2126/2013

Sintesis de la ratio decidendi

Flexibiliza subsidiariedad por pertenecer accionante a un grupo de atención prioritaria -tercera edad- vinculados con los derechos a la seguridad social, salud

Extracto de la ratio decidendi

Fj.III.4.1 "...En ese contexto, es posible identificar que dentro de la problemática planteada, la solicitud del ahora accionante -de calificación de pensión de invalidez- tiene que ver con el acceso a la seguridad social, la que de acuerdo con la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico II.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, la excepción a la subsidiariedad debe ser aplicada en los supuestos en que se alegue lesión a este derecho, y cuando se encuentre vinculado con otros derechos fundamentales como la vida y la salud, por lo que no puede exigirse el cumplimiento del requisito de subsidiariedad; dado que el accionante pertenece a un grupo de atención prioritaria -tercera edad- y por ello, se encuentra comprendido dentro de una de las excepciones a dicha regla, por lo que corresponde a esta jurisdicción abrir su competencia a efectos del análisis de lo demandado con relación a la vulneración de los derechos alegados".

Contextualizacion de la linea jurisprudencial

SC 0980/2005-R de 19 de agosto, en la cual determinó: '...si el empleador, no cumple con la obligación de cancelar los aportes, o no efectúa oportunamente las transferencias de los mismos a las AFP's, pese a que fueron deducidos de los salarios del trabajador, haciendo las retenciones de las cotizaciones de seguridad social, las consecuencias jurídicas de su incumplimiento no pueden afectar el derecho fundamental del trabajador o los beneficiarios a la seguridad social; dado que el beneficio de la pensión, de ninguna forma puede estar sometido a la diligencia del empleador sino a los aportes efectivamente descontados, los que de buena fe realizó el trabajador en el convencimiento de que se efectuaría el pago ante la eventualidad de una enfermedad, etc.; por lo mismo, la AFP BBVA S.A., ahora recurrida, no puede eximirse de su responsabilidad en el pago de la pensión de invalidez por riesgo común a la que tiene derecho el representado de la actora, por el hecho de que el empleador no cumplió con el deber de hacer oportunamente, de los descuentos salariales; las transferencias, omisión, que como se tiene señalado, no fue atribuible ni imputable al representado de la actora; entender lo contrario, sería superponer los derechos, -generalmente de contenido patrimonial- de las Administradoras de Fondos de Pensiones, en desmedro, de los derechos fundamentales de los trabajadores, como es la efectivización de pago de sus pensiones cuando cumplieron con los requisitos exigidos por Ley; situación inadmisible, dado que importaría desconocer los derechos del asegurado y por ende, la normativa citada, que constituye el marco jurídico en que se desenvuelve la Seguridad Social de nuestro país, que es de orden público, de cumplimiento obligatorio, cuya observancia y aplicación preferente debe garantizar el Tribunal Constitucional en protección de los derechos fundamentales y de la primacía de la Constitución, cumpliendo de esta manera con las previsiones contenidas en los arts. 1. I y II de la LTC así como lo consagrado por los arts. 119. I y 228 de la CPE”.

En esa misma línea la SC 1278/2011-R de 26 de septiembre, estableció que:“…frente a la eventualidad de incumplimiento por parte del empleador de cancelar los aportes o no efectivizar oportunamente su transferencia a las AFP's, no obstante que hubieren sido deducidos de los salarios del trabajador, las consecuencias jurídicas de esta renuencia no pueden incidir sobre los derechos fundamentales de los beneficiarios de la seguridad social; aseveración que se sustenta en que el acceso a las prestaciones, deriva de los aportes efectivamente descontados al empleado y no así, depende de la diligencia del empleador.

Complementando el razonamiento previo, frente a la demora del empleador en transferir los aportes del trabajador a las AFP's, a estas Administradoras les corresponde demandar -ante los jueces de trabajo y seguridad social, mediante un proceso ejecutivo social-, el cobro de cotizaciones, primas, comisiones, intereses y recargos adeudados, con la finalidad de recuperar los aportes en mora para beneficio de los afiliados, de modo que no se perjudique la cobertura de sus prestaciones; ello, en el entendido que el incumplimiento del empleador, no puede atribuirse ni imputarse al trabajador y por otro lado, tampoco pueden superponerse los derechos de las AFP's sobre los correspondientes al beneficiario que cumple con los requisitos exigidos por ley.

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 2126/2013

Sucre, 21 de noviembre de 2013

SALA TERCERA

Magistrada Relatora: Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños

Acción de amparo constitucional

Expediente: 04223-2013-09-AAC

Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 104/2013 19 de septiembre, cursante de fs. 278 a 280, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Amado Juan García García contra Ildefonso Núñez López, Gerente General y Milán Rosales Vera, Gerente Regional La Paz, ambos de la Sociedad Anónima Previsión “BBVA Administradora de Fondos de Pensiones S.A.” (BBVA Previsión AFP S.A.).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 2 de julio de 2013, cursante de fs. 29 a 38 vta., el accionante expresa los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En septiembre de 2011, sufrió un infarto agudo de miocardio, motivo por el que fue sometido a una operación a corazón abierto en el mismo mes.

En enero de 2012, inició el trámite de calificación de pensiones de invalidez por riesgo común ante BBVA Previsión AFP S.A., mismo que después de una serie de “papeleos”, aclaraciones y corroboraciones, fue notificado el 28 de mayo de ese año, con nota PREV-PR-RIE-NOT 3131/2012 de 23 de mayo, de notificación de Dictamen 14183/”2012” “emitido por la Entidad Encargada de Calificar el 16 de mayo de 2012, el que dictamina una pérdida de capacidad laboral de origen COMUN por ENFERMEDAD de 68% y cuya fecha de invalidez corresponde al 20 de Enero de 2012, datos con los que NO accede a una pensión de invalidez” (sic).

Manifiesta que, debido a que la referida nota no tenía fundamento, solicitó su aclaración, la que sin considerar su estado de salud y después de seis meses, fue contestada por nota PREV-PR-RIE 4001/2012 de 29 de junio, que complementó la nota del Dictamen 14183/2012, siendo notificado el 14 de diciembre del mencionado año, indicando que revisada la documentación y la cuenta personal, no cumplió con el inc. d) del art. 32 de la Ley de Pensiones (LP), por mora de su empleador “Universidad Franz Tamayo”, motivo por el que se procedió al cálculo del capital necesario para realizar los cobros correspondientes, informándole que, una vez regularizado los cobros, la administradora proseguiría con el trámite respectivo.Alega que, el mismo día -14 de diciembre de igual año-, solicitó al BBVA Previsión AFP S.A., informe y certificado de aportes, aclarando que realizó las gestiones anticipadas ante su empleador -la Universidad Privada Franz Tamayo-, para que se regularicen los pagos correspondientes, quienes a su vez le proporcionaron las constancias de los depósitos efectuados en julio de 2012, a la cuenta de la citada institución.

Indica que recién, el 11 de enero de 2013, fue notificado con nota PREV-PV-RIE 0547/2013 “Descobertura de la Solicitud de Pensión de Invalidez por Riesgo Común” en la que le informaron que no cumplió con el inc. d) del art. 32 de la LP, que únicamente tenía ocho primas pagadas, que a efectos de que se beneficie con una pensión de invalidez al amparo del inc. a) del art. 99 de la misma Ley, la Administradora de Fondo de Pensiones determinó el pago del recargo al empleador -Universidad Privada Franz Tamayo-, proceso que se estaría 'sustentando' en el Juzgado Tercero del Trabajo y Seguridad Social del departamento de La Paz y que una vez que el empleador haga efectivo el pago, la BBVA Previsión AFP S.A., procederá a otorgarle una pensión” (sic).

Aduce que ante la constante negativa de iniciar con el pago de la pensión de invalidez, bajo el ilegal fundamento de incumplir lo establecido en el mencionado artículo, en marzo de 2013, presentó queja ante la Autoridad de Pensiones contra BBVA Previsión AFP S.A., obteniendo respuesta después de tres meses con idéntico argumento.

Finalmente menciona que, todos estos actos vulneran sus derechos alegados, por obstáculos basados en formalidades, con la finalidad de evitar proceder con el pago de los beneficios efectivamente descontados de su salario, siendo que se comprobó que se hicieron los descuentos y aportaciones del empleador al fondo común necesario, no obteniendo solución alguna hasta la fecha y sin considerar que su condición se está agravando y que por recomendación médica no debería estar trabajando, pero que al no tener sustento económico, con el riesgo de sufrir otro ataque al corazón, continua ejerciendo sus funciones.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante, alega la lesión de sus derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social, citando al efecto los arts. 15, 18.I y 45.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se le conceda la tutela y se disponga que los personeros de BBVA Previsión AFP S.A., ordenen en su favor, el pago inmediato y retroactivo de la prestación de invalidez a partir de enero de 2012, en base al dictamen 14183/2012 de la Entidad Encargada de Calificar; bajo responsabilidad civil a ser calificada en ejecución de sentencia.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Efectuada la audiencia pública el 19 de septiembre de 2013, en presencia de ambas partes se produjeron los siguientes hechos:

I.2.1. Ampliación de la acción

El abogado del accionante, ampliando los fundamentos de su demanda agregó: a) Se encuentra en peligro su vida, en vista de que uno de los “bai pass” que le colocaron a su defendido ya no funciona; b) Recién el 11 de enero de 2012, se le comunicó de la descobertura de la pensión de invalidez por riesgo común, donde se le aclaró de manera específica, cuál fue la imposibilidad de.I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Los demandados, mediante escrito cursante de fs. 57 a 65, informaron lo siguiente: 1) La acción de amparo constitucional no cumple con el principio de inmediatez, porque fue presentada fuera de los seis meses establecidos por el art. 129.II de la CPE y 55 del Código Procesal Constitucional (CPCo.), considerando la respuesta de rechazo a la solicitud de 28 de mayo de 2012; 2) Las pensiones de invalidez calificadas con origen de riesgo común, se otorga de conformidad a los presupuestos y requisitos establecidos en la Ley de Pensiones, y demás disposiciones jurídicas complementarias y vigentes; 3) El Decreto Supremo (DS) 25174 de 15 de septiembre de 1998, define que el dictamen prueba únicamente el origen y el grado de invalidez del afiliado y no constituye ni establece el derecho del afiliado a la pensión por invalidez; 4) Para tener derecho a una pensión de invalidez por riesgo común, el asegurado indefectiblemente debe cumplir, conjuntamente, todos los requisitos legales establecidos en el art. 32 de la LP; 5) De la verificación del cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 32 de la LP, BBVA Previsión AFP S.A. ha establecido que Amado Juan García García, no cumple con el numeral II del inciso d) del citado artículo, porque el empleador – Universidad Privada Franz Tamayo – no pagó oportunamente las primas retenidas al asegurado, tampoco pagó el recargo demandado para el pago de la previsión por invalidez; 6) BBVA Previsión AFP S.A., en cumplimiento de los arts. 110 de la LP y 22 de DS 778 de 26 de enero de 2011, demandó el cobro judicial de recargo del afiliado Amado Juan García García al empleador Universidad Privada Franz Tamayo, proceso que se sustancia ante el Juzgado Tercero de Partido del Trabajo y Seguridad Social del departamento de La Paz; 7) El contrato de prestación de servicios firmado con el Estado boliviano, en la cláusula 8.6 establece: “Pago de prestaciones y beneficios. La AFP pagará y cumplirá con las prestaciones y beneficios correspondientes, ÚNICAMENTE con los recursos del FCC del Fondo de Capitalización Individual de las cuentas colectivas de siniestralidad y de riesgos profesionales y de la cuenta de mensualidades vitalicias variables, según corresponda de acuerdo a la ley de Pensiones y las normas reglamentarias”; 8) La Ley de pensiones en su art. 186 prohíbe el uso de recursos de los fondos administrados por la “GPSS” (administradoras transitoriamente por las AFP), cuando el asegurado no cumple con los requisitos de cobertura y/o por el incumplimiento del pago de contribuciones del empleador; 9) El accionante no agotó las instancias previas a la presentación de la acción de amparo constitucional, porque abrió la vía administrativa al presentar su reclamo ante la autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros (APS), y no culminó con el reclamo del pago de su pensión por invalidez de origen de riesgo común, con la interposición de los recursos administrativos establecidos en la Ley de Procedimiento Administrativo; 10) El accionante omitió solicitar la notificación a la APS, en calidad de tercero interesado, la que en calidad de entidad fiscalizadora, supervisora, reguladora, controlara, inspeccionadora y sancionadora del Sistema integral de Pensiones, participó en la confirmación del rechazo a la solicitud de pensión de invalidez del asegurado; 11) El amparo constitucional es un procedimiento de excepción que solo procede cuando se han agotado todas las vías legales y no existe otro medio de hacer prevalecer los derechos constitucionales y las libertades de las personas, no siendo sustitutivo de otros recursos o procedimientos; y, 12) En el trámite de la solicitud de pensión del asegurado Amado Juan García García, BBVA Previsión AFP S.A., no hizo más que cumplir con la obligación legal establecida en el art. 149 inc. a) de la LP, que es de cumplir la Constitución Política del Estado, la propia Ley de Pensiones, sus reglamentos y disposiciones conexas; y, bajo ese marco legal verificó si la solicitud cumplía los requisitos de cobertura exigidos en el art. 32 de la LP.I.2.3. Resolución

La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, constituido en Tribunal de garantías, mediante Resolución 104/2013 de 19 de septiembre, cursante de fs. 278 a 280, denegó la tutela solicitada, argumentando que el informe médico sobre coronariografía y cateterismo que corresponde a Amado Juan García García no se ha demostrado que el mismo tenga un grave riesgo de daño irreparable en su salud, por lo que no se cumplió con el principio o regla de subsidiariedad conforme lo exige la ley la línea jurisprudencial sentada por el Tribunal Constitucional a través de las SSCC 0406/2011-R de 14 de abril y “0521/2011”, expresando que, excepcionalmente la subsidiariedad queda condicionada cuando se trata de personas discapacitadas, o concurra riesgo o daño irreparable a la salud o la vida.

II. CONCLUSIONES

Del análisis y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establecen las siguientes conclusiones:

II.1. De las afirmaciones realizadas por el accionante en el memorial de demanda, se evidencia que, en enero de 2012, inició el trámite de calificación de pensiones de invalidez por riesgo común ante BBVA Previsión AFP S.A. (fs. 29 a 37 vta.).

II.2. Mediante nota PREV-PR-RIE-NOT 3131/2012 de 23 de mayo, BBVA Previsión AFP S.A. mediante su coordinador de prestaciones, notificó a Amado Juan García García con el dictamen 14183/2012 de 16 de mayo, emitido por el Tribunal Médico Calificador, que dictaminó una pérdida de capacidad laboral de origen común por enfermedad del 68%, refiriendo que la fecha de invalidez corresponde al 20 de enero de 2012, datos con los que no podría acceder a una pensión por invalidez (fs. 9).

II.3. Del mismo modo, por oficio PREV-PR-RIE 4001/2012 de 29 de junio, BBVA Previsión AFP S.A, por medio de la Jefatura de Prestaciones, refirió al ahora accionante que: “en cumplimiento a lo establecido en la Ley 065 de 10 de diciembre de 2010, su Decreto Reglamentario Nº 822 de 16 de marzo de 2011, y Resolución Administrativa APS 32/2011 de 23 de mayo de 2011, informó a usted, que el dictamen N° 14183/2012 establece que el origen del siniestro es enfermedad por Riesgo Común, revisada la documentación y la Cuenta Personal Previsional adjunto a su solicitud de pensión, se establece que la misma no cumple con el inc. d) del Artículo 32 de la Ley 065 (Ley de Pensiones) por mora de su Empleador, Universidad Franz Tamayo, motivo por el que se ha procedido al Cálculo de Capital Necesario para realizar los cobros correspondientes.

Le informamos a usted que, una vez regularizado dichos cobros esta Administradora proseguirá con el tramite respectivo” (sic) (fs. 10).