contratos sucesivos a plazo fijo (DL 16187); es decir, a partir del tercer contrato se convierte en indefinido.

3) Cuando sean suscritos para el cumplimiento de tareas propias y permanentes de la empresa, por lo que, a este efecto el Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social antes del visado de los contratos de trabajo debe realizar la verificación correspondiente, conforme dispone la RA 650/007 de 27 de Abril de 2007, es decir verificar si en cada caso particular el contrato a plazo fijo suscrito, vulnera las disposiciones legales vigentes; toda vez que, según la Resolución mencionada, es factible la suscripción de contratos a plazo fijo en tareas propias pero no permanentes, consideradas como aquellas que siendo vinculadas al giro habitual o principal actividad económica de la empresa, se caracterizan por ser extraordinariamente temporales, señalándose las siguientes: a) Las tareas de suplencias por licencia, bajas médicas, descansos pre y post natales, declaratorias de comisión; b) Las tareas por cierto tiempo por necesidades de temporada (art. 3 del DL 16187), exigencias circunstanciales del mercado, demanda extraordinaria de productos o servicios , que requieran contratación adicional de trabajadores; c) Las tareas por cierto tiempo en organizaciones o entidades, cuya fecha de cierre o conclusión de actividades se encuentre predeterminada. Aclarándose que en estos casos si es factible suscribir los contratos a plazo fijo, puesto que, se tratan de tareas propias y no permanentes” (las negrillas nos corresponden)".

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1934/2013

Sucre, 4 de noviembre de 2013

SALA PRIMERA ESPECIALIZADA

Magistrada Relatora: Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

Acción de amparo constitucional

Expediente: 03778-2013-08-AAC

Departamento: Tarija

En revisión la Resolución 13/2013 de 31 de mayo, cursante de fs. 208 a 212, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Maritza Rivera Michel contra Oscar Montes Barzón, Alcalde y Miriam Estrada Segovia de Calderón, Directora de Recursos Humanos ambos del Gobierno Autónomo Municipal de Tarija.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

La accionante mediante memorial de 27 de mayo de 2013, cursante de fs. 72 a 83, manifestó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Ingresó a trabajar a la Alcaldía Municipal de Tarija por memorando de 18 de febrero de 2013, en las funciones de Asesora Legal de la Dirección de Género Generacional y Familia bajo la modalidad de contrato a plazo fijo por ochenta y nueve días, con un nivel salarial “07”.

Señala que, está al cuidado de sus dos hijos, el menor de edad AA y Brian Daniel Galarza Rivera, ambos, con “discapacidad física” motora en un porcentaje del 53% y 54% respectivamente, por lo que el 2 de mayo de 2013, solicitó inamovilidad, estabilidad laboral y contratación preferente debido a que su contrato se vencía el 18 del referido mes y año, a efectos de viabilizar el acceso a los servicios médicos, educativos y sociales de sus hijos y darles una vida digna, en virtud de la obligación que tiene el Estado de asumir acciones positivas en esta situación conforme lo dispuesto en el art. 71.II y III de la Constitución Política del Estado (CPE) y en virtud a lo señalado en el art. 5.II del Decreto Supremo (DS) 27447 de 13 de abril de 2004, que protege la inamovilidad de los trabajadores o funcionarios que tengan bajo su dependencia personas con discapacidad y lo previsto en el art. 9 incs. c) y f) del DS 24807 de 4 de agosto de 1997, como así en el DS 29608 de 18 de junio de 2008, referido a la contratación preferente.

No obstante lo indicado, el 9 de mayo de 2013, el Alcalde a través de la Jefa del Departamento de Recursos Humanos del Gobierno Autónomo Municipal, le dio respuesta en sentido de que fue contratada en aplicación del art. 44.6 de la Ley 2028 de 28 de octubre de 1999, mediante memorando a plazo fijo por ochenta y nueve días; es decir, como funcionaria eventual, por lo que–asu juicio- al cumplimiento de su contrato sería renovado de acuerdo a su rendimiento, requerimiento y necesidad de la institución acreditado por su inmediato superior, respuesta que contraviene la ley y las disposiciones reglamentarias protectoras de las personas con discapacidad y la línea jurisprudencial constitucional sobre el tema.

Advierte que, a la fecha de interposición de la acción de amparo constitucional -27 de mayo de 2013- no fue recontratada pese a que desde la fecha de la finalización de su contrato (18 de mayo de 2013) continuó prestando servicios conforme demuestra con la tarjeta de asistencia de ese mes. El 21 de mayo de 2013, por comunicación interna, se le instruyó que mientras no sea recontratada no podría firmar documentos o realizar actos en el ejercicio de sus funciones. Ante esa situación, siguió asistiendo normalmente pero lamentablemente se retiró su tarjeta de asistencia, habiéndole comunicado la Jefa de Recursos Humanos que no sería recontratada, sin haber recibido nota alguna que prescindiera de sus servicios.

En su caso operó la tácita reconducción establecida en el art. 21 de la Ley General del Trabajo (LGT), debido a que continuó realizando labores propias de su trabajo desde el 18 de mayo de 2013, fecha de finalización de su contrato, hasta el 20 de igual mes y año, conforme demuestra por la tarjeta de asistencia de ese mes.

Asimismo manifiesta que el 24 de mayo de 2013, nuevamente solicitó a la Alcaldía Municipal, su reincorporación a su fuente de trabajo, pero el 27 del mismo mes y año, hizo entrega de la documentación a su cargo a raíz de la petición de la Jefa de Recursos Humanos.

Finalmente afirma que, las autoridades demandadas al condicionar su petición de inamovilidad, estabilidad laboral y contratación preferente a requerimiento, rendimiento y necesidad de la entidad contratante con una respuesta negativa incurrieron en un acto de hecho, debido a que no se le renovó su contrato de trabajo, pese a ser madre de hijos con capacidades diferentes y siendo la única que provee recursos económicos para la subsistencia de su familia.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La accionante estima lesionados sus derechos al trabajo, a la inamovilidad y estabilidad funcionaria y laboral, “así como su contratación preferente al ser madre con dos hijos y un esposo con capacidades diferentes”(sic), sin citar norma constitucional que lo contenga.

I.1.3. Petitorio

Solicita se le conceda la acción de amparo y se disponga: a) Su inmediata reincorporación al cargo de la que fue “destituida”; b) Declarar su inamovilidad funcionaria; c) El pago de salarios devengados por el periodo de cesantía en su fuente de trabajo contados desde la fecha de no reincorporación; d) Disponer su contratación preferente por tiempo indefinido; y e) Pago de daños y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 31 de mayo de 2013, según consta en el acta cursante de fs. 206 a 208, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante a través de su abogado ratificó y reiteró la acción de amparo constitucional presentada. Asimismo la amplió en sentido de que: 1) Está casada con una persona con capacidadesdiferentes, conforme demuestra con los certificados de discapacidad y de matrimonio, por lo que estaría a cargo de su esposo y sus dos hijos, todos con discapacidad; y, 2) Su situación laboral, puede ser entendida como una tácita reconducción, debido a que según la tarjeta de asistencia marcó hasta el día 20 de mayo de 2013 y realizó acciones propias de sus funciones hasta el 21 de ese mes y año, cuando el contrato venció el 18 de igual mes y año, además no existe una comunicación interna que indique que su relación laboral había fenecido o que fue despedida, simplemente, le señalan que no firmará nada pero seguirá realizando sus labores.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Oscar Montes Barzón, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Tarija, mediante su abogada, en la audiencia a tiempo de presentar su informe a fs. 207 y vta., solicitó se deniegue la tutela con costas y multa, manifestando lo siguiente: i) La inamovilidad laboral de las personas con capacidades especiales está en la ley, ya que no pueden ir en contra de la misma; empero, la accionante en ningún momento fue despedida, retirada o removida de su fuente de trabajo, lo que pasó es que operó el vencimiento del plazo de un contrato a plazo fijo por “98” ochenta y nueve días, por lo cual, no puede pretenderse que sea uno de plazo indefinido, debido a que perdería la naturaleza jurídica del mismo; ii) La accionante siguió marcando las tarjetas de control de asistencia pese a que desde el inicio conocía que su contrato era de tal naturaleza y al cabo que ya no tenía validez jurídica, más aún si es una profesional abogada; iii) El 14 de mayo de 2013, la Jefa de Recursos Humanos le manifestó que ya no sería recontratada y la accionante, actuando de mala fe, el 28 se presentó a marcar la tarjeta a la fuerza, a efectos a que induzcan en confusión para afirmar que existió contratación tácita, no siendo la situación que proteja su inamovilidad laboral, por cuanto existió un solo contrato de ochenta y nueve días y no así dos para que proceda, de un contrato a plazo fijo a uno indefinido; y, iv) No se puede obligar a una institución pública a recontratar a una funcionaria que fue contratada para un tiempo determinado, máxime cuando la accionante nunca puso en conocimiento a las autoridades demandadas que tenía bajo su cargo a sus dos hijos y esposo con discapacidad.

Miriam Estrada Segovia de Calderón, Directora de Recursos Humanos del Gobierno Autónomo Municipal de Tarija -ahora demandada- así como Claudia Gina Gonzáles Martínez, Asesora Legal de dicha entidad y representante legal del Alcalde del indicado Gobierno Municipal, en esta acción de amparo constitucional, en su informe escrito cursante de fs. 180 a 186, solicitaron se deniegue la tutela, señalando: a) No es evidente que la accionante se hubiera beneficiado con la tácita reconducción del contrato al amparo de lo previsto en el art. 21 de la LGT y mucho menos que la entidad esté en la obligación de recontratarla, debido a que tenía conocimiento de la fecha de inicio y conclusión de sus funciones porque su contrato fue bajo la modalidad de plazo fijo, por lo mismo, en esta modalidad no es necesario comunicación escrita que le haga conocer la finalización de su contrato, además es la propia accionante que afirma que su contrato feneció el 18 de mayo de 2013 y pese a ello marcó la tarjeta de asistencia hasta el 20 de igual mes y año, asimismo admite que la Jefa de Recursos Humanos le comunicó sobre el fenecimiento de su contrato, situación que le impedía asistir a la oficina; por lo que concluye que ante esa situación, no ameritaba la creación de un nuevo ítem, ello además por razones presupuestarias; b) Según la revisión del file personal presentado por la accionante en su condición de funcionaria, no se advierte que al momento de ingresar a trabajar hubiera cumplido con su obligación de manifestar que tenía bajo sus hijos con capacidades diferentes a su cargo, situación que fue de total desconocimiento de la institución contratante que le libera de responsabilidad debido a que no fue parte del contrato; c) El origen de la designación de funcionaria eventual de la accionante, obedece al hecho de que el 30 de enero de 2013, mediante Cite 041 la Directora de Género, Generacional y Familia solicitó al Alcalde Municipal que de acuerdo a la solicitud de vacaciones presentadas por el personal de abogados de las Defensorías, considere la posibilidad de contratar por un período temporal los servicios de uno o dos.abogados; d) La accionante está casada con Víctor Hugo Galarza Cazasola, cuya profesión es contador público autorizado, situación que demuestra que sus hijos también están a cargo de su esposo; es decir, no dependen única y exclusivamente de la accionante; e) No se puede dar la remota posibilidad de su recontratación debido a su negativo desempeño, además ya hubo reincorporación de los abogados que cumplieron su vacación; y, f) Según el certificado de nacimiento de uno de los hijos de la accionante, éste, a la fecha tiene 21 años de edad, por lo que de acuerdo a lo dispuesto en el art. 5 del DS 29608, no le alcanzaría la estabilidad laboral aplicable únicamente cuando los hijos dependientes sean menores de 18 años, salvo que hubiere demostrado declaratoria de invalidez permanente contenido en el Certificado Único de Discapacidad emitido por el Ministerio de Salud y Deportes conforme dispone el art. 3 del DS 28521.

I.2.3. Resolución

La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, constituida en Tribunal de garantías, por Resolución 13/2013 de 31 de mayo, cursante de fs. 208 a 212, denegó la tutela solicitada, con los siguientes fundamentos: 1) Las SSCC, 1918/2010-R, 0101/2003-R y 0257/2011, y SCP 0865/2012, que desarrollan y describen la clasificación de los funcionarios públicos previstos en la ley, concluye que en el caso concreto, se está ante la situación de una persona que cumplió un contrato de trabajo a plazo fijo por ochenta y nueve días; por lo que ante la petición de reincorporación, mediante nota de 8 de mayo, la Jefa del Departamento de Recursos Humanos del Gobierno Autónomo Municipal de Tarija, le respondió negativamente reiterándole su calidad de funcionaria eventual y que su contrato podía ser renovado conforme a “...requerimiento y necesidad de la institución, acreditado por su inmediato superior” (sic), previa evaluación de su rendimiento; 2) La SC 1282/2011 de 26 de septiembre, citando a la SC 1574/2010-R de 11 de octubre, puntualizó que no gozarán de inamovilidad laboral la madre y/o padre progenitores cuando sus contratos de trabajo sean temporales, eventuales o en contratos de obra, por lo que modulando la línea entendió que en los contratos a plazo fijo debe tenerse en cuenta que tanto el empleador como el trabajador conocen del primer momento de la relación la fecha cierta y concreta de conclusión de la relación laboral, por lo que más allá de ésta no sería dable el nacimiento o vigencia de derechos u obligaciones emergentes de una relación laboral que ya no existe, no siendo posible obligar a un empleador a continuar con el contrato del personal que ya cumplió el plazo establecido y acordado de antemano, puntualizando en sentido de que fenecido el término pactado entre partes se extingue la relación laboral sin que pueda exigirse al empleador mantener a la trabajadora en el cargo aunque haya resultado embarazada en el lapso de la prestación de servicios; 3) La citada jurisprudencia es aplicable a la ahora accionante, por cuanto fue contratada a plazo fijo por el lapso de ochenta y nueve días como Asesora Legal en la Dirección de Género y Generacional y Familia; entonces, con conocimiento de la fecha cierta de conclusión del referido contrato como así de las circunstancias que conllevaba dicha situación, por ello, mediante nota de 2 de mayo de 2013, solicitó se le amplíe su contrato por uno indefinido; es decir, inamovilidad, estabilidad laboral y contratación preferente, aduciendo tener a su cargo dos hijos con capacidad diferente; ante cuya situación la Jefa del Departamento de Recursos Humanos el 9 del citado mes y año, señaló que la accionante era una funcionaria eventual y que al cumplimiento de su contrato podía ser renovado de acuerdo a su rendimiento y a la necesidad de la entidad contratante; es decir, la renovación no es imperativa sino circunstancial; 4) El hecho de que la demandante hubiera marcado su tarjeta de ingreso el 20 de mayo de 2013, alegando forzadamente que con ello, se produjo una reconducción tácita de contrato no es evidente debido a que la propia accionante en su solicitud de 2 del citado mes y año, reconoció su contrato a plazo fijo, teniendo pleno conocimiento de que sólo a través de un segundo contrato podía darse esa posibilidad de que continúe desempeñando sus funciones. Ello, de ninguna forma implica desconocimiento de los derechos que tienen las personas con capacidades diferentes; y, 5) El Municipio de Tarija no puede ser obligado a recontratar a la accionante con el argumento de que tiene bajo su dependencia dos hijos con capacidades diferentes, debido a que no es el caso deuna funcionaria permanente o de contrato indefinido, porque en esas circunstancias sólo podría cesar en sus funciones mediante un proceso administrativo, además si bien es cierto que por ley todas las instituciones públicas están obligadas a tener personal con capacidades diferentes bajo su dependencia; empero, no bajo las circunstancias que son objeto de la presente acción.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Mediante Decreto Constitucional de 26 de septiembre de 2013, se ha dispuesto la suspensión del plazo a efectos de recabar documentación complementaria. A partir de la notificación con el proveído de 21 de octubre del citado año, se reanudó el plazo, por lo que la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se pronuncia dentro del mismo.

II. CONCLUSIONES

De la debida revisión y compulsa de los antecedentes se llega a las conclusiones que se señalan seguidamente:

II.1. Según los Carnets de personas con discapacidad (PcD) 06-19960813LGR y 06-199111202BGR, emitidos por el Comité Nacional de la Persona con Discapacidad (CONALPEDIS), Brian Daniel Galarza Rivera y el menor AA los hijos de Maritza Rivera Michel -ahora accionante- son personas con capacidades diferentes, con discapacidad física motora del 54% y 53% respectivamente (fs. 68 a 71).

II.1.1. Uno de los hijos de la accionante, de nombre Brian Daniel Galarza Rivera, según su certificado de nacimiento, nació el 02 de diciembre de 1991 (fs.70), por lo que a la fecha de contratación de la accionante (18 de febrero de 2013) tenía 22 años de edad.