1976/2012

Sintesis de la ratio decidendi

Concede la acción de amparo constitucional en aplicación del principio de inamovilidad funcionaria en favor de la accionante quien ostenta la calidad de mujer embarazada y pese a ello fue despedida de sus funciones.

Extracto de la ratio decidendi

FJ. III.6. "Ahora bien, en cuanto se refiere a la problemática planteada, se establece que el Director Ejecutivo a.i. de la CEASS, actuó de manera precipitada sin tomar en cuenta la normativa existente sobre el particular, entre estas los DDSS 0012 y 496 que disponen la inamovilidad funcionaria de la madre en estado de gestación y el progenitor hasta que el hijo cumpla un año, lo cual significa que no puede ser destituido ni movido de su fuente laboral, tanto la madre como el progenitor, hasta que el hijo en gestación cumpla un año de edad, en el presente caso, por las conclusiones desarrolladas se evidencio en principio la relación matrimonial existente entre ambos, aclarándose que éste no es un requisito que debe cumplirse; ya que, la norma dispone independientemente de su estado civil; posteriormente, también se evidenció el estado de embarazo de la cónyuge del accionante, que al momento de la emisión del memorándum de agradecimiento de servicios, se encontraba con “4,5 semanas” de gestación, por lo tanto, alcanzada por los DDSS que disponen la inamovilidad funcionaria y por sobre todas las cosas por el art. 48.V de la CPE; por lo que, al haber la autoridad demandada destituido al accionante encontrándose amparado por la Constitución Política del Estado y los decretos antes referidos, vulneró el derecho al trabajo, a la estabilidad laboral y por consiguiente a la salud, a la seguridad social e inclusive a la vida que es uno de los derechos primordiales, habida cuenta, que tienen estrecha relación con el derecho al trabajo y el hijo en gestación o recién nacido y agravó más aun la vulneración, cuando incumplió la conminatoria emitida por el Ministerio de Trabajo, desconociendo derechos consagrados en la Constitución Política del Estado y el bloque de convencionalidad."

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1976/2012

Sucre, 12 de octubre de 2012

SALA LIQUIDADORA TRANSITORIA

Magistrada Relatora: Dra. Carmen Silvana Sandoval Landívar

Acción de amparo constitucional

Expediente: 2011-23344-47-AAC

Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 14/11 de 23 de febrero de 2011, cursante de fs. 295 a 296, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por José Luis Rivera Calle contra Yuri Quisbert Aruquipa, Director General Ejecutivo a.i. de la Central de Abastecimiento y Suministros de Salud (CEASS).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memorial presentado el 9 de febrero de 2011, cursante de fs. 180 a 185 vta., el accionante expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Por memorándum PERS 078/10 de 22 de abril de 2010, emitido por el entonces Director General Ejecutivo a.i. de la CEASS, fue designado para asumir funciones de Encargado de Contrataciones y Activos Fijos; posteriormente, el nuevo Director de la institución, Yuri Quisbert Aruquipa, mediante memorándum PERS 327/10 de 12 de agosto de ese año, que le fue entregado el 17 de septiembre del mismo año, dispuso que entre el 20 y 24 de agosto del año, tome sus vacaciones correspondientes a la gestión 2010 y al término de las mismas se agradecería sus servicios, nótese la incoherencia y el abuso con que obró la autoridad demandada, pues asumió funciones el 13 de septiembre de 2010 y emitió un memorándum el 12 de agosto del mismo año, agradecimiento que no tendría mayores consecuencias, si no fuera porque, al momento de la misma, su conviviente Juany Reina Apaza Mamani, se encontraba embarazada de “4,5 semanas”, situación que puso a conocimiento del Director General Ejecutivo el 18 de agosto de 2010, adjuntando la documentación respaldatoria, la misma que no fue considerada, motivo por el que acudió ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social y Vice Ministerio de Empleo, Servicio Civil y Cooperativas, quienes emitieron la conminatoria de restitución a su puesto de trabajo, mediante nota MT/VMESCyCOOP/DGSC/RL-NC-004/2010 de 3 de noviembre, al amparo del Decreto Supremo (DS) 012 de 19 de febrero de 2009, que reglamenta las condiciones de inamovilidad laboral de madre y padre progenitor que trabajen en el sector público o privado, pese a que la institución mencionada fue debidamente notificada, no ha dado cumplimiento a la conminatoria, de manera que no fuereincorporado a su fuente laboral.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante denunció como lesionados sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, a la inamovilidad laboral, a la salud y a la "seguridad jurídica", citando al efecto los arts. 45, I, II, III, IV, V y VI; y 46.I y II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita, se admita y declare "procedente" la tutela, disponiendo: a) La reincorporación en forma inmediata al cargo que desempeñaba; b) El pago de los sueldos devengados desde su retiro a la fecha de reincorporación; c) Pago del bono de refrigerio y transporte; y, d) Pago del "aguinaldo de navidad" correspondiente a la gestión 2010.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 23 de febrero de 2011, según consta en el acta cursante de fs. 290 a 294 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El abogado del accionante en audiencia se ratificó en extenso en los términos expuestos en el memorial de interposición de esta acción y ampliándola señaló: se presenta el original de una carta enviada por la entonces Ministra de Trabajo al Director ejecutivo de la CEASS “en la cual le hacen conocer, que el Ministerio de Trabajo ha obrado conforme a la constitución y el 975 y Decreto 12 al determinar la reincorporación del Lic. José Luis Rivera Calle, que por tanto las peticiones que hacen el Dr. Quisbert carecen de todo sentido” (sic), solicita se admita la misma por ser de reciente obtención.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

La autoridad demandada a través de abogado, presentó informe oral en audiencia, con los siguientes fundamentos: 1) La institución, el 10 de septiembre de 2010, solicitó al accionante en cumplimiento del art. 3: inc. a) del DS 0012 presentar en el plazo de tres días a partir de su notificación la documentación que respalde su anuncio de embarazo como progenitor, en ese sentido, el accionante antes de ser destituido el 15 del mismo mes y año, presentó documentación entre los cuales se encontraba un certificado médico en fotocopia simple, en el cual se establecía un riesgo obstétrico de cuatro a cinco semanas, emitido por Corsino Aguilar Aparicio, ginecólogo -obstetra; sin embargo, haciendo el cotejo con el examen auxiliar que fue emitido el 11 del mismo mes y año, informó que el embarazo sería de “10.2 semanas”, lo que era incongruente; 2) La conminatoria emitida fue en respuesta al art. 6 del DS 0012, velando por la inamovilidad; empero, no hizo mención a la petición o solicitud de presentación del certificado; y, 3) Solicitaron al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social complementación y enmienda, la misma que hasta la fecha no ha sido respondida; asimismo, se anunció el inicio de una demanda contenciosa administrativa, la misma que ha sido presentada ante la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, en este sentido, se considera que no se han agotado las vías.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

El tercero interesado, Ramiro Aguilera Neunschwander, Director General del Servicio Civil delMinisterio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, presentó informe oral con los siguientes fundamentos: i) Por mandato constitucional en el art. 48.IV, se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo y de los progenitores hasta que la hija o hijo cumpla un año de edad, como tenemos entendido, en el ámbito constitucional los derechos y garantías reconocidos por la Constitución Política del Estado, son de aplicación directa a todos los ciudadanos del Estado, en ese sentido, a fin de agilizar y dar cumplimiento a este derecho laboral de todos los trabajadores y de los servidores públicos, se aprobó el DS 0012, mediante el cual se generan condiciones para la aplicación y el accionar del órgano ejecutivo en la tutela de este derecho constitucional; ii) Evidentemente, el art. 3 del DS 0012 establece requisitos, esto no significa condiciones para el derecho, sino simplemente requisitos de verificación de la existencia del derecho, en ese entendido la referida disposición ha intentado dar celeridad a la tutela inmediata por parte del Órgano Ejecutivo, este Decreto se ha mal interpretado muchas veces y se ha ido vulnerando vías administrativas; por ello se aprobó el DS 496 de 1 de mayo de 2010, que complementó el art. 6 del DS 0012, éstos otorgan al referido Ministerio la obligación de la administración tutelar del derecho de inamovilidad, es por ello que se emitió la conminatoria de reincorporación a servidor público en un plazo de cinco días hábiles; y, iii) La “SC 771” hizo mención a este procedimiento cuando señaló: “en ese sentido se debe cambiar al entendimiento jurisprudencial contenido en la SC 1416/2004” (sic) no siendo necesario dar aviso al empleador sobre la situación del embarazo de la mujer trabajadora para acceder a la protección que brinda la Constitución Política del Estado, a la mujer gestante o con niño menor a un año, siempre que acuda al empleador solicitando respeto de su derecho a través de la reincorporación a su fuente de trabajo o en su defecto ante la Oficina Departamental del Ministerio de Trabajo, que es una vía rápida.

I.2.4. Intervención del representante del Ministerio Público

El representante del Ministerio Público intervino manifestando lo siguiente: a) Se evidencia que en la presente causa no es aplicable el principio de subsidiariedad toda vez que, conforme lo prevé, el art. 6 del DS 0012, complementado a su vez por el artículo único del DS 496, prevé que instruida la reincorporación por inamovilidad laboral en el plazo de cinco días hábiles a partir de la notificación con la conminatoria, el afectado en caso de incumplimiento puede interponer las acciones constitucionales; y, b) Asimismo, en el fondo del proceso se debe considerar que la parte demandada no ha desvirtuado las pruebas presentadas por el accionante, en tal sentido, corresponde otorgar la tutela solicitada.

I.2.5. Resolución

La Sala Civil Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial -ahora Tribunal Departamental de Justicia- de La Paz, constituida en Tribunal de garantías, mediante la Resolución 14/11 de 23 de febrero de 2011, cursante de fs. 295 a 296 concedió la acción de amparo constitucional, disponiendo la inmediata reincorporación del trabajador a su fuente de trabajo. En base a los siguientes fundamentos: 1) El art. 49 de la CPE, prohíbe el despido injustificado de cualquier trabajador, más aún cuando éste trabajador estaba bajo la protección de los Decretos Supremos (DDSS) 0012 y 496, en efecto, corresponde a este Tribunal otorgar la tutela jurídica constitucional para restablecer los derechos del trabajador; 2) El argumento que señala la autoridad demandada, en sentido de que el trabajador no hubiese presentado los documentos que evidencien el embarazo de su esposa, no puede llevar a privar al padre progenitor, a la madre gestante y menos al hijo o hija por nacer de los derechos que la Constitución Política del Estado les otorga, por aspectos puramente formales; y, 3) El accionante ha dado cabal cumplimiento a lo dispuesto por el DS 0012, habiendo acudido ante las instancias del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, quienes mediante nota de 3 de noviembre de 2010, han conminado la restitución del trabajador a su fuente laboral; sin embargo, la entidad demandada ha incumplido dicha conminatoria.I.3. Consideraciones de Sala

Por mandato de las normas previstas por el art. 20.I y II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; la Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, conformó la Sala Liquidadora Transitoria, posesionando a los Magistrados de la misma, el 15 de febrero de 2012, a objeto de la liquidación de las acciones tutelares ingresadas a los Tribunales de garantías hasta el 31 de diciembre de 2011, modificada por la disposición transitoria Segunda del Código Procesal Constitucional vigente desde el 6 de agosto de 2012. Con la referida competencia, se procedió al sorteo de la presente causa, dictándose la Resolución dentro de plazo.

II. CONCLUSIONES

Hecha la debida revisión y compulsa de los antecedentes se llega a las conclusiones que se señalan seguidamente:

II.1. Por certificado de matrimonio de 18 de septiembre de 2010, se evidencia la relación de esposos de José Luis Rivera Calle y Juany Reina Apaza Mamani (fs. 1).

II.2. Mediante memorándum PERS 078/10 de 22 de abril de 2010, Miguel Castañares Llanos, Director General Ejecutivo a. i. de la CEASS, designó al accionante, como Encargado de Contrataciones y Activos Fijos en forma interina por el tiempo de ochenta y nueve días (fs. 19).

II.3. A través de memorándum PERS 327/10 de 12 de agosto de 2010, la autoridad demandada, agradeció por sus servicios al accionante informándole que a partir del 20 al 24 del mismo mes y año, deberá tomar sus vacaciones correspondientes a la gestión 2010, al término de las cuales se agradece sus servicios que estaba prestando a la institución (fs. 21).

II.4. Por carta de 18 de agosto de 2010, el accionante puso a conocimiento de la autoridad demandada, el estado de embarazo de "4.5 semanas" de su esposa, adjuntando certificado médico de igual mes y año y la inscripción de reconocimiento (fs. 22 a 25).

II.5. Mediante memorial de 27 de septiembre de 2010, el accionante solicitó al Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social, la reincorporación a su fuente laboral (fs. 32 a 33).

II.6. A través de la nota: MT/VMEScYCOOP/DGSC/RL-NC-004/2010 de 3 de noviembre, el Director General del Servicio Civil del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, conminó a la autoridad demandada la reincorporación del accionante al cargo que desempeñaba al amparo de los DDSS 0012 y 496 (fs. 242 a 243).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denunció como lesionados sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, a la inamovilidad laboral, a la salud y a la "seguridad jurídica"; toda vez que, el Director de la CEASS, Yuri Quisbert Aruquipa, mediante memorándum PERS 327/10 de 12 de agosto de 2010, agradeció por sus servicios al accionante, manifestándole que entre el 20 y 24 del mismo mes y año, haga uso de sus vacaciones correspondientes a la gestión 2010 y al término de las mismas, se daría por agradecido por sus servicios, se mantuvo con esa decisión pese a que el accionante puso a conocimiento de la autoridad demandada del estado de embarazo de su esposa y su beneficio a la inamovilidad por progenitor, establecido en los DDSS 0012 y 496, por lo que acudió al Ministerio deTrabajo y al Vice Ministerio de Empleo, Servicio Civil y Cooperativas, quienes emitieron el 4 de noviembre de 2010, la conminatoria de restitución del accionante a su puesto de trabajo, mediante nota MT/VMESYCOOP/DGSC/RL-NC004/2010 de 3 de noviembre, a la cual la institución demandada no hizo caso. En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. La acción de amparo constitucional y su naturaleza jurídica

La acción de amparo constitucional establecida en el art. 128 de la CPE, como una acción tutelar de defensa contra actos u omisiones ilegales o indebidas de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la misma Norma Suprema y las leyes.

Según expresa, José Antonio Rivera Santiváñez, en su libro “Jurisdicción Constitucional -Procesos Constitucionales en Bolivia-“ el constituyente y legislador boliviano establece que es una acción constitucional, de configuración procesal autónoma e independiente, diferente de los demás recursos procesales ordinarios; es un medio de tutela inmediata, eficaz e idónea para los derechos y garantías constitucionales, frente a las amenazas o restricciones ilegales o indebidas de autoridades públicas o personas particulares; por ello tiene una tramitación especial y sumarísima (RIVERA SANTIVÁÑEZ, José Antonio. “Jurisdicción Constitucional -Procesos Constitucionales en Bolivia-“ Tercera Edición. Cochabamba: Editorial Kipus, pág. 381).

En ese sentido, la acción de amparo constitucional, tiene por finalidad única resguardar los derechos fundamentales de quien acude buscando tutela, lo que determina su alcance con relación a la protección de derechos y garantías constitucionales, y no así, de principios; empero, por la misma naturaleza jurídica del amparo constitucional como acción extraordinaria de defensa, no puede omitirse considerar el resguardo y la materialización de los principios ordenadores de la administración de justicia.

III.2. De la abstracción del principio de subsidiariedad e inmediatez, en el derecho a la inamovilidad funcionaria

En cuanto a la abstracción del principio de subsidiariedad e inmediatez en el derecho a la inamovilidad funcionaria, la SCP 0488/2012 de 6 de julio, estableció la siguiente jurisprudencia: “En forma previa, cabe establecer que si bien la acción de amparo constitucional, se encuentra revestida por los principios de subsidiariedad e inmediatez cuyo cumplimiento es indispensable para su consideración, este Tribunal ha determinado que se puede abstraer su observancia, dada la naturaleza de los derechos invocados y la naturaleza de la cuestión planteada, ante la protección de la mujer gestante o hasta el año de nacido el hijo, precisando que en estos casos, no es exigible agotar los medios de defensa, por cuanto en dichas problemáticas no solamente se halla involucrado el derecho al trabajo, sino otros derechos primarios de la impetrante y del ser en gestación o ya nacido, que es la vida, la salud y la seguridad social, cuya tutela no puede supeditarse a otros recursos o vías administrativas.

De igual manera, este Tribunal en algunos casos, prescindió del principio de inmediatez, dadas las particulares del asunto, y que si bien la acción hubiere sido planteada fuera del plazo de los seis meses, se tenía constancia de que la accionante había impugnado su situación, la que no habría sido considerada. En este sentido, la SC 0530/2010-R de 12 de julio, precisó: “…en casos casos se ha excusado inclusive la observancia de los principios de subsidiariedad e inmediatez que informan el amparo constitucional, a los efectos del ejercicio pleno de este derecho que asiste a la mujer trabajadora en estado de embarazo, no sólo para la protección de ésta, sino también y".fundamentalmente del nuevo ser..."” (las negrillas nos corresponden).

III.3. Sobre la estabilidad laboral de los progenitores del concebido o niños menores de un año

La SCP 0189/2012 de 18 de mayo, en cuanto a la estabilidad laboral referente a los progenitores y al hijo menor de un año, estableció la siguiente jurisprudencia: “Conforme dispone el art. 48.VI de la CPE: 'Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijos o hijas. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad', y el párrafo III del artículo citado indica que: 'Los derechos y beneficios reconocidos a favor de las trabajadoras y los trabajadores no pueden renunciarse y son nulas las convenciones contrarias o que tiendan a burlar sus efectos'.

En ese contexto, el art. 45.V de la Ley Fundamental, determina: 'Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural, gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal'.

En el campo de los Tratados y Convenios Internacionales, por una parte la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el art. 25, señala: 'La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales'. Estableciendo por su parte, el art. 10.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales, que: 'Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto'.

De otro lado, el art. 1 de la Ley 975, determina: 'Toda mujer en período de gestación hasta un año de nacimiento del hijo, gozará de inamovilidad en su puesto de trabajo en instituciones públicas o privadas.', protección ampliada en el DS 0012 de 19 de febrero de 2009, para los progenitores en general, al disponer en su art. 2 lo siguiente: 'La madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un (1) año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo'.

La finalidad de las normas constitucionales, internacionales y legales citadas es la de brindar protección a la salud emocional y física de la mujer embarazada, del niño no nacido y del menor de un año, a través de la estabilidad laboral de ambos progenitores, por cuanto asegura un sustento económico para su desarrollo físico y emocional adecuado entre tanto cumplan un año de edad, consolidando los derechos de la maternidad, por cuanto constituye deber del Estado, a través de sus autoridades y de la sociedad en general, otorgar una garantía especial y efectiva. En este ámbito, el art. 48.VI de la CPE, es claro al extender el ámbito de resguardo al progenitor masculino, al constituir un medio de sustento para la maternidad segura de su pareja, protección que también quedó plasmada en el DS 0012, que específicamente reconoce que ambos progenitores, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad, lo que implica la imposibilidad de su despido, la afectación de su nivel salarial y de su ubicación en su puesto de trabajo” (las negrillas son nuestras).

III.4. Sobre los derechos a la vida, a la salud, al trabajo, a la maternidad y la inamovilidad funcionaria de la mujer embarazada

La SCP 0488/2012 de 6 de julio, en cuanto a la estabilidad laboral referente a los progenitores y al hijo menor de un año, estableció la siguiente jurisprudencia: “Con relación a los derechos laborales que asisten a la mujer embarazada, la SC 1795/2011-R de 7 de noviembre, indicó lo siguiente: '...III.2. Sobre el derecho al trabajo y la inamovilidad funcionaria de la mujer embarazada. Los derechosreconocidos a favor de la mujer embarazada, del neonato y del recién nacido, son de innegable importancia, por cuanto son sectores de la población particularmente vulnerables, debido a la concurrencia de variables históricas y culturales de sometimiento, disgregación y exclusión. En ese sentido, el art. 45.V de la CPE, instituye que las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, gozando de especial asistencia y protección…".