2225/2012

Sintesis de la ratio decidendi

Concede la acción de amparo constitucional por vulneración del derecho al trabajo y estabilidad laboral, en cuento correspondía reconocer la inamovilidad de la parte accionante por constituirse en padre de hijo discapacitado.

Extracto de la ratio decidendi

FJ.III.3. "De la norma supra descrita, es lógico inferir que no es suficiente considerar “ipso facto” que el beneficio de la inamovilidad laboral sea única y exclusivamente para las personas con capacidades diferentes que presten servicios en ámbito público o privado, si no que su definición y/o beneficios alcanza precisamente a los padres o tutores que tengan bajo su responsabilidad y cuidado hijos o dependientes menores de dieciocho años, sin que ello signifique que el padre o tutor de una persona con capacidad diferente, sea intocable o impune en su fuente laboral, al contrario el citado Decreto de 18 de junio de 2008, establece que la inamovilidad laboral, no será aplicable por las causas establecidas por ley, cuya explicación se realizó en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Resolución, y que en definitiva dichos aspectos, constituyen los parámetros a ser considerados para el efecto. A este fin, y conforme consta en las Conclusiones II.4, II.5, II.6, II.7 y II.9 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, el ahora accionante no sólo demostró de manera idónea que Matias Raúl Morales Fernández, es su hijo menor de edad, sino que además padece de tipo de discapacidad física motora del treinta por ciento, correspondiendo a un grado moderado, encontrándose protegido por la Ley 1678 y DS 29608, así como también por todas las demás normas puestas en vigencia en protección de todos sus derechos, máxime si por efecto de la inamovilidad laboral de la que gozan los padres o tutores, no pueden ser removidos de sus fuentes laborales, debido a la específica finalidad de la misma, cual es asegurar a la persona con capacidad diferente, el goce efectivo de sus derechos a través de la satisfacción de las necesidades como salud, educación, alimentación, desarrollo integral, etc., para ello la fuente laboral estable del padre o tutor juega un papel preponderante al constituirse en el medio que le permita alcanzar una vida digna, conforme también lo establecen los arts. 70 y 71 de la CPE, en virtud de que el ahora accionante es padre de una persona menor con discapacidad física motora. Además debe considerarse que si bien desde el 19 de marzo de 2007 hasta el 31 de enero de 2012, Jhonny Gualberto Morales Flores, se encontraba ejerciendo sus funciones como funcionario de carrera, en ese ínterin, como ya precisó líneas arriba, se entiende que la autoridad ahora demanda por informe social de 15 de enero de 2010, emitida por la Trabajadora Social, tomó conocimiento de la situación médico legal del accionante, por lo que la determinación de prescindir de sus servicios, sin considerar previamente esa situación, vulneró sus derechos de inamovilidad laboral y al trabajo, máxime si no se evidencia en obrados la existencia de proceso administrativo alguno contra el accionante que amerite o justifique la destitución de su cargo. En consecuencia, al haber dispuesto la autoridad demandada su despido desconociendo los alcances de las normas descritas, lesionó su derecho a la inamovilidad laboral, trabajo estable, y al debido proceso y seguridad jurídica. En ese sentido, corresponde conceder la tutela solicitada toda vez que Jhonny Gualberto Morales Flores, se encuentra dentro del ámbito de protección que establece la Constitución Política del Estado y las disposiciones legales desarrolladas en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, que justifican la inmediata tutela a sus derechos fundamentales de trabajo y a la estabilidad laboral".

Texto de la resolucion

**TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL**

**SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 2225/2012**

**Sucre, 8 de noviembre de 2012**

**SALA SEGUNDA**

**Magistrada Relatora:** Dra. Mirtha Camacho Quiroga

**Acción de amparo constitucional**

**Expediente:** 01793-2012-04-AAC

**Departamento:** Chuquisaca

En revisión la Resolución 190/12 de 26 de septiembre de 2012, cursante de fs. 254 a 258, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Jhonny Gualberto Morales Flores contra Luis Sánchez Gómez Cuquerella, Presidente Ejecutivo a.i. de la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC).

**I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA**

**I.1. Contenido de la demanda**

Por memorial presentado el 10 de septiembre de 2012, cursante de fs. 26 a 33 vta., de obrados, subsanado a fs. 37 y vta., el accionante, asevera lo siguiente:

**I.1.1. Hechos que motivan la acción**

Mediante memorándum MEN/PRE/2007-0093 de 19 de marzo de 2007, fue designado en el cargo de chofer con ítem 213, en mérito a la convocatoria pública externa ABC-002/2006, elegido por el comité de selección, en la que no se fijó condición o tiempo establecido. Posteriormente por memorándum MEN/DAF/ADM/RH/2012-0014 de 26 de enero de 2012, se le agradeció sus servicios, por lo que en tiempo oportuno presentó recurso de revocatoria, que fue desestimada por Resolución Administrativa (RA) ABC/PRE/0016/2012 de 16 de febrero, en razón a que su petición no se encontraba amparada por la normativa legal pertinente al caso. Contra dicha determinación, presentó recurso jerárquico el 7 de marzo del mismo año, sin que a la fecha de presentación de la acción interpuesta, merezca respuesta alguna, concluyéndose conforme al art. 34 del Decreto Supremo (DS) 26319, que al margen de haberse vencido el plazo de treinta días para la emisión de Resolución, se denegó su derecho de petición consagrado en el art. 24 de la Constitución Política del Estado (CPE).

Señala que la ABC no valoró su inamovilidad funcionaria, toda vez que tiene un hijo menor de tres años de edad, que padece de una discapacidad física motora de treinta por ciento, por lo que la determinación asumida en su contra, va en desmedro de sus derechos protegidos en los arts. 5 del DS 27477, 2 y 6 de la Ley 1678 de 15 de diciembre de 1995, 46, 70, 71 y 72 de la CPE, que le protegen a él como su hijo para responder a sus necesidades básicas de alimentación, vestimenta y salud. Agrega que mediante oficio CÓDEPEDIS-CH, AREA LEGAL/029/12, de 2 de marzo de 2012, seenvió a la autoridad ahora demandada, una representación laboral, dando a conocer que su hijo Matías Raúl Morales Fernández y su persona están amparados por la Ley 1678 y DS 29608, en virtud de los cuales goza de inamovilidad laboral, por ser padre de un niño con discapacidad física motora. Finalmente sostiene que el 10 de mayo de 2012, la abogada Shirley Sánchez Hurtado, mediante cite CODEPEDIS-CH AREA LEGAL/059/12, solicitó al Director General Jurídico de la Administración de Carreteras, se pronuncie con respecto a la nota anteriormente enviada, la que debió ser respondida de manera escrita y oportuna, pero no fue cumplida.Luis Sánchez Gómez Cuquerella, en su condición de Presidente Ejecutivo a.i. de la ABC, representado por Luis Fernando Concha Flores, en audiencia informó que: 1) Una vez que fue extinguido el Servicio Nacional de Caminos, el 16 de noviembre de 2009, la actual ABC aprobó mediante Resolución de Directorio, la nueva estructura organizacional, por la que se verificó que las designaciones efectuadas con anterioridad a la referida gestión, no respondían a una categoría de orden institucionalizada, sino de interinato; 2) Cotejada la documentación, se tiene que evidentemente el ahora accionante, Jhonny Gualberto Morales Flores, fue designado en su respectivo cargo, el 19 de marzo de 2007, pero en función a la estructura transitoria, según DS 28946; 3) El 1 de abril de 2010, a través de memorándum 2010-361, se otorgó al accionante el carácter de funcionario interino con el ítem 258, el que no ha sido impugnado, por lo que se le reiteró dicha condición con la asignación del ítem 286; 4) Luego de que el accionante el 31 de enero de 2012, fuera notificado con el memorándum de agradecimiento, interpuso recurso de revocatoria invocando el DS 26319, recurso que fue desestimado mediante RA ABC/PRE/16-2012, bajo el fundamento que el ahora accionante tenía el carácter de funcionario interino y no de carrera; 5) Para hacer valer derechos marcados en la Ley 1678 sobre la discapacidad de personas, debió acudir oportunamente a la vía expedita de acción de amparo constitucional, empero el accionante acudió primero al recurso de revocatoria y luego al jerárquico; 6) Radicado este último recurso el 9 de agosto de 2012, la Dirección General del Servicio Civil dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social por proveído de 18 de septiembre de igual año, dispuso la ampliación del plazo para disponer la Resolución Administrativa que corresponda; 7) Presentada la acción de amparo constitucional, el 28 de mayo de 2012, en el Distrito Judicial, hoy departamento, de Chuquisaca, se remitió por acumulación a su similar de La Paz, donde la Sala Civil Cuarta de ese Tribunal Departamental de Justicia, mediante Resolución 19/2012 de 12 de junio, declaró “improcedente in límine”el accionante al plantearlo nuevamente, pretende inducir en error al Tribunal de garantías, por lo que solicita se declare improcedente la tutela impetrada por Jhonny Gualberto Morales Flores y que al existir cosa juzgada constitucional se disponga el archivo de obrados.

I.2.3. Resolución

La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, constituida en Tribunal de garantías, mediante Resolución 190/12 de 26 de septiembre de 2012, cursante de fs. 254 a 258, concedió la acción de amparo constitucional, disponiendo: i) Dejar sin efecto la Ra ABC/PRE/0016/2012 as efectos de que la autoridad demandada emita nueva resolución dejando sin efecto el memorándum de agradecimiento de servicios de 26 de enero de 2012; y, ii) La inmediata restitución del accionante a su fuente laboral. Fundando su resolución en los siguientes puntos: a) A pesar de haberse interpuesto la acción amparo constitucional, en dos oportunidades anteriores, las cuales se rechazó in límine, no es evidente que tenga la característica de cosa juzgada constitucional, por cuanto no se ingresó al fondo del asunto y menos se resolvió cuestionamiento constitucional alguno; b) Respecto al argumento de la parte demandada, en sentido de que no se habría cumplido con el principio de subsidiariedad, se debe tener presente que el recurso jerárquico fue presentado el 7 de marzo de 2012, al incumplirse lo dispuesto por el art. 67 de la Ley Procedimiento Administrativo (LPA), se produjo el silencio administrativo y aunque no fuera así, se activa la jurisdicción constitucional en forma extraordinaria, porque se encuentra dentro de la excepción al cumplimiento del indicado principio, por el daño irreparable que se podría ocasionar en la persona discapacitada; c) No es cierto como acusa el demandado, que la presente acción fue presentada fuera del plazo de los seis meses a que hace alusión el art. 129 de la CPE, por cuanto el computo debe realizarse desde la fecha de la resolución impugnatoria y no desde el hecho generador de vulneración al derecho fundamental; d) Con relación al argumento de “ausencia de legitimación pasiva”, tampoco resulta evidente, ya que es obvio que la máxima autoridad de la ABC, cuenta con legitimación pasiva para ser demandado, más aún, cuando dicha autoridad fue quien remitió el recurso jerárquico, para su resolución; e) El ahora accionante, al ingresar a trabajar a la ABC, mediante convocatoria pública, obtuvo la condición de funcionario de carrera, encontrándose por tanto dentro de los alcances del Estatuto del Funcionario Público y lógicamente dentro de las regulaciones para el retiro de la función pública; f) El ahora accionante demostró que tiene un hijo con discapacidad, en consecuencia contaba con protección constitucional, acorde a los arts. 70, 71 y 72 de la CPE y 5.II del DS 29608; y, g) El argumento del demandado en sentido de que el retiro del accionante se debió a una “reestructura de la entidad pública” sería razonable, si la “Administradora Boliviana de Carreteras”, hubiera prescindido de “choferes”, caso que no se dio, en consecuencia, no constituye una explicación válida para el despido intempestivo del trabajador, no obstante de conocer que el mismo, contaba con un hijo discapacitado.

II. CONCLUSIONES

Del análisis y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establecen las siguientes conclusiones:

II.1. Cursa memorándum MEM/PRE/2007-0093 de 19 de marzo de 2007, mediante el cual, Jhonny Gualberto Morales Flores fue designado como chofer, correspondiente a la categoría regional de servicio 4 “A” con ítem 213 de la planilla salarial de la ABC, dependiente de la oficina regional de Chuquisaca, en mérito a la selección de la convocatoria pública externa ABC/002/2006, elegido de la lista de candidatos emitidos por el Comité de Selección del mencionado proceso, como servidor público sujeto a la Ley 2027 del Estatuto del Funcionario Público, Decretos Reglamentarios, DS 26115, Normas Básicas del Sistema de Administración Personal y otras disposiciones internas propias de la ABC (fs. 1).II.2. A través del memorándum MEM/DAF/ADM/RH/2012-0014 de 26 de enero de 2012, el ahora demandado en su condición de Presidente Ejecutivo a.i. determinó prescindir los servicios del accionante, del cargo de chofer mensajero correspondiente a la categoría Servicio 1, ítem 286 (fs. 2).

II.3. Por memorial presentado el 6 de febrero de 2012, se establece que el ahora accionante, interpuso recurso de revocatoria contra el citado memorándum que determinó prescindir de sus servicios, el mismo que por RA ABC/PRE/0016/2012, de 16 de febrero, fue desestimada por la autoridad ahora demandada, en vista de que la petición no se encuentra amparada por la normativa legal pertinente al caso (fs. 3 a 9).

II.4. A través de la nota CITE CODEPEDIS-CH, AREA LEGAL 029/12, de 2 de marzo de 2012, consta que la abogada del Comité Departamental de la Persona con Discapacidad- Chuquisaca, realizó una representación laboral, poniendo a conocimiento de la autoridad demandada, que Jhonny Gualberto Morales Flores y su hijo menor de edad, Matías Raúl Morales Fernández, se encuentran protegidos por Ley 1678 y DS 29608 de 18 de junio de 2008, así también como por todas las demás normas puestas en vigencia y en protección de todos sus derechos. Asimismo consta que mediante nota de 10 de mayo de 2012, la abogada del CODEPEDIS, solicitó al Director General Jurídico, Luis Fernando Concha Flores, se pronuncie respecto a la representación laboral efectuada el 2 de marzo de dicho año (fs. 10 a 12).

II.5. A través de la certificación de registro de discapacidad, se establece que el 26 de abril de 2012, el usuario Matías Raúl Morales Fernández, fue registrado en el Sistema de Registro Único Nacional de Personas con Discapacidad (SIPRUN-PCD), con el tipo de discapacidad física motora, con un porcentaje de “30%” (fs. 13).

II.6. Mediante certificado de nacimiento, expedido por la Oficialía Colectiva Computarizada de Chuquisaca, OCC-02, consta que se halla inscrito el nacimiento de Matías Raúl Morales Fernández, en Sucre, acaecido el 14 de enero de 2009, teniendo como padres a Ingrid Noelia Fernández Torrejón y al ahora accionante, Jhonny Gualberto Morales Flores (fs.14).

II.7. A través de informe social TS-021/10 de 15 de enero de 2010, emitido por la Trabajadora Social de la Caja de Salud de Caminos y RA, se tiene que la situación médico social del trabajador Jhonny Gualberto Morales Flores, además de ser difícil, cuenta con un hijo, de un año de edad, que a su nacimiento presentó malformación congénita - pie equino varo bilateral-sub luxación congénita de cadera (fs. 15 a 16).

II.8. Por recurso jerárquico presentado el 7 de marzo de 2012, el ahora accionante, impugnó la RA ABC/PRE/0016/2012/ de 16 de febrero, solicitando se revoque la misma y se disponga su reincorporación plena al cargo de chofer mensajero con el mismo ítem y nivel salarial (fs. 17 a 20).

II.9. Consta Certificado de Registro Único Nacional de Personas con Discapacidad, de 19 de abril de 2010, por el que se evidencia que el menor Matías Raúl Morales Fernández, sufre de discapacidad física motora, moderado en porcentaje de “30%”, aspecto que también es corroborado, por el carnet de discapacidad del menor (fs. 21 a 22).

II.10. En el testimonio mediante acta de solicitud de referencia de trámite administrativo, levantada por el Notario de Fe Pública de Primera Clase 37 de La Paz, consta que el ahora accionante, a horas 17:40 del 24 de agosto de 2012, se constituyó a las oficinas de ABC, a objeto de preguntar sobre el recurso jerárquico que interpuso el 7 de marzo de igual año, lugar donde fue informado por el funcionario Mario Pinto Blancourt, que el indicado recurso fue remitido al.Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, encontrándose en esa repartición desde el 14 de marzo del referido año (fs. 24 y vta.).

II.11. Por nota interna N/DAF/ADM/RH/2012-0536 de 25 de septiembre, se establece que el encargado de Recursos Humanos de la ABC, informó a la Dirección General Jurídica de esa repartición, que el cargo de chofer, ítem 213, categoría profesional de servicios 4 ''A'' con el que ingresó el ahora accionante, ya no existe en la nueva estructura organizacional (fs. 90 a 91).

II.12. Por Resolución 19/2012 de 12 de junio, consta que la Sala Civil Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia La Paz, constituida en Tribunal de garantías constitucionales declaró improcedente in límine la acción de amparo constitucional interpuesta por el hoy accionante, por incumplir las previsiones establecidas en los arts. 128 y 129 de la CPE (fs. 124 a 126).

II.13. En el mismo sentido por Resolución 26/2012 de 13 de agosto, se establece que la misma Sala Civil Cuarta, declaró nuevamente improcedente in límine la acción interpuesta por Jhonny Gualberto Morales Flores, por encontrarse dentro de las sub reglas de improcedencia previsto en el art. 129 de la CPE y 8 del Código Procesal Constitucional (CPCo) (fs.121 a 123).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO