2133/2012

Sintesis de la ratio decidendi

Concede la acción de amparo constitucional, por cuanto los gastos por concepto de viaje, estadía, alimentación, retorno, comunicación, entre otros, deben ser cubiertos por la institución, con anticipación, considerando que los mismos se erogan desde el momento de iniciado el viaje, debiendo entregarse los viáticos al trabajador antes de la tarea encomendada.

Extracto de la ratio decidendi

FJ.III.4. "Con relación al informe sobre las actividades desarrolladas, el Decreto Supremo (DS) 1031 de 9 de noviembre de 2011, en ninguno de sus articulados establece como condición para el pago de los viáticos, la presentación del informe; sin embargo, el citado Decreto Supremo, establece la escala de viáticos, categorías y pasajes para los servidores públicos del sector público, etc.; en el caso concreto, el informe ETV Cite 162/11 de 22 de junio de 2011, emitido por el SEDES de La Paz, sobre el comunicador Evaristo Espejo Quispe, señalando que viajó conjuntamente con el equipo de contención y respuesta contra el dengue a los municipios de Caranavi, Palos Blancos, Guanay, Alto Beni, Tipuani y Teoponte, acredita la participación y cumplimiento del accionante (fs. 16); consecuentemente, la actividad fue cumplida y los gastos por viáticos consumidos, nótese, que los informes sobre los resultados obtenidos, tienen distinto tratamiento. Se debe tener presente que, el brote de una epidemia como es el dengue, amerita un actuar excepcional, a cuyo efecto se debe ponderar el bien superior que en este caso particular es el bienestar social, al prevenir la propagación de la enfermedad del dengue; es así que, el SEDES de La Paz, para cumplir con el objetivo de controlar la emergencia, tuvo que prescindir del cumplimiento estricto de las formalidades pertinentes en una situación de emergencia por el brote de una epidemia, solo así se justifica que al accionante no se le hubiera entregado el memorándum para realizar la cobertura periodística del control y contención por el brote del dengue, a ser ejecutado por el accionante. Conforme se ha desarrollado en los Fundamentos Jurídicos III.2 y III.3, los gastos realizados por concepto de estadía, alimentación, retorno, comunicación, entre otros, deben ser cubiertos por la institución, con anticipación, debieron cumplirse sin mayor demora, bajo el mismo tratamiento de los otros que fueron declarados en comisión, la omisión de la entrega del memorándum que declara en comisión, reclamado por el accionante, se reputa a la parte administrativa del SEDES de La Paz, cuyos funcionarios habiendo conocido la omisión por equidad tendrían que haber sido subsanados de manera pronta la anormalidad detectada, reparando la no entrega del memorándum oportunamente al accionante; consecuentemente, la autoridad jerárquica está en la obligación de reponer al servidor público los gastos realizados, sin necesidad de otro trámite o requisito que no sea el de acreditar su participación en la comisión, como en el caso sub litis, se acreditó, mediante el informe ETV Cite 162/11 1, emitido por el SEDES de La Paz, sobre la participación del comunicador Evaristo Espejo Quispe, en el viaje conjuntamente con el equipo de contención a los municipios de Caranavi, Palos Blancos y otros (fs. 16). El derecho a recibir la restitución de los gastos por concepto de viáticos, es irrenunciable, considerando que afecta al derecho a la remuneración, al trabajo digno, con seguridad, sin discriminación, el Estado tiene la obligación de proteger el ejercicio del trabajo, considerando que se prohíbe toda forma de trabajo forzoso u otro modo análogo de explotación que obligue a una persona a realizar labores sin su consentimiento y justa retribución; los derechos laborales, son extensibles a los gastos por concepto de viáticos, sin olvidar los beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados, cuya cancelación tienen privilegio y preferencia; correspondiendo en consecuencia, reponer los gastos por viáticos devengados, conforme y previo cumplimiento de las formalidades señaladas para el efecto. Reiterando que los gastos por concepto de viaje, estadía, alimentación, retorno, comunicación, entre otros deben ser cubiertos por la institución, con anticipación, considerando que las mismas se erogan desde el momento de iniciado el viaje, la institución deberá entregarle al trabajador, previo a la tarea encomendada, el monto económico conforme dispone la norma positiva vigente".

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 2133/2012

Sucre, 8 de noviembre de 2012

SALA SEGUNDA

Magistrado Relator: Tata Gualberto Cusi Mamani

Acción de amparo constitucional

Expediente: 01642-2012-04-AAC

Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 94/12 de 13 de julio de 2012, cursante de fs. 269 a 271, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Evaristo Espejo Quispe contra César Hugo Cocarico Yana, Gobernador del departamento Autónomo de La Paz; Gustavo Pedro Marconi Ojeda, Director Técnico; y Marcelo Eguino Álvarez, Jefe de la Unidad Administrativa y Financiera, ambos del Servicio Departamental de Salud (SEDES) de La Paz.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 2 de julio de 2012, cursante de fs. 73 a 77 vta., el accionante expone los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 14 de febrero de 2012, varios funcionarios del SEDES y su persona, fueron declarados en “comisión” para viajar a Palos Blancos, Caranavi, Guanay, Alto Beni, Tipuani y Teoponte, para atender por emergencia “el brote de dengue”, pero todos los comisionados viajaron sin que se les haya entregado un memorándum de declaratoria en comisión, siendo que no se conocía con exactitud el tiempo de permanencia, programado en principio para quince días extendiéndose a veinte días. A su retorno se apersonó a la Secretaria de Recursos Humanos (RR.HH.), solicitando el memorándum de la declaratoria en comisión, donde le respondieron que estaba “extraviado”, por lo que, losfuncionarios incumplieron con la entrega de los memorándums de forma oportuna, sin que ello sea su responsabilidad.

Del 18 de marzo al 3 de mayo de 2012, hizo uso de su derecho a vacaciones y en ese interín fue constantemente al médico del Seguro Social quien le programó una intervención quirúrgica, internándose al finalizar su vacación, su baja médica se extendió por más tiempo. En ese lapso, le entregaron a su hija los memorándumes “00055 de fecha 14 de febrero y 00137 de fecha 23 de marzo”.

Posteriormente, vía telefónica y por intermedio de su hija Carla Espejo Espejo, reclamó la autorización para el pago de viáticos por la cobertura efectuada al brote de dengue, sin que se hubieran hecho efectivos ni se establezca la responsabilidad por el descuido de la entrega del memorándum. El SEDES de La Paz, de forma oficiosa y sin respetar procedimientos solicitó a la Unidad Jurídica una opinión legal, cuyo resultado señala que, su persona habría incumplido con la entrega de informes.

Empero, en ninguno de los memorándums consta que su persona debía presentar informe sobre el viaje de la comisión dentro de los cinco días, por falta de transcripción en el documento y como no está acostumbrado a realizar viajes en comisión “desconoce” ese acápite del Reglamento; y los funcionarios en ningún momento le advirtieron sobre la presentación del mismo, por lo que, considera que la omisión no descansa en su persona. Hace notar que, no podía entregar el informe debido a la ausencia del memorándum que justifique el viaje de la comisión, por cuyo mérito el incumplimiento es ajeno a su voluntad.

Los autoridades administrativas argumentan que, el instructivo “GDI-102/2010” de 22 de noviembre, dispone que a partir de esa fecha, se deberá presentar informe en el plazo máximo de cinco días hábiles posterior al viaje, este argumento es correcto pero los instructivos 33/2011 y DG I-102/2010, expedidos por el Gobernador y por el SEDES, señalan como requisito para la presentación del informe, el memorándum original de declaratoria en comisión, documento que no se entregó a los cinco días, por lo que el incumplimiento no radica en el accionante administrado sino en las autoridades del SEDES de La Paz.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante estima lesionados sus derechos al debido proceso, a la “seguridad jurídica”, al trabajo y a recibir una remuneración, citando al efecto los arts. 46, 48 y 128 de la Constitución Política del Estado (CPE); y 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH).I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela y se deje sin efecto la Resolución 001/2012 y la Resolución Administrativa (RA) DIR-SEDES 032/2011 de 26 de septiembre, ordenando se dicte una nueva resolución, que disponga el pago de los viáticos por veinte días de trabajo en declaratoria en comisión, proceso administrativo contra los infractores, imposición de costas, daños y perjuicios, con derecho a repetición.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 9 de julio de 2012, según consta en el acta cursante de fs. 256 a 267 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El accionante por intermedio de su abogado, ratificó en audiencia los términos y fundamentos expresados en el memorial de esta acción.

I.2.2. Informe de la autoridad y funcionarios demandados

El codemandado, César Hugo Cocarico Yana, Gobernador del departamento Autónomico de La Paz, por intermedio de su apoderado y Asesor Legal, Benito Flores Patiño, presentó informe escrito cursante de fs. 113 a 115 vta., en el cual expone los siguientes argumentos: a) El instructivo DG-I-102/2010 de 22 de noviembre, emitido por la Gobernación, instruye el plazo máximo de cinco días posteriores al viaje, para presentar informe, pasada esa fecha la Secretaría Departamental de Economía y Finanzas no se hará responsable; el Reglamento del Personal del SEDES en su art. 41, establece que: “...a la conclusión de la Comisión, el servidor público informará sobre los resultados de su Misión” (sic); por otra parte, el Reglamento de Pasajes y Viáticos en su art. 29, determina que el servidor público deberá presentar informe de actividades correctamente sustentado, más el formulario de orden y detalle de viaje, en el plazo de cinco días hábiles. La omisión o el incumplimiento activa la responsabilidad administrativa al contravenir el ordenamiento jurídico administrativo; b) Nadie puede alegar el desconocimiento de la ley, tal como señala el art. 108.I de la CPE, “Son deberes de los bolivianos y bolivianas conocer, cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes”; consecuentemente, el accionante no puede alegar desconocimiento de la norma interna administrativa, por lo que su pretensión carece de fundamento legal y la Gobernación no suprime, ni restringe derechos o garantías constitucionales; c) Con referencia a la falta de valoración de la prueba en la Resolución 001/2012, el accionante no especifica cual es el derecho que se hubiera restringido o suprimido; d) La violación delderecho al trabajo, por el pago de viáticos, no es evidente porque los servidores públicos están sujetos al Estatuto del Funcionario Público y a la Ley de Administración y Control Gubernamental, no están sometidos a la Ley General del Trabajo, el accionante, al no haber presentado el informe, no agotó la vía administrativa; y, e) No acreditó documentalmente su legitimación activa ni pasiva, ni demuestra documentalmente los hechos reclamados o derechos lesionados, sin haber agotado el principio de subsidiariedad, por lo que pide se deniegue la acción de amparo constitucional, con costas.

El codemandado, Gustavo Pedro Marconi Ojeda, Director Técnico del SEDES de La Paz, presentó informe escrito cursante de fs. 88 a 94 vta., en el que expone lo siguiente: 1) En la RA 032/2011, para su valoración objetiva se tomó en cuenta la nota CITE TESORERIA/SEDES 212/2011 de 24 de agosto, emitida por Ruth Ordóñez Figueredo, Responsable de Tesorería; y Marcelo Eguino Álvarez, Jefe de la Unidad Administrativa y Financiera, ambos del SEDES de La Paz, quienes pidieron la improcedencia de la solicitud de pago de viáticos del funcionario Evaristo Espejo Quispe; 2) Por memorial de 5 de septiembre de 2011, el accionante impugnó el CITE SEDES LP/UAJ/INT/OF 043/2011 de 19 de agosto, con el argumento de que no se trata de un caso común y corriente de incumplimiento, la omisión en la presentación del informe, fue por causa del incumplimiento de deberes de quienes "entreveraron el memorándum de la declaratoria en comisión"; siendo así, interpuso recurso de revocatoria también, contra la nota CITE TESORERIA/SEDES 212/2011, solicitando se reconsidere y se disponga el pago de viáticos por los veinte días declarados en comisión; y, 3) El informe de descargo fue presentado con retraso de ochenta y cuatro días y del segundo memorándum con setenta y nueve días, la irregularidad no es atribuible al SEDES de La Paz, sino al accionante, quien responsabiliza por el retraso a los funcionarios, debió haber puesto en conocimiento de la autoridad competente pero al no haber actuado conforme a procedimientos las autoridades de la Gobernación han confirmado la RA "DR-SEDES 032/2012", por lo que solicitó se deniegue la acción de amparo constitucional con costas y multas.

Marcelo Eguino Álvarez, Jefe de la Unidad Administrativa y Financiera del SEDES de La Paz, a pesar de su legal notificación no asistió a la audiencia ni presentó informe escrito.

I.2.3. Resolución

La Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, constituida en Tribunal de garantías, pronunció la Resolución 94/12 de 13 de julio de 2012, cursante de fs. 269 a 271, por la que concedió la tutela impetrada, disponiendo se deje sin efecto la Resolución del recurso jerárquico.DIR-SEDES 032/2011, para que el Gobernador de La Paz, el Director Técnico y el Jefe de Unidad, ambos del SEDES de La Paz, subsanen las omisiones extrañadas y se dicte una nueva resolución, sin costas; sustentándose en los siguientes fundamentos: i) Quedó demostrado que el Gobernador y los funcionarios del SEDES, han vulnerado los derechos del accionante, al debido proceso por la falta de valoración de la prueba, debió considerarse el interés público, siendo que se podía ocasionar un grave perjuicio al solicitante y las circunstancias del servicio regulado; constatándose la omisión arbitraria, al no considerar determinados elementos probatorios que resultan fundamentales para la decisión; ii) Las autoridades administrativas, incumplieron sus propios instructivos; puesto que, la declaratoria de veinte días al accionante es debido a un estado de emergencia nacional, que fue admitido por los propios personeros del SEDES de La Paz y de la Gobernación, correspondiendo el pago de viáticos y pasajes de manera anticipada; y, iii) Cumplida la comisión, no se procedió al pago de viáticos que devienen de la Gobernación, por lo que corresponde conceder la acción debiendo dejar sin efecto la Resolución jerárquica DIR-SEDES 032/2011, para que el Gobernador subsane las omisiones extrañadas y se dicte una nueva resolución en apego a las consideraciones expuestas.