2026/2013

Sintesis de la ratio decidendi

Deniega la acción de libertad en aplicación del principio de subsidiariedad excepcional, por cuanto el accionante no interpuso recurso de apelación contra la resolución que dispuso su detención preventiva.

Extracto de la ratio decidendi

FJ.III.3. "De la revisión de antecedentes que cursan en obrados en particular del memorial de demanda y del acta de audiencia de la presente acción de libertad, se establece, que dentro del proceso penal seguido contra el accionante por la presunta comisión del delito de estafa, no obstante que en audiencia de medidas cautelares de 17 de mayo de 2013, la autoridad jurisdiccional demandada, mediante Auto interlocutorio de la fecha, dispuso su detención preventiva; se evidencia que contra dicha Resolución, el accionante a pesar de tener la vía expedita para plantear recurso de apelación incidental, no lo hizo, dejando precluir su derecho. En consecuencia, de acuerdo a los Fundamentos Jurídicos III.1 y III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se deja claramente establecido, que si el representado de accionante consideraba que la Resolución de detención preventiva en su contra, no se ajustaba a procedimiento y que era injusta e ilegal, correspondía emplear los mecanismos ordinarios que el procedimiento de la materia le facilitaba, concretamente el recurso de apelación previsto por el art. 251 del CPP, que determina: “La resolución que disponga, modifique o rechace las medidas cautelares, será apelable, en el efecto no suspensivo, en el término de 72 horas”; en la cual podía impugnar y objetar la Resolución que impuso su privación de libertad, al considerarla atentatoria a sus derechos y garantías fundamentales, para que el Tribunal de apelación, resuelva conforme a ley, ya que la acción de libertad sólo opera en caso de no haberse restituido los derechos afectados. Por lo precedentemente señalado y en aplicación del segundo supuesto de la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad, que refiere que cuando existe imputación y/o acusación formal, y se impugna una resolución judicial de medida cautelar que afecte al derecho a la libertad física o de locomoción, con carácter previo a interponer la acción de libertad, se debe apelar de la misma, para que el superior en grado tenga la posibilidad de corregir la arbitrariedad denunciada, pues el orden legal penal ha previsto el recurso de apelación incidental (art. 251 del CPP), como el medio impugnativo, idóneo, efectivo y rápido para que el mismo órgano judicial repare las arbitrariedades y/o errores que se hubiesen cometido en dicha fase o etapa procesal; en consecuencia al no haber el accionante agotado las instancias ordinarias previstas por la normativa procesal penal, corresponde denegar la tutela solicitada en aplicación del principio de subsidiariedad excepcional.

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 2026/2013

Sucre, 13 de noviembre de 2013

SALA SEGUNDA

Magistrada Relatora: Dra. Mirtha Camacho Quiroga

Acción de libertad

Expediente: 04171-2013-09-AL

Departamento: Santa Cruz

En revisión la Resolución 20 de “12 de diciembre de 2012” [22 de mayo de 2013], cursante de fs. 26 vta. a 29 vta., pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Roy Encinas Balderas en representación sin mandato de Marco Antonio López Murillo contra Valeria Salas Hurtado, Jueza Octava de Instrucción en lo Penal y Mauricio Gómez Antelo, Fiscal de Materia, todos del departamento de Santa Cruz.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 21 de mayo de 2013, cursante de fs. 2 a 7 vta., el representante del accionante aseveró lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Se encuentra indebidamente procesado e ilegalmente detenido a denuncia de Martha López Aguilera se apertura un proceso penal iniciado por la presunta comisión del delito de “estafa”, el Fiscal de Materia, codemandado, sin haber considerado que nunca conoció tampoco tuvo acercamiento alguno con la supuesta denunciante, ni que su persona en calidad de gerente interno de la Cooperativa INTERCOOP Ltda., fue quien determinó o instruyó que fuesen recibidos los dineros en calidad de préstamo de los socios a cambio de un interés y extensión de certificados remunerados como el suscrito con la denunciante, como parte de una relación contractual de carácter estrictamentecivil; presentó imputación formal en su contra, el cual fue incorrectamente tipificado sin haber efectuado una descripción precisa de su conducta al tipo penal acusado o de qué manera hubiese subsumido su accionar a lo previsto por el art. 335 del Código Penal (CP).

Arguye, que tampoco se consideró, que el 17 de octubre de 2012, cuando su persona ya no ejercía cargo alguno en la Cooperativa referida, al solicitar la denunciante a la actual Gerente interina, mediante carta notariada de la fecha señalada, la devolución de la suma depositada más el pago de interés, reconocía que la mencionada institución, tenía la posesión legítima de los dineros reclamados y que no se trataba de una estafa sino del supuesto delito de apropiación indebida, previsto y sancionado por el art. 345 del CP; por lo que al encuadrarse más el prenombrado tipo penal al caso de autos, el Fiscal de Materia, debió haber analizado, en base al principio de responsabilidad profesional, los hechos denunciados y al ver que no se trataba del delito por el cual fue acusado sino de apropiación indebida, por su carácter privado, en estricta aplicación del art. 20 del CP, debió declararse sin competencia y no haber expedido ilegalmente el mandamiento de aprehensión en su contra.

Sin embargo, no obstante de haber puesto en conocimiento de la Jueza denunciante, los extremos denunciados, y sin cumplir con su instrucción jurisdiccional sobre el Fiscal de Materia codemandado, conforme lo previsto en el art. 279 del Código de Procedimiento Penal (CPP), en audiencia de consideración de medidas cautelares de 17 de mayo de 2013, rechazó el incidente de falta de competencia del Fiscal, habiéndose dispuesto su detención preventiva con el único argumento de que su persona “no tenía la intención de reparar los daños” (sic) como si ya existiese una resolución ejecutoriada en su contra, por lo que pretender de forma ilegal y arbitraria que pague el resarcimiento de un hecho que jamás cometió, bajo presión de la detención preventiva, vulnerando su derecho a la presunción de inocencia y de libertad.

### 1.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante denuncia como lesionados sus derechos a la libertad, a la dignidad y a la presunción de inocencia, citando al efecto los arts. 22, 23.III y 225 de la Constitución Política del Estado (CPE).

### 1.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada y se declare: **a)** Incompetente de conocer la causa el Fiscal de Materia codemandado por tratarse de un delito de orden privado; **b)** Ilegal el mandamiento de aprehensión, emitido por el referido Fiscal, al haber actuado sin competencia; **c)** Ilegal la orden de detenciónpreventiva pronunciada por la Jueza demandada; y, **d)** Se ordene su libertad bajo el compromiso de que asumirá defensa en las acciones que pretenda Martha López Aguilera.

**I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías**

Celebrada la audiencia pública el 22 de mayo de 2013, según consta en el acta cursante de fs. 21 a 26 vta., se produjeron los siguientes actuados:

**I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción**

El accionante a través de su representante, ratificó in extenso los términos del memorial de la acción de libertad interpuesta y en audiencia, amplió señalando que: **1)** Dentro del proceso penal investigado por el Ministerio Público por la comisión del delito de estafa, habiéndose tipificado de forma incorrecta el Fiscal de Materia ahora demandado no debió recibirla en su momento, para evitar la recarga procesal, tanto del Ministerio Público como del Órgano judicial, debieron rechazarla porque el hecho investigado no constituye delito, toda vez que se trata de un préstamo de dinero, con interés del 10% anual y al tratarse de un contrato contractual, la vía civil seria la idónea para conocer y no así la penal; es decir, que debió tipificarse el delito por el de apropiación indebida, el cual al ser de acción privada el Ministerio Público resultaría incompetente; **2)** El precitado Fiscal, por mandato del art. 225 de la CPE, debió hacer respetar la legalidad, a tiempo de admitir la denuncia contra su representado, por cuanto en base al principio *indubio pro reo*, debió partir del delito menos gravoso, tal forma que si hubiese cumplido con el Auto Supremo 362 de 5 de abril de 2007, que por mandato del art. 420 del CPP, es vinculante y obligatorio, analizando que si se cumplió con el verbo rector, ni otros presupuestos del delito de estafa y excusarse del conocimiento de la causa, rechazándola para que la denunciante accione la vía correspondiente; empero, cita y realiza investigaciones que no le competen, al igual que la Jueza ahora demandada, quien en ejercicio de la tuición jurisdiccional, debió ser un filtro en el proceso, por lo que éste al no haber analizado dichos aspectos y ordenado la detención preventiva de su representado, vulneró también su derecho a la libertad; y, **3)** Conforme señala la SCP 1204/2012 de 6 de septiembre, que cuando exista una privación efectiva de libertad, como en el presente caso se abre la competencia constitucional, no obstante que existan los recursos ordinarios, entendiéndose que la vía procesal existente no es la idónea, por ello al encontrarse indebidamente procesado y detenido, no se podría pretender que recurra de apelación, pues ésta podría tardar de cuarenta y cinco a sesenta días con el pretexto de formalidades, más aún cuando el art. 125 de la CPE, prevé que la acción de libertad esta revestida del principio de informalidad; en ese sentido, solicita se otorgue la acción de libertad impetrada por su representado, quieninclusive dejó de trabajar en la referida Cooperativa diez meses antes de iniciado el proceso.

En uso de la réplica, reiteró que el Fiscal de Materia demandado al pedir su detención preventiva, no tomó en cuenta lo establecido en la jurisprudencia vinculante desarrollada en el Auto Supremo 43 de 27 de enero de 2007, que considera como defecto absoluto insubsanable la errónea aplicación de la ley penal sustantiva porque vulnera el principio de legalidad y que de acuerdo a la doctrina penal, la consumación del delito de estafa se realiza en el momento que el sujeto activo obtiene el beneficio de ventaja económica; tampoco analizó que procesos netamente civiles vayan por esa vía y no forzando el proceso penal, como en el presente caso, teniendo detenida a una persona, por un pago o monto determinado.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Valeria Salas Hurtado, Jueza Octava de Instrucción en lo Penal de Santa Cruz, no asistió a la audiencia de acción de libertad ni presentó informe, a pesar de su legal notificación cursante de a fs. 9.

Mauricio Gómez Antelo, Fiscal de Materia, en audiencia informó que: i) El principio de legalidad, está estructurado por tres componentes o elementos, dos formales y uno material, que implica la seguridad y precisión al momento de configurar o de subsumir una conducta a un determinado tipo penal a efecto de generar investigación por un proceso de naturaleza pública donde la obligación del Ministerio Público de conformidad al primer párrafo del art. 21 del CPP es de ejercer la acción penal ya sea de oficio o en función a una denuncia previa, como sucedió en el presente caso, la cual cumple con los requisitos establecidos en el art. 285 del CPP, donde el tipo penal descrito en el art. 335 del CP establece cinco supuestos para la concurrencia del delito de estafa, por ello cumpliendo con el art. 302 de la Norma Procesal Penal, efectuó una calificación provisional y presentó ante el control jurisdiccional, imputación formal en su contra; ii) En el cuaderno de investigación cursa el certificado remunerado a plazo en copia legalizada, suscrito por el Gerente ahora accionante, con relación al cual el ente estatal de supervisión certificó que según la normativa vigente, la modalidad de operaciones mencionadas no estaba autorizada en ese tipo de instituciones; por otra parte, los denunciantes no fueron informados que la institución atravesaba por una pésima situación económica, es decir, hubo intencionalidad en no dar a conocer que la Cooperativa se encontraba en quiebra, para que las personas de buena fe depositen los ahorros de toda su vida; iii) Con relación a la incompetencia, alegada por el accionante, el art. 308 del CPP, muestra un catálogo de excepciones que son mecanismos de defensa que deben ser planteados en un proceso, en el caso, no se interpuso ningunaexcepción de incompetencia antes de la fundamentación de la imputación

formal; por ello, debe aplicarse lo establecido por la SCP 2510/2012 de 12 de

diciembre, respecto a la excepción al principio de subsidiariedad de la acción de

libertad, señalando que no puede activarse la vía constitucional en tanto en la

ordinaria existan mecanismos idóneos y específicos que garanticen la protección

inmediata del derecho vulnerado, por ello el accionante debió plantear una

excepción de incompetencia; sin embargo, en audiencia el único incidente que

plantearon fue el actividad procesal defectuosa, mismo que fue rechazado al

estar mal formulado, al respecto, el art. "167” del CPP, menciona que si un acto

procesal penal se hubiese cumplido sin siguiese las formalidades y condiciones

que prevé la Constitución, es ilegal y defectuoso, por lo que no puede ser el

fundamento de una decisión judicial y la persona que se crea perjudicada tiene

la vía incidental para impugnar dicha omisión; y, iv) La resolución emitida por

su persona describe todos los requisitos relativos a la legalidad formal y material

que avalan la aprehensión del imputado y los presupuestos referidos están

modulados en la SC "957/2004-R", que excepcionalmente faculta la restricción

del derecho a la libertad sujeta a un marco normativo que debe ser interpretado

y aplicado en función a los arts. 7 y 226 del CPP, relativo a la posibilidad de

aprehensión por el fiscal; además, al tratarse de la presunta comisión de un