2056/2012

Sintesis del caso

En esta acción de Inconstitucionalidad Abstracta presentada por un Diputado de la Asamblea Legislativa Plurinacional, se demandó la inconstitucionalidad de la Disposición Adicional Séptima de la Ley 211 por las siguientes razones: i) porque limita la consulta previa a materia hidrocarburífera y no considera los principios de buena fe y concertación; ii) porque brinda un trato desigual entre el Estado y los Pueblos Indígenas ya que establece una consulta en el plano de verticalidad y no así de horizontalidad; iii) porque la restricción de la consulta al ámbito petrolífero, además, afecta el derecho a la consulta en cuanto a decisiones que pudieren afectar a la calidad del medioambiente establecida en el art. 343 de la CPE; y, iv) porque la regulación de la consulta previa no puede ser realizada en una Ley Financial por incoherencia con su objeto. El Tribunal Constitucional Plurinacional declaró la inconstitucionalidad de la Disposición Adicional Séptima de la Ley 211 de 23 de diciembre de 2011 en sus dos parágrafos.

Sintesis de la ratio decidendi

Es Inconstitucional el primer parágrafo de la Disposición Adicional Séptima de la Ley 211, porque la limitación del objeto de la consulta a materia hidrocarburífera, afecta también el derecho a la consulta en relación a decisiones que pudieran afectar el medioambiente de acuerdo a lo establecido por el art. 343 de la CPE.

Extracto de la ratio decidendi

FJ III.3.7.b

“Como se afirmó al inicio del análisis del caso y juicio de constitucionalidad, la Disposición Adicional Séptima de la Ley 211, si bien reconoce la vigencia del derecho a la consulta, inobserva algunos principios de carácter constitucional inherentes a ella, como los de buena fe y concertación, limitándola en cuanto a su objeto y prescindiendo de una parte que resulta vital en todo el proceso de consulta, como el Convenio de Validación de Acuerdos, con el consiguiente riesgo de que los resultados de la consulta no lleguen a respetarse. Ahora bien, el art. 343 de la CPE, dentro del Título Segundo de la Parte Tercera de la Ley Fundamental, referida al medio ambiente, ratifica la consulta como derecho colectivo, esta vez en relación a la población en general, que podría verse afectada con algún emprendimiento que pudiera afectar al medio ambiente; estableciendo así el derecho a participar en la gestión ambiental y a ser consultado e informado previamente sobre decisiones que pudieran afectar a la calidad del medio ambiente. En ese sentido, lo sustentado para fundar la inconstitucionalidad de la norma por vulneración al art. 30.II. 15, bien puede ser utilizada igualmente para establecer su inconstitucionalidad, por contravención al art. 343 de la CPE, por cuanto la restricción del objeto de la consulta establecida en su parágrafo I, afecta también a la consulta prevista por el art. 343 de la Norma Suprema, aunque se debe reconocer que sobre la consulta prevista en este precepto constitucional, aún no existe un desarrollo legislativo suficiente”.

Precedentes

Precedente Implícito.-

FJ III.3.7.b

“Como se afirmó al inicio del análisis del caso y juicio de constitucionalidad, la Disposición Adicional Séptima de la Ley 211, si bien reconoce la vigencia del derecho a la consulta, inobserva algunos principios de carácter constitucional inherentes a ella, como los de buena fe y concertación, limitándola en cuanto a su objeto y prescindiendo de una parte que resulta vital en todo el proceso de consulta, como el Convenio de Validación de Acuerdos, con el consiguiente riesgo de que los resultados de la consulta no lleguen a respetarse. Ahora bien, el art. 343 de la CPE, dentro del Título Segundo de la Parte Tercera de la Ley Fundamental, referida al medio ambiente, ratifica la consulta como derecho colectivo, esta vez en relación a la población en general, que podría verse afectada con algún emprendimiento que pudiera afectar al medio ambiente; estableciendo así el derecho a participar en la gestión ambiental y a ser consultado e informado previamente sobre decisiones que pudieran afectar a la calidad del medio ambiente. En ese sentido, lo sustentado para fundar la inconstitucionalidad de la norma por vulneración al art. 30.II. 15, bien puede ser utilizada igualmente para establecer su inconstitucionalidad, por contravención al art. 343 de la CPE, por cuanto la restricción del objeto de la consulta establecida en su parágrafo I, afecta también a la consulta prevista por el art. 343 de la Norma Suprema, aunque se debe reconocer que sobre la consulta prevista en este precepto constitucional, aún no existe un desarrollo legislativo suficiente”.

Titulacion jurisprudencial

La limitación del objeto de consultas a materia hidrocarburífera, afecta el derecho a la consulta en temas medioambientales.

Contextualizacion de la linea jurisprudencial

Sigue la SCP 0300/2012 de 18 de junio, puesto que se debe garantizar que estos pueblos se involucren en el proceso de toma de decisiones, y que su participación sea efectiva e influyente dentro de un proceso de diálogo cultural que garantice el respeto a los principios y normas de la Constitución Política del Estado y los tratados internacionales, partiendo de la premisa central de la concertación como un proceso previo de acuerdos que permitan viabilizar la consulta en un plano de respeto mutuo y de respeto del Estado a las instituciones indígenas que deben participar en el proceso previo de consulta, como en su implementación.

Extracto de jurisprudencia indicativa

FJ III.1. El Tribunal Constitucional Plurinacional en el proceso de construcción del Estado Plurinacional Comunitario

Con la promulgación de la Constitución Política del Estado, ingresamos a un momento fundacional en la historia del Estado Boliviano: el Estado Plurinacional Comunitario, el que como Tribunal Constitucional Plurinacional estamos llamados a construir, profundizando el pluralismo, la interculturalidad y la descolonización.

El Estado Plurinacional Comunitario, como resultado de la fuerza descolonizadora de los pueblos indígena originario campesinos, ha hecho posible la visibilización de éstos, antes excluidos de toda institucionalidad estatal, reconociéndolos como naciones de pleno derecho junto a la antigua “Nación Única”; por lo que dentro de esta concepción de Estado Plurinacional Comunitario, la comprensión de los derechos, deberes y garantías no puede realizarse desde la óptica del constitucionalismo liberal, sino más bien abrirse a una pluralidad de fuentes del derecho y de derechos, trascendiendo el modelo de Estado liberal y monocultural cimentado en el ciudadano individual, entendiendo que los derechos en general, son derechos de colectividades que se ejercen individual, social y/o colectivamente, lo cual no supone la negación de los derechos y garantías individuales, pues el enfoque plurinacional permite concebir a los derechos, primero, como derechos de colectividades, luego como derechos que se ejercen individualmente, socialmente y colectivamente en cada una de las comunidades civilizatorias, luego como una necesidad de construir, de crear una comunidad de comunidades; es decir, un derecho de colectividades, un derecho que necesariamente quiebre la centralidad de una cultura sobre las otras y posibilite diálogos, espacios políticos de querella discursiva para la generación histórica y necesaria de esta comunidad de comunidades de derechos.

El reconocimiento y adopción del pluralismo jurídico, hace posible un diálogo intercultural entre derechos, pues ya no existe una sola fuente de derecho y de los derechos; de donde éstos pueden ser interpretados interculturalmente, lo cual habilita el carácter dúctil y poroso de los derechos, permitiendo un giro en la comprensión de los mismos, generando su transformación para concebirlos como práctica de diálogo entre culturas, entre mundos civilizatorios, en búsqueda de resignificar constantemente el contenido de los derechos para cada caso concreto.

Por ello, la construcción de la institucionalidad plurinacional parte del desmontaje de las lógicas de colonialidad, desmestificando la idea de que impartir justicia es solamente una “potestad”; sino por el contrario, asumirla como un servicio al pueblo, concebida como facultad/obligación, pues fruto de la colonialidad antes construida, se ha estructurado una “administración de justicia” extremadamente formal, cuasi sacramental, reproductora de prácticas judiciales desde la colonia y el periodo republicano, fundadas en la señorialidad de esta actividad bajo la concepción de “potestad” antes que de “servicio”, sustentado por todo un aparato normativo, doctrinal e institucional. Corresponde al Tribunal Constitucional Plurinacional, romper esas relaciones y prácticas que se reproducen en lo social, cultural, político e institucional, constituyéndose en un instrumento destinado a la generación de espacios de diálogo y relacionamiento de las diferentes concepciones jurídicas en el marco del Estado Plurinacional Comunitario, aportando al proceso de interpretación intercultural de los derechos humanos y fundamentales, así como de las garantías constitucionales, con énfasis en los derechos colectivos y de las naciones y pueblos indígena originario campesinos.

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 2056/2012

Sucre, 16 de octubre de 2012

SALA PLENA

Magistrada Relatora: Soraida Rosario Chávez Chire

Acción de inconstitucionalidad abstracta

Expediente: 00213-2012-01-AIA

Departamento: La Paz

La acción de inconstitucionalidad abstracta interpuesta por Pedro Nuny Caity, Diputado de la Asamblea Legislativa Plurinacional; demandando la inconstitucionalidad de la Disposición Adicional Séptima de la Ley 211 de 23 de diciembre de 2011 Ley del Presupuesto General del Estado - Gestión 2012, por ser presuntamente contraria a los arts. 14, 30.II. 15, 343, 403, 410 y 411 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la acción

Por memorial presentado el 2 de marzo de 2012, cursante de fs. 4 a 11, el accionante, expone los siguientes fundamentos de hecho y derecho.

Señala que el 23 de diciembre de 2011 fue promulgada la Ley 211, cuyo objeto es aprobar el presupuesto General del Estado del sector público para la gestión fiscal 2012 y otras disposiciones para la administración de finanzas públicas; sin embargo esta ley, introdujo regulación ajena, como es el de la Consulta Previa y Obligatoria totalmente modificada, tanto para los pueblos indígena originario campesinos en relación a la afectación de su territorio y a la población en general cuando su medio ambiente sea afectado por un emprendimiento; asimismo, contradice el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, instrumentos ratificados por el Estado Plurinacional de Bolivia.Por otra, refiere que la Disposición Adicional Séptima de la Ley 211, restringe los alcances y previsiones protectoras del derecho a la consulta obligatoria en su fase y principio “previo”, en lo referido a proyectos del Estado, pretendiendo cambiar el mandato constitucional de lo “previo”; es decir, la consulta antes de tomarse alguna medida administrativa como es el estudio de evaluación de impacto ambiental.

También refiere, que entra en contradicción con el art. 30.II.15 de la CPE porque incumple el requisito constitucional de la consulta previa a los pueblos indígenas cada vez que se prevea medidas legislativas o administrativas, toda vez que la Disposición Adicional Séptima, no se adecua al art. 30.II.15 de la CPE y al Convenio 169 de la OIT, puesto que fue promulgada sin haberse previamente consultado a los pueblos indígenas, sobre si estaban de acuerdo o no con el diferimiento de los efectos y resultados de la consulta previa para la obtención de Licencia Ambiental como medio de aprobación de un Estudio de Evaluación de Impacto Ambiental, siendo que la actividad hidrocarburífera cuenta con bastantes antecedentes de aplicación de la consulta pública dentro del proceso ambiental, en este antecedente todos los pueblos y naciones indígena originarios campesinos de Bolivia debieron ser previamente informados y consultados sobre la Disposición Adicional Séptima, habiendo de esta manera el estado restringido la consulta previa.

Por otra, afirma que tiene también contradicción con el art. 343 de la CPE, ya que en la Disposición Adicional Séptima de la Ley 211 aparece regulada la “consulta previa”, contradiciendo totalmente la disposición constitucional antes señalada, por cuanto, si una actividad o proyecto va a afectar al medio ambiente, como la actividad hidrocarburífera, la construcción de carreteras, deben ser consultadas e informadas previamente, no de manera posterior o diferida como establece la Ley Financial, de donde si de acuerdo al texto de la Disposición impugnada, el documento demostrativo de la activación de una consulta es un “Acta de Entendimiento”, o sea un documento privado, y el objetivo final es obtener el “Convenio de Validación” es decir, la prueba de que se ha consultado, que los afectados otorgaron su consentimiento, que fueron debidamente informados, que sus observaciones y propuestas fueron tomadas en cuenta dentro del pretendido proyecto estatal, no puede el propio Estado diferir la consulta, ya que al establecer una consulta diferida aplicable a proyectos presentes y futuros, aún sin existir acuerdos y que por razones unilateralmente calificadas se procederá a la elaboración y aprobación del estudio de evaluación de impacto ambiental (EEIA), pretende establecer como línea política del Estado para consolidar un tipo de consulta atípica y contraria a los derechos humanos.Señala que, el párrafo II de la Disposición Adicional Séptima de la Ley 211, que se refiere al proceso técnico administrativo de obtención de licencia ambiental, con el cual las empresas cuyas tareas impacten el medio ambiente, pueden iniciar la implementación, operación o cierre de actividades, el Estado, considerando la excepción contra la Norma Suprema que establece la Ley Financiera, favorece a “empresas estatales”, cuyas actividades afectarán no solo lo atingente al rubro al que pertenecen, sino que puede impactar en propiedades colectivas indígenas (competencia del Instituto Nacional de Reforma Agraria) (INRA), Ministerio de Desarrollo Rural y Tierras aguas, aire, calidad de suelos, flora, fauna o áreas protegidas (competencia del Ministerio de Medio Ambiente y Aguas), uso del patrimonio municipal (competencia de los municipios) que definitivamente incumben al propietario y/o representante legal del proyecto, por cuanto si son impactos negativos, o daños ambientales, es de responsabilidad del propietario del proyecto la compensación, reparación o indemnización, los que deben estar considerados dentro de los costos de la implementación del proyecto.

Refiere también, que la Disposición Adicional Séptima de la Ley 211, vulnera el art. 410 de la Constitución Política del Estado por cuanto no cumple en ninguna de sus partes con lo dispuesto en la Norma Suprema y viola la disposición del art. 411 de la misma, referida a la reforma de la Constitución Política del Estado, toda vez que aquella siendo una norma inferior a la constitucional, modifica el derecho a la consulta previa que es un derecho constitucional y un derecho humano consagrado en normas internacionales, por tanto la Disposición Adicional Séptima de la Ley 211, que contiene regulaciones atentatorias a procedimientos que aseguran el ejercicio de derechos colectivos, está viciada de nulidad, especialmente cuando no activó la consulta en el “momento previo” a la toma de esta medida legislativa. Sostiene asimismo que “la disposición adicional séptima en análisis, establece que si el estado no halla dentro de sus propias pretensiones acuerdo en el plazo y tema decididos, determina la misma, que el estado por medio de las empresas estatales continuará con trámites sobre la elaboración del EEIA hasta su aprobación, conforme a la normativa vigente” (sic), con esto el Estado pretende favorecer al proyectista, liberándolo de respetar y garantizar los derechos constitucionales y cumplir las obligaciones de ley; por lo tanto, con esta disposición, las empresas estatales dedicadas a hidrocarburos y otras, podrán ejecutar sus proyectos sin ningún reparo técnico, social o ambiental y someter a las víctimas a daño ocasionado por sus actividades, a posibles ofertas compensatorias en caso de solicitudes o reclamaciones o negativas rotundas por el daño directo o indirecto ocasionado, por cuanto la Disposición faculta al proyectista estatal a calificar los daños que pudiera generar su proyecto, de su competencia o no, lo que demuestra la “mala fe” legislativa del Estado en relación a la consultaIndica que la Disposición Adicional Séptima, tergiversa de manera intencional el “principio de lo previo” en la relación a la consulta; es decir, antes del acto estatal administrativo, por ejemplo el EEIA, o legislativo, una Ley como la 211, que afecten al medio ambiente o a los territorios indígenas, favoreciendo a empresas estatales para que no cumplan el derecho y obligación del debido proceso constitucional ambiental, creando ventajas sobre otros obligados y perjuicios a las víctimas del daño, que no podrán expresar sus objeciones, propuestas y cuestionamientos.

Manifiesta que contradice el art. 14 de la CPE, porque la consulta como derecho de los pueblos indígenas, no es una mera formalidad administrativa, sino el mecanismo de diálogo, información y participación de la población afectada, en la toma de determinaciones sobre políticas y obras públicas o privadas que afecten al medio ambiente, en especial a los territorios indígenas. La Disposición Adicional Séptima, menoscaba el goce y ejercicio del derecho a la consulta previa, restringe la condición de igualdad de toda persona ante la ley, por cuanto establece que si se trata de una empresa estatal, con seguridad las decisiones están tomadas y sólo se espera su firma de adhesión, conforme los plazos y temas que considere el proyectista, en este caso la empresa estatal.

Alega que según la norma impugnada, el Estado fija los plazos y temas a tratarse, aquellos que sean de conveniencia de la empresa estatal, considerando que si se refiere a hidrocarburos, sólo se “querrá” tratar efectos hidrocarburíferos, cuando la jurisprudencia y doctrina ambiental demuestran que los efectos ambientales en la implementación, operación o cierre de un proyecto, por más especial que sea su rubro, atentan contra factores ambientales, culturales y sociales.

El estado no puede otorgarse excepciones para incumplir el mandato constitucional bajo ningún criterio ni justificación, el Estado solo puede hacer lo que la Constitución Política del Estado y las leyes le permiten, por lo que la Disposición Adicional Séptima de la Ley 211 al establecer restricciones al derecho constitucional de la “Consulta Previa” que va en contra de lo que está expresamente determinado en el art. 14 de la CPE, solicita se declare inconstitucional y eliminarla del cuerpo normativo vigente y se anule todo proceso que se pretenda amparar en dicha disposición y se ordene el cumplimiento de la Norma Suprema en relación al derecho a la consulta previa y obligatoria.

I.2. Admisión y citacionesPor AC 0450/2012-CA de 20 de abril, se admitió la acción de inconstitucionalidad abstracta y se ordenó sea puesta en conocimiento del personero del Órgano que generó la norma impugnada, lo que se cumplió el 4 de junio de 2012 (fs. 46).

I.3. Alegaciones del personero del Órgano que generó la norma impugnada

Álvaro Marcelo García Linera, Vicepresidente del Estado Plurinacional de Bolivia, mediante memorial presentado el 27 de junio de 2012, cursante de fs. 271 a 277, señala:

a) Respecto al objeto de la Ley 211 “DEL PRESUPUESTO GENERAL DEL ESTADO”

En relación a que la Ley 211 es una norma con objeto específico como es las finanzas públicas, y que en tal razón el legislador no debiera normar materias que no son propias de la Ley Financial, señala que la aseveración del accionante no es pertinente, porque la Asamblea Legislativa Plurinacional conforme a la norma del art 158 de la CPE, posee facultades para dictar leyes, siendo su único límite el que le impone la Norma Suprema a partir de su art. 162; es decir que para que la ley sea validada, deberá cumplir con las determinaciones establecidas en el procedimiento legislativo lo determinado en la Constitución Política del Estado.

Respecto al principio de especificidad, si bien las normas regulan un determinado campo de acción o materia, sin embargo no le está vedado al legislador introducir normas que dada su importancia ameriten ser tratadas en la ley que se sujeta a regulación, máxime si se hace uso del principio de conexitud legislativa, por la que una norma puede estar relacionada con otra por el campo de aplicación y regulación, como en el caso en el que la actividad hidrocarburífera tiene relación inmanente con la Ley 211, tomando en cuenta la importancia del sector hidrocarburífero y los importantes montos de inversión para el desarrollo de proyectos de impacto nacional, tomando más aún en cuenta que la Norma Suprema determina que la actividad hidrocarburífera es la base de la política energética del Estado Plurinacional, cuyos beneficios son un derecho de todas y todos los bolivianos, por lo que su implementación no puede verse perjudicada.

b) Respecto a las restricciones de los alcances y previsiones del derecho a la consulta obligatoriaIndica que la norma no restringe de ninguna manera el mandato constitucional ya que no desconoce el derecho a la consulta previa, sino mas al contrario, lo ratifica y sólo pretende operativizar eficazmente, puesto que hasta antes de la Constitución Política del Estado vigente, la Ley del Medio Ambiente de 17 de mayo de 2005 y sus reglamentos, la Ley de Hidrocarburos de 17 del mismo mes y año y el Decreto Supremo (DS) 29033 de 16 de febrero de 2007 Reglamento del Proceso de Consulta y Participación, que entre otras, al no existir norma especial de desarrollo del instituto de la consulta, garantizan la vigencia de este derecho fundamental. Así, el desarrollo normativo que diseña la Ley 211, tiene que ver primero con la verificación de la consulta pública, introducida por la Ley del Medio Ambiente y su Reglamento, cuyo art. 94 tiene relación de conexión constitucional con la Disposición Adicional que se impugna, que respecto a la consulta previa libre e informada, garantiza estos procesos, como mecanismo de democracia directa en las actividades realizadas por las empresas estratégicas, lo que demuestra la vocación constitucional de la norma impugnada en cuanto al respeto y reconocimiento de procedimientos propios, de acuerdo a circunstancias y características de cada nación y pueblo indígena originario campesino, para determinar en qué medida son afectados y con la finalidad de llegar a un acuerdo en las actividades realizadas por las empresas estratégicas y para garantizar su participación en los procesos de desarrollo sostenible, considerando sus particularidades. Asimismo, la imposibilidad de ingresar a la discusión de temas que causen retraso en la suscripción del Convenio de Validación de Acuerdos tiene que ver con la faculta de garantizar en efectividad el derecho a la consulta, la que debe tener un objeto determinado por seguridad jurídica y no pluralidad de objetos lo que haría de ésta un proceso oscuro y vulnerador de derechos, extremo previsto en la norma que se impugna.

El “párrafo” II de la Disposición Adicional Séptima, no tiene que ver con el diferimiento de ningún derecho, sino con la concretización del mismo, pues está claro que respecto a la suscripción del Convenio de Validación de Acuerdos se continuará con el procedimiento para la elaboración y aprobación del Estudio de Evaluación de Impacto Ambiental conforme a la normativa vigente, refiriendo la norma que el acuerdo podrá ser suscrito mientras dure el proceso, lo que coincide con la garantía constitucional de la consulta, en el entendido que dicha suscripción podrá ser realizada en tanto dure el proceso; es decir, en cualquier etapa del mismo, además que este mecanismo no tiene que ver con ninguna afectación material en sus territorios, legislativa o administrativa, ya que la única norma de alcance material en el fondo es la relativa a la aprobación del Estudio de Evaluación de Impacto Ambiental, que por lógica consecuencia no tiene que ver con actividad de intervención directa alguna, sino de estudios que se hacen.para medir la magnitud del impacto ambiental que ocasione la adopción de determinada actividad en un espacio, garantizándose inclusive la consulta a los que pudieran ser afectados previa a cualquier intervención directa. Finalmente, la Disposición impugnada garantiza la concreción de la consulta de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, ante la adopción de estudios previos que desencadenan en el Estudio de Evaluación de Impacto Ambiental, documento jurídico administrativo que es requisito base para la obtención de la Licencia Ambiental.

c) Respecto a la participación de todas las naciones y pueblos indígena originario campesinos de Bolivia

No encuentra fundamento válido, para que la consulta previa se haga a las naciones y pueblos indígena originario campesinos de todo el país por dos variables, la primera que emerge de la propia Constitución Política del Estado en su art. 15 y la segunda que deviene del bloque de constitucionalidad, art 6 del Convenio 169 de la OIT. Refiere, si bien las dos normas no determinan el espacio geográfico o los sujetos a ser consultados, bajo un criterio de interpretación objetiva y teleológica, la consulta tiene que ser realizada a los sujetos que habitan el lugar a ser afectado a consecuencia de la medida legislativa o administrativa, porque éstos conocen su espacio y son conscientes de la relación existente entre ellos y su entorno; por ello, las naciones y pueblos indígena originario campesinos de otros lugares del país, mal podrían dar su opinión sobre el tema que se trate o se sujete a consulta, por lo que pretender activar este mecanismo de democracia directa para todas las naciones y pueblos indígena originario campesinos, es un despropósito que no encuentra basamento de exigibilidad, pues toda consulta se realiza respetando los procedimientos propios y de acuerdo a las circunstancias y características propias de cada uno de ellos para determinar en qué medida son afectados con la finalidad de llegar a un acuerdo, puesto que las decisiones resultantes adoptadas en acuerdo conjunto entre la autoridad competente y las instancias de representación de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, aceptadas mediante el Convenio de Validación de Acuerdos, deben ser respetadas y corresponde su consideración como criterios fundamentales para la ejecución de la actividad, obra o proyecto objeto de la consulta por parte de la Autoridad Competente.

d) Respecto a la vulneración del art. 343 de la CPE

El argumento del accionante carece de justificativo constitucional, ya que la Disposición Adicional Séptima de la Ley 211, garantiza el derecho a la consulta como derecho fundamental de las naciones y pueblos indígenaoriginario campesinos; además, existe un argumento adicional que consiste en, que a pesar de ser un Estudio de Evaluación de Impacto Ambiental, medida administrativa en criterio de los accionantes, que debió ser consultada al momento de la elaboración de la Ley; sin embargo, como la condicionante de la consulta es que la medida administrativa o legislativa afecte a las naciones y pueblos indígena originario campesinos, no es posible argumentar en qué medida el Estudio de Evaluación de Impacto Ambiental puede afectar directamente a éstos, ya que el estudio de referencia sólo se limita a cuantificar el posible impacto ambiental que puede ocasionar la medida administrativa, sin afectar o intervenir en el territorio propiamente dicho.

e) Respecto a la vulneración del art. 30.II.15 de la CPE

El instituto constitucional de la consulta previa, como mecanismo de democracia directa, se encuentra pendiente de desarrollo legislativo, por ello el mecanismo de la consulta se encuentra regulado por la Ley de Medio Ambiente como se ha citado en su reglamento, misma que se desarrolla de acuerdo a los procedimientos propios de cada nación y pueblo indígena originario campesino y siendo así el impugnar la Disposición Adicional Séptima de Inconstitucionalidad no encuentra asidero hacia cuenta que la norma garantiza el proceso de consulta y no determina los mecanismos que deberán ser utilizados para su concreción.

f) Respecto a la vulneración de los arts. 403, 410 y 411 de la CPE

Refiere, que el art. 403 de la CPE, contiene distintos niveles de análisis, pero el argumento que utiliza el accionante es referente a la consulta previa e informada y a la participación en los beneficios por la explotación de los recursos naturales no renovables que se encuentran en los territorios de los pueblos indígenas: En lo que respecta a la consulta sobre la explotación de los recursos no renovables que se encuentran en sus territorios, es clara la limitación normativa constitucional, que aplicando el principio de favorabilidad, la consulta no se circunscribe a temas relacionados a la explotación de recursos naturales no renovables; no obstante, la Disposición Adicional Séptima verifica y garantiza la ejecución de la consulta previa, como procedimiento de ineludible verificación por parte de la administración al momento de pretender la ejecución de un proyecto, experiencia que se extrae de las continuas consultas previas que el Estado llevó adelante en diferentes áreas de administración.

Se alega la vulneración del art. 410 de la CPE sin argumentar por qué, sinembargo, es conveniente analizar el mismo en sus dos componentes, el principio de supremacía constitucional y el bloque de constitucionalidad. Respecto a la Primera: la norma fundamental es clara al garantizar el derecho a la consulta, siendo así, la Disposición Adicional Séptima a cumplido a cabalidad con esta disposición constitucional, puesto que determina la existencia de una consulta previa a desarrollarse de manera obligatoria por parte del Estado, de donde se observa que existe la subordinación normativa de la Disposición Adicional Séptima a la disposición Constitucional. Respecto la Segunda: siendo que la Disposición Adicional Séptima garantiza el proceso de consulta, se cumple con la exigencia de la norma internacional de realizar una consulta previa antes de una adopción de una medida legislativa o administrativa, evitando que al interior de la consulta se realicen discusiones que no tengan que ver con ésta o el objeto de la consulta misma, criterio de fijación que no es arbitrario, pues si bien el derecho a la consulta no es limitado, se debe atener al principio de razonabilidad, ya que la consulta previa por técnica, se define alrededor de un objeto determinado y no determinable, evitando la norma impugnada la vaguedad en la discusión, determinando que si no se llegara a la suscripción del Convenio de Validación de Acuerdos se continuará con el procedimiento para la elaboración del Estudio de Evaluación de Impacto Ambiental y mientras dure el proceso se podrá suscribir el Convenio de Validación, lo que no implica diferimiento de derecho alguno.

g) Respecto a la vulneración del art. 14 de la CPE

Esta norma constitucional refiere al principio constitucional de igualdad y el accionante argumenta su acción de inconstitucionalidad entendiendo que la Disposición Adicional Séptima de la Ley 211, vulnera este principio; esa interpretación del accionante es “fallida y desafortunada”, por cuanto se prevé la existencia de una consulta previa que al no estar regulada por norma alguna, por seguridad jurídica, se debe hacer uso de los mecanismos de consulta previa existentes, experiencias todas que no fueron cuestionadas debido al éxito que tuvieron las mismas, ya que se supo adoptar los criterios de libre e informada, con lo que su legitimidad y legalidad es evidente, demostrando el apego a la norma constitucional y el cumplimiento de la norma internacional.

Por los argumentos expuestos, solicita se declara la constitucionalidad de la norma impugnada.

II. CONCLUSIONES

II.1. La Disposición Adicional Séptima de la Ley 211, cuya inconstitucionalidadse demanda, contiene el siguiente texto:

“SÉPTIMA.

I. En la relación de los procesos de consulta y participación previa, libre e informada para actividades de las empresas públicas estratégicas, en trámite o futuros, no se admitirá la discusión de otros temas que no sean de competencia de la Autoridad Competente y otros no relacionados a la implementación de la actividad hidrocarburífera y de otros sectores, que causen retraso en la suscripción del Convenio de Validación de Acuerdos y perjudiquen la ejecución del proceso de consulta y participación en las condiciones, plazos y términos que hayan sido establecidos en el Acta de Entendimiento.

II. Si habiéndose cumplido con todas las condiciones, plazos y términos del Acta de Entendimiento para la ejecución de la consulta, no se llegara a la suscripción del Convenio de Validación de Acuerdos por las razones antes mencionadas, se continuará con el procedimiento para la elaboración y aprobación del EEIA conforme a la normativa vigente. Mientras dure este proceso se podrá suscribir el Convenio de Validación”.

II.2. El accionante, considera como normas infringidas de la Constitución Política del Estado, las siguientes:

Artículo 14.

I. Todo ser humano tiene personalidad y capacidad jurídica con arreglo a las leyes y goza de los derechos reconocidos por esta Constitución, sin distinción alguna.

II. El Estado prohíbe y sanciona toda forma de discriminación fundada en razón de sexo, color, edad, orientación sexual, identidad de género, origen, cultura, nacionalidad, ciudadanía, idioma, credo religioso, ideología, filiación política o filosófica, estado civil, condición económica o social, tipo de ocupación, grado de instrucción, discapacidad, embarazo, u otras que tengan por objetivo o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos de toda persona.

III. El Estado garantiza a todas las personas y colectividades, sin discriminación alguna, el libre y eficaz ejercicio de los derechosestablecidos en esta Constitución, las leyes y los tratados internacionales de derechos humanos.

IV. En el ejercicio de los derechos, nadie será obligado a hacer lo que la Constitución y las leyes no manden, ni a privarse de lo que éstas no prohíban.

V. Las leyes bolivianas se aplican a todas las personas, naturales o jurídicas, bolivianas o extranjeras, en el territorio boliviano.

VI. Las extranjeras y los extranjeros en el territorio boliviano tienen los derechos y deben cumplir los deberes establecidos en la Constitución, salvo las restricciones que ésta contenga.”

Artículo 30.II núm. 15:

en el marco de la unidad de Estado y de acuerdo con esta Constitución las naciones y pueblos indígena originario campesinos gozan de los siguientes derechos:

15. A ser consultados mediante procedimientos apropiados, y en particular a través de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles. En este marco, se respetará y garantizará el derecho a la consulta previa obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y concertada, respecto a la explotación de los recursos naturales no renovables en el territorio que habitan.”

Artículo 343. La población tiene derecho a la participación en la gestión ambiental, a ser consultado e informado previamente sobre decisiones que pudieran afectar a la calidad del medio ambiente.”

Artículo 403.

I. Se reconoce la integralidad del territorio indígena originario campesino, que incluye el derecho a la tierra, al uso y aprovechamiento exclusivo de los recursos naturales renovables en las condiciones determinadas por la ley; a la consulta previa e informada y a la participación en los beneficios por la explotación delos recursos naturales no renovables que se encuentran en sus territorios; la facultad de aplicar sus normas propias, administrados por sus estructuras de representación y la definición de su desarrollo de acuerdo a sus criterios culturales y principios de convivencia armónica con la naturaleza. Los territorios indígena originario campesinos podrán estar compuestos por comunidades.

II. El territorio indígena originario campesino comprende áreas de producción, áreas de aprovechamiento y conservación de los recursos naturales y espacios de reproducción social, espiritual y cultural. La ley establecerá el procedimiento para el reconocimiento de estos derechos.”

(...)

Artículo 410.

I. Todas las personas, naturales y jurídicas, así como los órganos públicos, funciones públicas e instituciones, se encuentran sometidos a la presente Constitución.

II. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa. El bloque de constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país. La aplicación de las normas jurídicas se regirá por la siguiente jerarquía, de acuerdo a las competencias de las entidades territoriales:

1. Constitución Política del Estado.

2. Los tratados internacionales

3. Las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de legislación departamental, municipal e indígena.

4. Los decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de los órganos ejecutivos correspondientes.

(...)Artículo 411.

I. La reforma total de la Constitución, o aquella que afecte a sus bases fundamentales, a los derechos, deberes y garantías, o a la primacía y reforma de la Constitución, tendrá lugar a través de una Asamblea Constituyente originaria plenipotenciaria, activada por voluntad popular mediante referendo. La convocatoria del referendo se realizará por iniciativa ciudadana, con la firma de al menos el veinte por ciento del electorado; por mayoría absoluta de los miembros de la Asamblea Legislativa Plurinacional; o por la Presidenta o el Presidente del Estado. La Asamblea Constituyente se autorregulará a todos los efectos, debiendo aprobar el texto constitucional por dos tercios del total de sus miembros presentes. La vigencia de la reforma necesitará referendo constitucional aprobatorio.

II. La reforma parcial de la Constitución podrá iniciarse por iniciativa popular, con la firma de al menos el veinte por ciento del electorado; o por la Asamblea Legislativa Plurinacional, mediante ley de reforma constitucional aprobada por dos tercios del total de los miembros presentes de la Asamblea Legislativa Plurinacional. Cualquier reforma parcial necesitará referendo constitucional aprobatorio.

II.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Por AC 0450/2012-CA de 20 de abril, se admitió la acción de inconstitucionalidad abstracta y se ordenó sea puesta en conocimiento del personero del Órgano que generó la norma impugnada, lo que se cumplió el 4 de junio de 2012 (fs. 46).

Efectuado el primer sorteo, la causa recayó en el Magistrado Gualberto Cusi Mamani, como Magistrado relator; sin embargo, Álvaro Marcelo García Linera, Vice Presidente del Estado Plurinacional de Bolivia, mediante memorial presentado el 14 de agosto de 2012 cursante de fs. 283 y vta., solicitó la excusa del Magistrado mencionado. Ante la Solicitud, el Magistrado Gualberto Cusi Mamani, mediante oficio de 15 de agosto de 2012 cursante a fs. 285, apoyado en la causal 20.6 del Código Procesal Constitucional se excusó del conocimiento de la presente causa y su remisión al pleno de este Tribunal, para su respectivo pronunciamiento. La Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, mediante AC 0001/2012 de 15 de agosto, declaró legal la excusa formulada, disponiendo se efectúe un nuevo sorteo (fs.288 a 289).

En virtud al AC 0001/2012 de 15 de agosto, se efectuó nuevo sorteo delIII. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante cuestiona la constitucionalidad de la Disposición Adicional Séptima de la Ley 211 de 23 de diciembre de 2011, aduciendo que vulnera los arts. 14, 15, 30.II. 343, 403, 410 y 411 de la CPE, por cuanto pese a tratarse sobre finanzas públicas, introdujo regulación ajena, con la expresa pretensión de modificar el derecho constitucional a la consulta previa y obligatoria de los pueblos indígena originario campesinos en relación a la afectación de su territorio y de la población en general, cuando el medio ambiente se vea afectado por un emprendimiento; norma promulgada sin consulta previa a los pueblos indígenas, pretendiendo establecer una consulta atípica y contraria a los derechos humanos, pues dispone que en el proceso técnico administrativo de obtención de licencia ambiental, el Estado, por razones unilaterales, procederá a la elaboración y aprobación del estudio de evaluación de Impacto ambiental, con el cual las empresas cuyas tareas impacten el medio ambiente, pueden iniciar la implementación, operación o cierre de actividades, estableciendo un diferimiento de los resultados y acuerdos que deben lograrse en el proceso de consulta previa, pudiendo las empresas estatales dedicadas a hidrocarburos y otras, ejecutar sus proyectos sin ningún reparo técnico, social o ambiental. Por consiguiente, corresponde determinar si los extremos denunciados son evidentes a los efectos de ejercer el control de constitucionalidad que le encomienda al Tribunal Constitucional Plurinacional el art. 202.1 de la CPE.

III.1. El Tribunal Constitucional Plurinacional en el proceso de construcción del Estado Plurinacional Comunitario

Con la promulgación de la Constitución Política del Estado, ingresamos a un momento fundacional en la historia del Estado Boliviano: el Estado Plurinacional Comunitario, el que como Tribunal Constitucional Plurinacional estamos llamados a construir, profundizando el pluralismo, la interculturalidad y la descolonización.

El Estado Plurinacional Comunitario, como resultado de la fuerza descolonizadora de los pueblos indígena originario campesinos, ha hecho posible la visibilización de éstos, antes excluidos de toda institucionalidad estatal, reconociéndolos como naciones de pleno derecho junto a la antigua “Nación Única”; por lo que dentro de esta concepción de Estado Plurinacional Comunitario, la comprensión de los derechos, deberes y garantías no puede realizarse desde la óptica delconstitucionalismo liberal, sino más bien abrirse a una pluralidad de fuentes del derecho y de derechos, trascendiendo el modelo de Estado liberal y monocultural cimentado en el ciudadano individual, entendiendo que los derechos en general, son derechos de colectividades que se ejercen individual, social y/o colectivamente, lo cual no supone la negación de los derechos y garantías individuales, pues el enfoque plurinacional permite concebir a los derechos, primero, como derechos de colectividades, luego como derechos que se ejercen individualmente, socialmente y colectivamente en cada una de las comunidades civilizatorias, luego como una necesidad de construir, de crear una comunidad de comunidades; es decir, un derecho de colectividades, un derecho que necesariamente quiebre la centralidad de una cultura sobre las otras y posibilite diálogos, espacios políticos de querella discursiva para la generación histórica y necesaria de esta comunidad de comunidades de derechos.

El reconocimiento y adopción del pluralismo jurídico, hace posible un diálogo intercultural entre derechos, pues ya no existe una sola fuente de derecho y de los derechos; de donde éstos pueden ser interpretados interculturalmente, lo cual habilita el carácter dúctil y poroso de los derechos, permitiendo un giro en la comprensión de los mismos, generando su transformación para concebirlos como práctica de diálogo entre culturas, entre mundos civilizatorios, en búsqueda de resignificar constantemente el contenido de los derechos para cada caso concreto.

Por ello, la construcción de la institucionalidad plurinacional parte del desmontaje de las lógicas de colonialidad, desmestificando la idea de que impartir justicia es solamente una “potestad”; sino por el contrario, asumirla como un servicio al pueblo, concebida como facultad/obligación, pues fruto de la colonialidad antes construida, se ha estructurado una “administración de justicia” extremadamente formal, cuasi sacramental, reproductora de prácticas judiciales desde la colonia y el período republicano, fundadas en la señorialidad de esta actividad bajo la concepción de “potestad” antes que de “servicio”, sustentado por todo un aparato normativo, doctrinal e institucional. Corresponde al Tribunal Constitucional Plurinacional, romper esas relaciones y prácticas que se reproducen en lo social, cultural, político e institucional, constituyéndose en un instrumento destinado a la generación de espacios de diálogo y relacionamiento de las diferentes concepciones jurídicas en el marco del Estado Plurinacional Comunitario, aportando al proceso de interpretación intercultural de los derechos humanos y fundamentales, así como de las garantías constitucionales, con énfasis en los derechos colectivos y de las naciones y pueblos indígena.originario campesinos.

III.2. Naturaleza jurídica y alcances del control de constitucionalidad

El constituyente le ha conferido al Tribunal Constitucional Plurinacional el ejercicio de la jurisdicción constitucional, que entre sus finalidades tiene la de velar por la supremacía de la Constitución Política del Estado, ejercer el control de la constitucionalidad y precautelar el respeto y vigencia de los derechos y garantías constitucionales.

La Constitución Política del Estado, entre las acciones de defensa, prevé la acción de inconstitucionalidad, que puede ser presentada por toda persona individual o colectiva afectada por una norma jurídica contraria a la Norma Suprema, de acuerdo con los procedimientos establecidos por ley. En ese sentido, en el Título III de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, se desarrollan las acciones de inconstitucionalidad, estableciéndose en su art. 101, que éstas proceden como: 1. Acción de Inconstitucionalidad de carácter Abstracto; y, 2. Acción de Inconstitucionalidad de carácter Concreto vinculada a un proceso judicial o administrativo.

La Acción de Inconstitucionalidad Abstracta procede contra toda ley, estatuto autonómico, carta orgánica, decreto o cualquier género de ordenanzas y resoluciones no judiciales de carácter normativo que puedan resultar contrarias a la Constitución Política del Estado. Es abstracta, porque no requiere que la norma en cuestión esté vinculada a un caso específico, cuya resolución dependa o no de la declaratoria de inconstitucionalidad y puede ser planteada directamente por el legitimado sin necesidad de invocar ni acreditar que la norma le cause perjuicio o afectación directa a su persona o investidura, sino que más bien es esta última, la que le faculta a activar el control de constitucionalidad en los casos en que considere que una norma infraconstitucional sea contraria a la Constitución Política del Estado, acudiendo directamente al Tribunal Constitucional Plurinacional, para que éste, en única instancia, someta las normas cuestionadas a juicio de constitucionalidad, a objeto de que previo test de constitucionalidad establecer si son o no compatibles con los valores supremos, principios fundamentales y preceptos de la Constitución Política del Estado. Respecto a los alcances del control de constitucional, el extinto Tribunal Constitucional, en la SC 0019/2006 de 5 de abril, siguiendo el criterio expresado por la SC 0051/2005 de 18 de agosto, precisó: “…el control de constitucionalidad abarca los siguientes ámbitos: a) la verificación de la compatibilidad o incompatibilidad de las disposiciones legalesimpugnadas con las normas de la Constitución Política del Estado, lo que incluye el sistema de valores supremos, principios fundamentales, así como los derechos fundamentales consagrados en dicha Ley Fundamental; b) la interpretación de las normas constitucionales así como de la disposición legal sometida al control desde y conforme a la Constitución Política del Estado; c) el desarrollo de un juicio relacional para determinar si una norma legal es o no conforme con las normas constitucionales; determinando previamente el significado de la norma legal por vía de interpretación; y d) la determinación de mantener las normas de la disposición legal sometida al control. De lo referido se concluye que el control de constitucionalidad no alcanza a la valoración de los fines, los propósitos, la conveniencia o beneficios que pudiese generar la disposición legal sometida a control; lo que significa que el Tribunal Constitucional, como órgano encargado del control de constitucionalidad, no tiene a su cargo la evaluación de si son convenientes, oportunos o beneficios los propósitos buscados por las normas impugnadas, su labor se concentra en el control objetivo de constitucionalidad de las disposiciones legales impugnadas" (negrillas añadidas).

En cuanto a sus efectos, el art. 107 de la LTCP, establece entre otros aspectos, que la sentencia que declare la inconstitucionalidad total de la norma legal impugnada, tendrá efecto abrogatorio de ella; y si se declara la inconstitucionalidad parcial de la norma legal impugnada, tendrá efecto derogatorio de los artículos sobre los que hubiera recaído la declaratoria de inconstitucionalidad y seguirán vigentes los restantes.

III.3. El derecho a la consulta de las naciones y pueblos indígena originario campesinos

Al respecto el art. 138 de la Ley de Hidrocarburos (LH), define a la Consulta Pública como: "Procedimiento mediante el cual, la autoridad competente en el proceso de consulta pone en conocimiento de las instancias representativas de las Comunidades Campesinas, Pueblos Indígenas y Originarios, antes de emprender cualquier actividad o proyecto, toda la información legal técnica de que se disponga con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento de estos pueblos, tal como establece el Convenio 169 de la OIT, ratificado por la Ley Nº 1257 del año 1991”.

La consulta, como derecho colectivo de los pueblos y naciones indígena originario campesinos, es un instrumento a través del cual los pueblosindígenas participan de la toma de decisiones sobre cuestiones que les pudiesen afectar con motivo de la formulación y ejecución de planes y programas de desarrollo, o sobre inversiones, exploración y explotación de recursos naturales en sus territorios, se constituye a su vez para el Estado, en un deber; surgiendo así, nuevos términos de relacionamiento entre el Estado y los pueblos indígenas y, al mismo tiempo, en un mecanismo de ejercicio de la democracia directa y participativa y principio de gobierno. La consulta debe ser de buena fe, legítima, libre, apropiada a las circunstancias, suficientemente informada y concertada, con la finalidad de llegar a un acuerdo, o en su caso, obtener el consentimiento respecto de las cuestiones consultadas, toda vez que se pretendan adoptar medidas legislativas o administrativas, susceptibles de afectar directamente a estos pueblos y naciones, evitando así la lesión de sus derechos e intereses producto de la acción del Estado en la gestión de sus proyectos y/o programas de desarrollo.

El derecho colectivo a la consulta de los pueblos indígenas, nace fundamentalmente del derecho internacional de los derechos humanos, cuyo hito está marcado por el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, ratificado por Bolivia mediante Ley 1257 de 11 de julio de 1991, que en su art. 6.1 establece: “Al aplicar las disposiciones del Convenio 169, los gobiernos deberán:

a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instancias representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”.

Asimismo, el art. 6.2 del Convenio señala: “Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas” (las negrillas son nuestras).

Por su parte, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, ratificada a través de la Ley 3760 del 07 de noviembre de 2007, en su art. 19 establece: “Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas y administrativas que los afecten, para obtener su consentimiento libre, previo e informado” (negrillas son nuestras).Es así que el art. 15 de la norma supranacional antes citada prescribe que:

1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos.

2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades” (las negrillas nos corresponden).

De igual manera, el art. 32 de dicha Declaración, señala:

“1. Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar y elaborar las prioridades y estrategias para el desarrollo o la utilización de sus tierras o territorios y otros recursos.

2. Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo.

3. Los Estados establecerán mecanismos eficaces para la reparación justa y equitativa por esas actividades, y se adoptarán medidas adecuadas para mitigar sus consecuencias nocivas de orden ambiental, económico, social, cultural o espiritual” (negrillas añadidas).Ahora bien, dichas normas del derecho internacional de los derechos humanos, precedentemente citadas, de acuerdo a lo establecido por el art. 410.II de la CPE, forman parte del bloque de constitucionalidad, al haber sido ratificadas por Bolivia, expresando de esta manera su compromiso por la promoción y protección de los derechos de los indígenas; por lo tanto, tienen rango constitucional y son de aplicación directa, mismas que resaltan en todo momento que la consulta debe realizarse de buena fe.

Por su parte, el constituyente ha incorporado expresamente el derecho a la consulta en la Constitución Política del Estado vigente, como derecho de las naciones y pueblos indígena originario campesinos en el art. 30.II. 15, que señala:

“En el marco de la unidad de Estado y de acuerdo con esta Constitución las naciones y pueblos indígena originario campesinos gozan de los siguientes derechos:

(...) 15. A ser consultados mediante procedimientos apropiados, y en particular a través de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles. En este marco, se respetará y garantizará el derecho a la consulta previa obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y concertada, respecto a la explotación de los recursos naturales no renovables en el territorio que habitan” (negrillas añadidas).

Asimismo, el art. 352 de la CPE, prescribe:

“La explotación de recursos naturales en determinado territorio estará sujeta a un proceso de consulta a la población afectada, convocada por el Estado, que será libre, previa e informada. Se garantiza la participación ciudadana en el proceso de gestión ambiental y se promoverá la conservación de los ecosistemas, de acuerdo con la Constitución y la ley. En las naciones y pueblos indígena originario campesinos, la consulta tendrá lugar respetando sus normas y procedimientos propios”.

Como también se observa, nuestra Constitución Política del estado también resalta que la consulta debe realizarse de buena fe y concertada.Sobre el derecho de los pueblos indígenas a ser consultados y, en su caso, la obligación del Estado de obtener su consentimiento, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, en la Sentencia del 28 de noviembre de 2007, ha expresado lo siguiente:

“133. [...] la Corte ha manifestado que al garantizar la participación efectiva de los integrantes del pueblo Saramaka en los planes de desarrollo o inversión dentro de su territorio, el Estado tiene el deber de consultar, activamente, con dicha comunidad, según sus costumbres y tradiciones (...). Este deber requiere que el Estado acepte y brinde información, e implica una comunicación constante entre las partes. Las consultas deben realizarse de buena fe, a través de procedimientos culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo. Asimismo, se debe consultar con el pueblo Saramaka, de conformidad con sus propias tradiciones, en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversión y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad, si este fuera el caso. El aviso temprano proporciona un tiempo para la discusión interna dentro de las comunidades y para brindar una adecuada respuesta al Estado. El Estado, asimismo, debe asegurarse que los miembros del pueblo Saramaka tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluido los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversión propuesto con conocimiento y de forma voluntaria. Por último, la consulta debería tener en cuenta los métodos tradicionales del pueblo Saramaka para la toma de decisiones."

"134. Asimismo, la Corte considera que, cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones. La Corte considera que la diferencia entre ‘consulta’ y ‘consentimiento’ en este contexto requiere de mayor análisis."

"135. Al respecto, el Relator Especial de la ONU sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos indígenas ha observado, de manera similar, que: "[s]iempre que se lleven a cabo [proyectos a gran escala] en áreas ocupadas por pueblos indígenas, es probable que estas comunidades".tengan que atravesar cambios sociales y económicos profundos que las autoridades competentes nos son capaces de entender, mucho menos anticipar. [L]os efectos principales […] comprenden la pérdida de territorios y tierra tradicional, el desalojo, la migración y el posible reasentamiento, agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física y cultural, la destrucción y contaminación del ambiente tradicional, la desorganización social y comunitaria, los negativos impactos sanitarios y nutricionales de larga duración [y], en algunos casos, abuso y violencia.

En consecuencia, el Relator Especial de la ONU determinó que '[E]s esencial el consentimiento libre, previo e informado para la protección de los derechos humanos de los pueblos indígenas en relación con grandes proyectos de desarrollo'.

136. De manera similar, otros organismos y organizaciones internacionales han señalado que, en determinadas circunstancias y adicionalmente a otros mecanismos de consulta, los Estados deben obtener el consentimiento de los pueblos tribales e indígenas para llevar a cabo planes de desarrollo o inversión a grande escala que tengan un impacto significativo en el derecho al uso y goce de sus territorios ancestrales.

137. Es más significativo aún mencionar que el Estado reconoció, asimismo, que el 'nivel de consulta que se requiere es obviamente una función de la naturaleza y del contenido de los derechos de la Tribu en cuestión'. La Corte coincide con el Estado y además considera que, adicionalmente a la consulta que se requiere siempre que haya un plan de desarrollo o inversión dentro del territorio tradicional Saramaka, la salvaguarda de participación efectiva que se requiere cuando se trate de grandes planes de desarrollo o inversión que puedan tener un impacto profundo en los derechos de propiedad de los miembros del pueblo Saramaka a gran parte de su territorio, debe entenderse como requiriendo adicionalmente la obligación de obtener el consentimiento libre, previo e informado del pueblo Saramaka, según sus costumbres y tradiciones."Consejo de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) de 19 de julio de 2010, donde sobre el derecho a la consulta de los pueblos indígenas, se señaló:

"68. La realización continuada de consultas y diálogos con las comunidades interesadas constituye además una vía para fomentar la transparencia a través de la difusión de información y generar el clima de confianza necesario para lograr el eventual apoyo al proyecto y evitar posibles conflictos. Asimismo, la realización de consultas con los pueblos indígenas puede constituir un mecanismo de alerta temprana en relación con posibles impactos negativos o quejas relativos al proyecto y tomar medidas para evitar problemas similares en el futuro.

69. Un mecanismo adecuado para garantizar el respeto por parte de las empresas del derecho de los pueblos indígenas a participar en las decisiones relativas a las medidas que les afecten es el establecimiento de espacios institucionalizados, como mesas permanentes de consulta y diálogo, con representación adecuada de los pueblos y comunidades afectadas, las empresas y las autoridades locales, tal y como ha sido recomendado por el Relator Especial en casos de conflictos derivados de proyectos empresariales en territorios indígenas. Estos espacios podrían asociarse además a mecanismos informales de queja que permitan atender las demandas presentadas por las comunidades afectadas”.

Por último, siempre sobre esta temática, cabe destacar igualmente lo señalado sobre los Derechos a la Participación, Consulta y el Consentimiento de los pueblos indígenas, en el Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos respecto a “Los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales Sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales” de 30 de diciembre de 2009, que entre sus partes más importantes, señala:

"273. Los Estados tienen la obligación de consultar a los pueblos indígenas y garantizar su participación en las decisiones relativas a cualquier medida que afecte sus territorios, tomando en consideración la especial relación entre los pueblos indígenas y tribales y la tierra y los recursos naturales. Esta es una manifestación concreta de la regla general según la cual el Estado debe garantizar que 'los pueblos indígenas sean consultados sobre los temas susceptibles de afectarlos', teniendo en cuenta que esta consulta debe 'estar dirigida a obtener su consentimiento libre e informado', según se dispone en el convenio169 de la OIT y en laDeclaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. La consulta y el consentimiento no se limitan a asuntos que afecten los derechos de propiedad indígena, sino que también son aplicables a otras acciones administrativas o legislativas de los Estados que tienen un impacto sobre los derechos o intereses de los pueblos indígenas.

274. El derecho a la consulta, y el deber estatal correlativo, se vinculan con múltiples derechos humanos, y en particular se conectan con el derecho a la participación consagrado en el artículo 23 de la Convención Americana, tal y como fue interpretado por la Corte Interamericana en el caso YATAMA vs. Nicaragua. El artículo 23 reconoce el derecho de '[t]odos los ciudadanos' a 'participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos'. En el contexto de los pueblos indígenas, el derecho a la participación política incluye el derecho a 'participar en la toma de decisiones sobre asuntos y políticas que inciden o pueden incidir en sus derechos...desde sus propias instituciones y de acuerdo a sus valores, usos, costumbres y formas de organización'.

275. Además del derecho a la participación del artículo 23, el derecho a ser consultados es fundamental para el derecho a la propiedad comunal de los pueblos indígenas y tribales sobre las tierras que han usado y ocupado tradicionalmente. Para la CIDH, 'uno de los elementos centrales para la protección de los derechos de propiedad de los indígenas, es el requisito de que los Estados establezcan consultas efectivas y previamente informadas con las comunidades indígenas en relación con los actos y decisiones que puedan afectar sus territorios tradicionales'.

276. El derecho de los pueblos indígenas a ser consultados sobre las decisiones que puedan afectarlos se relaciona directamente con el derecho a la identidad cultural, en la medida en que la cultura puede resultar afectada por tales decisiones. El Estado debe respetar, proteger y promover las tradiciones y costumbres de los pueblos indígenas y tribales, por ser éstas un componente intrínseco de la identidad cultural de las personas que conforman tales pueblos. La obligación estatal de desarrollar procesos de consulta respecto de decisiones que afecten al territorio se vincula directamente, así, a la obligación estatal de adoptar medidas especiales para proteger el derecho la identidad cultural, basado en una forma de vida intrínsecamente ligada al territorio.277. Cualquier decisión administrativa que pueda afectar jurídicamente los derechos o intereses de los pueblos indígenas y tribales sobre sus territorios debe estar basada en un proceso de participación plena: 'los artículos XVIII y XXIII de la Declaración Americana obligan especialmente a los Estados miembros a garantizar que toda determinación de la medida en que los reclamantes indígenas mantienen intereses en las tierras de las que han poseído tradicionalmente título y que han ocupado y utilizado, se base en un proceso de total información y mutuo consentimiento de parte de la comunidad indígena en su conjunto. Esto requiere, como mínimo, que todos los miembros de la comunidad estén plena y cabalmente informados de la naturaleza y las consecuencias del proceso y se les brinde una oportunidad efectiva de participar individual o colectivamente'.

278. Hay múltiples decisiones que se relacionan con los territorios ancestrales y por lo tanto exigen que el Estado consulte a los pueblos indígenas o tribales afectados; dada la multiplicidad de asuntos que pueden afectar directamente a los territorios ancestrales, habrá una igual diversidad de modalidades de aplicación práctica.

(...)

284. De acuerdo con el Convenio 169 de la OIT, artículo 6, los Estados deben consultar a los pueblos indígenas 'mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente'. Asimismo, el Convenio clarifica que dichas consultas deberán ser llevadas a cabo 'de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas'. El artículo 19 de la Declaración de Naciones Unidas regula genéricamente el deber de consulta en los siguientes términos: 'Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesadas por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado'.

285. La consulta no es un acto singular, sino un proceso de diálogo y negociación que implica la buena fe de ambas partes y la finalidad de alcanzar un acuerdo mutuo. Los procedimientos de consulta, en tanto forma de garantizar elderecho de los pueblos indígenas y tribales a participar en los asuntos susceptibles de afectarles, deben "propender por la obtención del consentimiento libre e informado de los pueblos y no limitarse únicamente a una notificación o a un trámite de cuantificación de daños". El procedimiento de consulta no puede agotarse en el cumplimiento de una serie de requisitos pro forma. Incluso en los supuestos en los que el consentimiento de los pueblos indígenas no sea un requisito necesario, los Estados tienen el deber de prestar la debida consideración a los resultados de la consulta o, en su defecto, proporcionar razones objetivas y razonables para no haberlos tomado en consideración" (las negrillas nos pertenecen). Como se puede apreciar, el informe citado resalta concretamente que la consulta no abarca un solo aspecto, sino muchos otros, la consulta y el consentimiento no se limitan a asuntos que afectan los derechos de propiedad indígenas, sino que también son aplicables a otras acciones administrativas o legislativas de los Estados que tienen un impacto sobre los derechos o intereses de los pueblos indígenas.

Por su parte, la Sentencia de 27 de junio de 2012, emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos dentro el caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador, respecto al derecho a la consulta estableció lo siguiente: En el presente caso, corresponde determinar si el Estado respetó y garantizó adecuadamente los derechos del Pueblo Sarayaku que se alegan violados, al haber otorgado un contrato para exploración y explotación petrolera sobre su territorio a una empresa privada; al ejecutarse el referido contrato, y al ocurrir una serie de hechos conexos. Aún si reconoció que no efectuó un proceso de consulta previa en el presente caso, el Estado cuestionó durante el litigio su obligación de realizarlo y alegó que ciertos actos de la empresa cumplieron con la consulta a las comunidades indígenas de la zona otorgada en concesión.

La obligación de garantizar el derecho a la consulta en relación con los derechos a la propiedad comunal indígena e identidad cultural del Pueblo Sarayaku

El artículo 21 de la Convención Americana protege la vinculación estrecha que los pueblos indígenas guardan con sus tierras, así como con los recursos naturales de los territorios ancestrales y los elementos incorporales que se desprenden de ellos. Entre los pueblos indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad.Estas nociones del dominio y de la posesión sobre las tierras no necesariamente corresponden a la concepción clásica de propiedad, pero merecen igual protección del artículo 21 de la Convención Americana. Desconocer las versiones específicas del derecho al uso y goce de los bienes, dadas por la cultura, usos, costumbres y creencias de cada pueblo, equivaldría a sostener que sólo existe una forma de usar y disponer de los bienes, lo que a su vez significaría hacer ilusoria la protección de tal disposición para millones de personas.

Debido a la conexión intrínseca que los integrantes de los pueblos indígenas y tribales tienen con su territorio, la protección del derecho a la propiedad, uso y goce sobre éste es necesaria para garantizar su supervivencia. Es decir, el derecho a usar y gozar del territorio carecería de sentido en el contexto de los pueblos indígenas y tribales si dicho derecho no estuviera conectado con la protección de los recursos naturales que se encuentran en el territorio. Por ello, la protección de los territorios de los pueblos indígenas y tribales también deriva de la necesidad de garantizar la seguridad y la permanencia del control y uso de los recursos naturales por su parte, lo que a su vez permite mantener su modo de vida. Esta conexión entre el territorio y los recursos naturales que han usado tradicionalmente los pueblos indígenas y tribales y que son necesarios para su supervivencia física y cultural, así como el desarrollo y continuidad de su cosmovisión, es preciso protegerla bajo el artículo 21 de la Convención para garantizar que puedan continuar viviendo su modo de vida tradicional y que su identidad cultural, estructura social, sistema económico, costumbres, creencias y tradiciones distintivas serán respetadas, garantizadas y protegidas por los Estados.

(...)

Medidas de salvaguarda para garantizar el derecho a la propiedad comunal

La Corte Interamericana ha señalado que cuando los Estados imponen limitaciones o restricciones al ejercicio del derecho de los pueblos indígenas a la propiedad sobre sus tierras, territorios y recursos naturales deben respetar ciertas pautas. Así, "cuando la propiedad comunal indígena y la propiedad privada particular entran en contradicciones reales o aparentes, la Convención Americana y la jurisprudencia del Tribunal proveen las pautas para definir las restricciones admisibles", las cuales deben ser establecidas por ley, ser necesarias, proporcionales y con el fin de lograr un objetivo legítimo enuna sociedad democrática sin implicar una denegación de la subsistencia como pueblo. Asimismo, el Tribunal ha precisado que tratándose de recursos naturales que se encuentran en el territorio de una comunidad indígena, además de los criterios mencionados, se exige al Estado que verifique que dichas restricciones no impliquen una denegación de la subsistencia del propio pueblo indígena.

(...)

La obligación del Estado de garantizar el derecho a la consulta del Pueblo Sarayaku”.

La Corte observa, entonces, que la estrecha relación de las comunidades indígenas con su territorio tiene en general un componente esencial de identificación cultural basado en sus propias cosmovisiones, que como actores sociales y políticos diferenciados en sociedades multiculturales deben ser especialmente reconocidos y respetados en una sociedad democrática. El reconocimiento del derecho a la consulta de las comunidades y pueblos indígenas y tribales está cimentado, entre otros, en el respeto a sus derechos a la cultura propia o identidad cultural (infra párrs. 212 a 217), los cuales deben ser garantizados, particularmente, en una sociedad pluralista, multicultural y democrática.

Es por todo lo anterior que una de las garantías fundamentales para garantizar la participación de los pueblos y comunidades indígenas en las decisiones relativas a medidas que afecten sus derechos, y en particular su derecho a la propiedad comunal, es justamente el reconocimiento de su derecho a la consulta, el cual está reconocido en el Convenio No 169 de la OIT, entre otros instrumentos internacionales complementarios.

(...)

177. Aplicación del derecho a la consulta del Pueblo Sarayaku en este caso

La Corte ha establecido que para garantizar la participación efectiva de los integrantes de un pueblo o comunidad indígena en los planes de desarrollo o inversión dentro de su territorio, el Estado tiene el deber de consultar, activamente y de manera informada, con dicha comunidad, según sus costumbres y tradiciones, en el marco de una comunicación constante entre las partes. Además, las consultas deben realizarse de buena fe, a través de procedimientos culturalmente adecuados.adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo.

Asimismo, se debe consultar con el pueblo o la comunidad, de conformidad con sus propias tradiciones, en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversión y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad, si este fuera el caso. Asimismo, el Estado debe asegurarse que los miembros del pueblo o de la comunidad tengan conocimiento de los posibles beneficios y riesgos, para que puedan evaluar si aceptan el plan de desarrollo o inversión propuesto. Por último, la consulta debe tener en cuenta los métodos tradicionales del pueblo o comunidad para la toma de decisiones. El incumplimiento de esta obligación, o la realización de la consulta sin observar sus características esenciales, comprometen la responsabilidad internacional de los Estados.

178. Corresponde entonces determinar la forma y sentido en que el Estado tenía la obligación de garantizar el derecho a la consulta del Pueblo Sarayaku y si los actos de la empresa concesionaria, que el Estado señaló como formas de "socialización" o de búsqueda de "entendimiento", satisfacen los criterios mínimos y requisitos esenciales de un proceso de consulta válida a comunidades y pueblos indígenas en relación con sus derechos a la propiedad comunal y a la identidad cultural. Para ello, corresponde analizar los hechos recapitulando algunos de los elementos esenciales del derecho a la consulta, tomando en cuenta la normativa y jurisprudencia interamericana, la práctica de los Estados y la evolución del Derecho Internacional. El análisis se hará en el siguiente orden: a) el carácter previo de la consulta; b) la buena fe y la finalidad de llegar a un acuerdo; c) la consulta adecuada y accesible; d) el estudio de impacto ambiental, y e) la consulta informada.

(...)

La consulta debe ser realizada con carácter previo

180. En lo que se refiere al momento en que debe efectuarse la consulta, el artículo 15.2 del Convenio Nº 169 de la OIT señala que "los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras". Sobre el particular, este Tribunal ha observado que se debe consultar, de conformidad con las propias tradiciones del pueblo indígena, en las primeras etapas del plande desarrollo o inversión y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad, si éste fuera el caso, pues el aviso temprano permite un tiempo adecuado para la discusión interna dentro de las comunidades y para brindar una adecuada respuesta al Estado.

181. Al respecto, el Comité de Expertos de la OIT ha establecido, al examinar una reclamación en que se alegaba el incumplimiento por Colombia del Convenio Nº 169 de la OIT, que el requisito de consulta previa implica que ésta debe llevarse a cabo antes de tomar la medida o realizar el proyecto que sea susceptible de afectar a las comunidades, incluyendo medidas legislativas y que las comunidades afectadas sean involucradas lo antes posible en el proceso. Cuando se trate de consulta previa a la adopción de una medida legislativa, los pueblos indígenas deberán ser consultados previamente en todas las fases del proceso de producción normativa, y dichas consultas no deben ser restringidas a propuestas.

182. La normatividad y la jurisprudencia nacional de varios países de la región también se ha referido al carácter previo de la consulta.

183. Habiendo establecido que el Estado estaba obligado a realizar un proceso de consulta previa en relación con los impactos y decisiones posteriores originados en el referido contrato de exploración petrolera, al menos desde 1998 (supra párr. 172), el Estado debía haber garantizado la participación del Pueblo Sarayaku y, en consecuencia, que no se realizaran actos de ejecución de la referida concesión dentro de su territorio sin consultarle previamente.

184. En este sentido, no ha sido controvertido que el Estado no realizó alguna forma de consulta con Sarayaku, en ninguna de las fases de ejecución de los actos de exploración petrolera y a través de sus propias instituciones y órganos de representación. En particular, el Pueblo no fue consultado antes de que se construyeran helipuertos, se cavaran trochas, se sembraran explosivos o se destruyeran zonas de alto valor para su cultura y cosmovisión.

La buena fe y la finalidad de llegar a un acuerdo

185. De acuerdo con las disposiciones del Convenio Nº 169 de la OIT, las consultas deberán ser `llevadas a cabo [...] de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas`.186. Además, la consulta no debe agotarse en un mero trámite formal, sino que debe concebirse como un verdadero instrumento de participación, que debe responder al objetivo último de establecer un diálogo entre las partes basado en principios de confianza y respeto mutuos, y con miras a alcanzar un consenso entre las mismas. En ese sentido, es inherente a toda consulta con comunidades indígenas, el establecimiento de 'un clima de confianza mutua' y la buena fe exige la ausencia de cualquier tipo de coerción por parte del Estado o de agentes o terceros que actúan con su autorización o aquiescencia. Adicionalmente, la misma consulta de buena fe es incompatible con prácticas tales como los intentos de desintegración de la cohesión social de las comunidades afectadas, sea a través de la corrupción de los líderes comunales o del establecimiento de liderazgos paralelos, o por medio de negociaciones con miembros individuales de las comunidades que son contrarias a los estándares internacionales. Del mismo modo, la normatividad y la jurisprudencia nacional de Estados de la región se han referido a este requisito de buena fe.

187. Es necesario enfatizar que la obligación de consultar es responsabilidad del Estado, por lo que la planificación y realización del proceso de consulta no es un deber que pueda eludirse delegándolo en una empresa privada o en terceros, mucho menos en la misma empresa interesada en la explotación de los recursos en el territorio de la comunidad sujeto de la consulta.

188. Durante el proceso el Estado alegó que la compañía petrolera CGC buscó, con posterioridad a la firma del contrato, un 'entendimiento' o forma de 'socialización' con las comunidades para lograr la realización de sus actividades contractuales y que además se realizó un estudio de impacto ambiental por parte de la compañía Consultora Ambiental Walsh en 1997, subcontratista de la compañía CGC, el cual fue actualizado y aprobado en el año 2002, luego de varias reformas legales y la entrada en vigor de la Constitución de 1998 y de acuerdo con los artículos 34 y 41 del Reglamento Sustitutivo del Reglamento Ambiental para las Operaciones Hidrocarburíferas. El Estado alegó que este estudio habría sido 'debida y oportunamente socializado con las comunidades afectadas, aunque en la práctica nunca se ejecutó'. Alegó también que, de acuerdo con el artículo 37 de ese Reglamento, 'los días 18, 19 y 22 de junio del 2002 [la CGC efectuó] tres presentaciones públicas del Plan de Manejo Ambiental en las localidades de Canelos, Pacayacu y Shauk'. En esos términos, de la posición sostenida.inicialmente por el Estado ante este Tribunal se desprende que autoridades estatales pretendieron avalar tales acciones de la empresa petrolera como formas de consulta. Tales ‘presentaciones’ no incluyeron a Sarayaku. Esa ‘socialización y contacto’ fue realizada precisamente por la misma empresa que pretendía realizar la explotación petrolera y, por ello, intentaba gestionar la entrada al territorio.

189. Durante la visita de la delegación de la Corte al territorio Sarayaku, al aceptar su responsabilidad en este caso, el Estado reconoció que no se había realizado debidamente un proceso de consulta previa (supra párr.23). Es decir, el Estado no sólo reconoció así que no realizó la consulta sino que, aún si se aceptara la posibilidad de que tal proceso de consulta pueda ser delegado en terceros particulares, el Estado tampoco indicó qué tipo de medidas habría adoptado para observar, fiscalizar, monitorear o participar en el proceso y garantizar así la salvaguarda de los derechos del Pueblo Sarayaku.