2197/2012

Sintesis de la ratio decidendi

Concede la acción de amparo constitucional por incumplimiento de conminatoria de reincorporación a favor del accionante por ingresar bajo el supuesto de inamovilidad de progenitor de menor de edad.

Extracto de la ratio decidendi

FJ.III.3. "Una vez analizados los antecedentes que cursan en obrados, se tiene que el accionante es padre de una niña nacida el 24 de febrero de 2012, es decir, que el nacimiento de la misma se produjo cuando ya cumplía funciones como Auxiliar de la Unidad de Control Operativo de ZOFRA Cobija, al que fue designado por el memorando ZFC-DGE.-RR.HH. 059/2010 de 19 de julio, en consecuencia, el cambio de funciones que dispuso la Dirección General Ejecutiva de ZOFRA Cobija mediante memorándum ZFC-DGE-RR.HH. 31/2012 de 1 de junio, al designarlo como Verificador de Puesto de Control afectó a la inamovilidad laboral, pues trajo consigo la afectación de su nivel salarial, afirmación que no ha sido desmentida por parte de la autoridad demandada. Aquella reubicación contradice lo dispuesto en el art. 2 del DS 0012 de 19 de febrero de 2009 que a la letra dispone: “La madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un (1) año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo”. Por su parte, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se pronunció sobre la inamovilidad de la mujer en periodo de gestación hasta el año de nacimiento de su hijo o hija en su puesto de trabajo tanto en instituciones públicas o privadas, protección que en virtud a lo dispuesto en el art. 48.VI de la CPE ahora alcanza también a los progenitores; así por ejemplo en la SC 0780/2003-R de 11 de junio, se expresado que: “…A propósito, el mandato de la ley respecto a la inamovilidad del puesto de trabajo de la madre hasta un año del nacimiento del hijo, tiene por objeto no solamente proteger la fuente de trabajo de la madre, dada la naturaleza de su estado y los derechos que involucra, sino también garantizar los medios de subsistencia de esta persona y del hijo, quienes requieren por ello de protección inmediata y urgente” (Así las SSCC 1536/2005-R, 1217/2005-R). Por su parte, en la SC 0296/2006-R de 29 de marzo, se indicó lo siguiente: “…el recurrido incurrió en un acto contrario a lo establecido por la Ley 975 al haber dispuesto el desplazamiento de la actora a Tupiza, cuando conocía que se encontraba dentro del periodo de lactancia del primer año de vida de su hijo, y recibió, además el beneficio de gozar del horario de lactancia y la objeción de la recurrente a la orden que impartió para que se traslade a Villazón, donde le explicó los motivos por los que no podía ser desplazada, más aún si se trataba de una Fiscal Asistente, regida por las normas de la Ley Orgánica del Ministerio Público, todo lo que hace necesario conceder a la actora la tutela del amparo constitucional”. Con mayor especificidad, en la SC 0310/2000-R de 6 de abril, el Tribunal Constitucional concluyó: “Los antecedentes expuestos muestran de manera inobjetable que el cambio de nivel en la planilla presupuestaria y de puesto de trabajo de la recurrente, son actos ilegales que restringen y suprimen los derechos de la recurrente reconocidos por el art. 7mo. incs. a) y d) de la Constitución Política del Estado y la Ley No. 975 de 2 de marzo de 1988; por lo que no existiendo otro medio o recurso legal para su protección inmediata, es viable la protección jurídica establecida por el art. 19 de la Constitución Política del Estado”. En ese entendido, la actuación de la autoridad demandada en el caso concreto desconoció lo dispuesto en la normativa citada, situación que se vio agravada con el posterior despido del accionante e incluso con la omisión de cumplimiento de la orden de reincorporación que emitió el Jefe Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social, por lo que amerita otorgar la tutela solicitada por haberse vulnerado la inamovilidad laboral del accionante en su condición de padre progenitor".

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 2197/2012

Sucre, 8 de noviembre de 2012

SALA TERCERA

Magistrada Relatora: Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

Acción de amparo constitucional

Expediente: 01783-2012-04-AAC

Departamento: Pando

En revisión la Resolución 18 de 16 de septiembre de 2012, cursante de fs. 92 a 93, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Eloy Correa Villavicencio contra Jorge Marcelo Zabala Tejada, Director General Ejecutivo de Zona Franca Comercial e Industrial (ZOFRA) Cobija.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 13 de septiembre de 2012, cursante de fs. 20 a 22 vta., el accionante manifiesta que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante memorándum ZFC-DGE-RR.HH. 059/2010 de 19 de julio, emitido por Marcos Vidovic Kovac, Director General Ejecutivo ZOFRA Cobija, fue designado como Auxiliar de la Unidad de Control de ZOFRA de dicha ciudad, funciones que desempeñó hasta el 30 de mayo de 2012; posteriormente mediante memorándum ZFC-DGE-RR.HH 31/2012 de 1 de junio, se le cambió al cargo de Verificador de Puesto de Control, vulnerando su derecho a la inamovilidad laboral al ser progenitor de una niña de seis meses de edad, atentando contra su economía por realizarle un despido indirecto al haber efectuado una rebaja de salario.Señala igualmente que el nuevo Director General Ejecutivo de ZOFRA de Cobija, Jorge Marcelo Zabala Tejada, le comunicó verbalmente que estaba despedido, por lo que frente a esa situación el 6 de julio de 2012, recurrió a la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social, misma que solicitó un informe sobre su destitución sin que la institución referida se pronuncie al respecto, frente a ello el 23 de igual mes y año, la referida Jefatura pronunció la Resolución 02/2012, que estableció su inmediata reincorporación al puesto que ocupaba antes de su despido, disponiendo además el pago de los salarios devengados hasta la fecha de la emisión de dicha Resolución.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante, considera lesionado su derecho a la inamovilidad laboral, citando al efecto los arts. 46, 48.VI y 49.III de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se declare “procedente” su “recurso” y se ordene su restitución como funcionario de la ZOFRA Cobija en el cargo de Auxiliar de Unidad de Control Operativo, así como el pago de los salarios devengados.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 17 de septiembre de 2012, ante la Sala de Civil, Social, de Familia de la Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, según consta en el acta cursante de fs. 90 a 91 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El abogado del accionante se ratificó en los términos expuestos en su memorial de interposición de la acción.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

El abogado apoderado y representante legal de ZOFRA Cobija, mediante informe escrito cursante de fs. 87 a 89, manifestó lo siguiente: a) El memorándum de 1 de junio de 2012, mediante el cual el accionante fue designado Verificador de Puesto de Control, no fue materializado debido a que percibió su salario líquido pagable el mes de mayo con el cargo de Auxiliar de la Unidad de Control Operativo; b) El accionante fue despedido por inasistencia a su fuente laboral del 4 al 10 de junio de 2012, además que nunca presentó una nota u otro documento que manifieste su desacuerdo con el memorándum que se le habría emitido, como funcionario público pudo presentar un recurso de revocatoria almemorándum haciendo conocer la irregularidad o el derecho supuestamente vulnerado, agotando de esa manera la vía administrativa que le asiste; y, c) Los funcionarios públicos de ZOFRA de Cobija, se encuentran a lo dispuesto por la Ley 2027 de 27 de octubre de 1999 y no están sujetos a la Ley General del Trabajo, después de un mes de la supuesta vulneración de su derecho, el accionante realizó su reclamo y tampoco presentó un justificativo por su inasistencia o que gozaba de inamovilidad laboral.

I.2.3. Resolución

La Sala de Civil, Social, de Familia, de la Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, constituida en Tribunal de garantías, mediante Resolución 18 de 16 de septiembre de 2012, cursante de fs. 92 a 93, concedió la tutela impetrada, disponiendo que el accionante sea reincorporado a su fuente de trabajo en el cargo que ocupaba de Auxiliar de la Unidad de Control Operativo de ZOFRA Cobija, con el salario que percibía en dicho cargo, ordenándose se le paguen los sueldos que dejó de percibir hasta el momento de su reincorporación, con el fundamento que: 1) Se demostró que el accionante tiene una hija nacida el 12 de febrero de 2012, no obstante de tal situación fue removido de su cargo de Auxiliar Unidad de Control Operativo a Verificador de Puesto de Control, con la correspondiente rebaja de sus salarios; 2) El accionante hizo conocer su derecho a la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social, institución que emitió la Resolución 02/2012 de 23 de julio, que dispuso su inmediata reincorporación al mismo puesto que ocupaba antes de su despido así como el pago de salarios que dejó de percibir hasta el momento de su reincorporación, sin que la institución demandada ZOFRA Cobija, diera cumplimiento a esa Resolución; 3) Asimismo, se evidenció que el accionante agotó los recursos pidiendo su reincorporación, según las cartas que adjuntó como prueba sin obtener respuesta; 4) El accionante está debidamente amparado por el art. 48.VI de la CPE, mismo que garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo y de los progenitores hasta que el hijo cumpla un año; 5) Si bien el accionante no agotó la vía administrativa, se considera el recurso en aplicación del principio de inmediatez y evitar se consolide un acto ilegal; 6) Se vulneró el derecho que tiene el accionante, al haber sido cambiado de puesto de trabajo con la respectiva disminución de salarios, que constituye un retiro o pre aviso de retiro, lo que lesiona sus derechos al haber demostrado que es padre de una menor de seis meses de edad; y, 7) Si bien el demandante no asistió a su fuente de trabajo porque se le destituyó, pero, efectuó los reclamos pertinentes, por encontrarse amparado por la Constitución Política del Estado, no se le debió cambiar de puesto de trabajo con la rebaja de sus salarios.

II. CONCLUSIONESDe la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. A través de memorándum ZFC-DGE-.RR.HH. 059/2010 de 19 de julio, Eloy Correa Villavicencio (accionante) fue designado al cargo de Auxiliar de la Unidad de Control Operativo de ZOFRA Cobija (fs. 2).

II.2. Cursa certificado de nacimiento de AA, hija del accionante, nacida el 24 de febrero de 2012 (fs. 16).

II.3. La Dirección General Ejecutiva de ZOFRA Cobija, mediante memorándum ZFC-DGE-RR.HH. 31/2012, de 1 de junio, designó al accionante como verificador de puesto de control (fs. 3).

II.4. Según carta de 6 de julio de 2012, dirigida al Jefe Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Pando, el accionante solicitó la reincorporación a su fuente laboral, al puesto que fue asignado con el memorándum 059/2010 de 19 de julio, cargo que desempeñaba en la institución ZOFRA Cobija, como Auxiliar de Fiscalización (fs. 7).

II.5. El Jefe Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Pando, por oficio JDTEPSP/OF-INT 073/2012 de 6 de julio, dirigido a Jorge Marcelo Zabala Tejada Director General Ejecutivo ZOFRA Cobija, solicitó un informe pormenorizado sobre el despido del trabajador Eloy Correa Villavicencio (fs. 8).

II.6. La Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Cobija, mediante Resolución 02/2012 de 23 de julio, dispuso la inmediata reincorporación del accionante al mismo puesto que ocupaba antes de su despido, así como el pago de los salarios que dejó de percibir hasta el momento de su reincorporación, todo bajo conminatoria de ley (fs. 5 a 6).

II.7. Consta cartas de 14, 17 y 23 de agosto de 2012, dirigidas al Director General Ejecutivo de ZOFRA Cobija, a través de las cuales el accionante pidió y reiteró se dé cumplimiento a la Resolución emitida por el Jefe Departamental del Trabajo (fs. 13, 14 y 15).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante considera vulnerado su derecho a la inamovilidad laboral, debido a que cuando se encontraba como Auxiliar Unidad de Control de ZOFRA Cobija fue cambiado al cargo de Verificador de Puesto de Control, afectándose su derecho a la inamovilidad laboral.la inamovilidad laboral por ser progenitor de una niña de seis meses de edad, además que el nuevo Director General Ejecutivo de ZOFRA Cobija, le comunicó verbalmente que estaba despedido, por lo que el 6 de julio de 2012, recurrió a la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social, instancia que el 23 de julio de 2012, pronunció la Resolución 02/2012, ordenando su inmediata reincorporación; sin embargo, el empleador no obedeció a la misma.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Excepción al principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional: protección a mujer trabajadora en estado de gestación

La acción amparo constitucional es una acción tutelar de carácter extraordinario, cuya finalidad es la protección de los derechos fundamentales de las personas establecida en el art. 128 de la CPE, precepto constitucional según el cual procede: "...contra actos u omisiones ilegales o indebidas de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”.

Por su parte, el art. 129.I de la CPE, indica que esta acción tutelar puede presentarse por la persona: "...que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados”.

Ahora bien, respecto al principio de subsidiariedad, la jurisprudencia constitucional ha precisado de manera firme y constante que la acción de amparo constitucional tiene por finalidad la tutela de los derechos y garantías constitucionales de las personas; pero, no puede suplir a la jurisdicción llamada por ley, que puede restituirlos de manera eficiente y oportuna.

Sin embargo, tomando en cuenta que aquella exigencia del agotamiento de vías ordinarias o administrativas, puede en algunos casos ocasionar un daño irreparable, en la justicia constitucional se estableció una serie de sub reglas entre las que se encuentran las excepciones al principio de subsidiariedad, en tal sentido, están los derechos que asisten a la mujer trabajadora en estado de gestación que según la SC 0530/2010-R de 12 de julio, estableció que al tratarse de acciones "...que implican laprotección de una mujer trabajadora en estado de gestación, esa protección es de carácter inmediato por el efecto irreparable que podría causar el hecho ilegal denunciado", entendimiento reconocido en la vigencia de la Constitución Política del Estado de 2009; así por ejemplo las SSCC 0434/2010-R, 0581/2010-R, 1043/2010-R, 0610/2010-R, 0771/2010-R, 1330/2010-R y 1205/2010-R.

En el mismo sentido, en la SC 0558/2011-R de 29 de abril, se concluyó lo siguiente: "...La acción de amparo constitucional, como garantía jurisdiccional extraordinaria hace posible la materialización de los derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución Política del Estado y las leyes, cuando son restringidos, suprimidos o amenazados por particulares o funcionarios públicos y siempre que no hubiere otro medio o recurso legal para su protección. Se activa ante la inexistencia de otras vías, empero, tratándose de resguardar y/o proteger derechos primarios de la mujer trabajadora embarazada y del ser en gestación, cuya protección es urgente e inmediata, ante el retiro intempestivo de la fuente laboral que provoca la suspensión del derecho a la seguridad social que a su vez resguarda y garantiza el derecho a la salud, poniendo en riesgo el derecho a la vida que no puede estar supeditado al agotamiento previo de otras vías o instancias legales, es decir, no se sujeta al principio de subsidiariedad, característica de esta acción, debiendo hacer abstracción del mismo con el fin de tutelar en forma prioritaria e inmediata los derechos a la vida y a la salud como parte de la maternidad. En ese entendido, compete ingresar al análisis y resolución del fondo de la problemática planteada" (negrillas agregadas).

Conforme a esta jurisprudencia y considerando que se encuentran involucrados otros derechos como ser el derecho a la vida y a la salud, se puede advertir que ante la presencia de supuesta lesión a los derechos de la mujer trabajadora embarazada y progenitor, corresponde hacer abstracción del carácter subsidiario de dicha acción tutelar.

III.2. Tutela reforzada de la garantía de inamovilidad laboral en el caso de mujeres en estado de gestación o mujeres y progenitores con hijo o hija menor a un año de edad

El art. 45.V de la CPE, precisa que: "Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, gozando de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y los periodos de prenatal y postnatal" normativa que se halla complementada con el art. 48.VI de la Norma Fundamental cuando señala: "Las mujeres no podrán ser discriminadas odespedidas por su situación de embarazo, garantizando la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad”, protección que se vincula con los derechos a la salud y a la vida.

La Ley 975 de 2 de marzo de 1988, ha establecido la inamovilidad de la mujer en periodo de gestación hasta el año de nacimiento de su hijo o hija en su puesto de trabajo tanto en instituciones públicas o privadas aplicándose dicho entendimiento a situaciones por descenso de categoría SC 0310/2000-R de 6 de abril), reducción de horas de trabajo (SC 0483/2002-R de 26 de abril), permuta de ítem (SC 0765/2003-R de 6 de junio), negativa a reincorporación por haber salido con baja médica (SC 0602/2005-R de 3 de junio), por cambio de lugar de trabajo (SC 0296/2006-R de 29 de marzo), entre otras.

Por su parte y con relación al incumplimiento de inamovilidad laboral de la madre y del progenitor que trabajen en el sector público o privado, el Artículo Único del DS 496 de 1 de mayo de 2010, complementando el art. 6 del DS 0012 de 19 de febrero 2009, dispuso lo siguiente: