2493/2012

Sintesis de la ratio decidendi

Concede la acción de amparo constitucional porque no consta notificación con el actuado que establece responsabilidad civil en contra de la parte accionante.

Extracto de la ratio decidendi

FJ III.3 "...Así las cosas, en cuanto al primer punto denunciado, relativo a que no se notificó a la procesada con el informe de auditoría elaborado en febrero de 2012, sobre las vacaciones, bajas médicas y permisos otorgados a ésta, correspondientes a los periodos 2009, 2010 y enero a junio de 2011, que concluyó con la concurrencia de indicios de responsabilidad civil en relación a su persona y a otros funcionarios del SSU; se advierte que efectivamente, no consta notificación alguna con este actuado, a objeto que la actora pudiera presentar las aclaraciones y justificaciones pertinentes, cuya permisión se halla inserta en los arts. 39 y 40 del DS 23215, estableciendo que los involucrados en una auditoría tienen el plazo de diez días hábiles o más, para presentar sus aclaraciones y justificativos con la respectiva documentación que las sustente. En base a éstas recién, se procederá a la elaboración del informe complementario, ratificando o modificando el informe original. Circunstancia que no aconteció en el caso de la accionante; toda vez que, sin proceder conforme a la normativa, en desmedro de su derecho a la defensa y de la garantía del debido proceso, se remitió el informe a la Unidad de Asesoría Jurídica del SSU, dando inicio a un proceso administrativo defectuoso viciado de nulidad por lo expuesto; mereciendo por ende la tutela que otorga esta garantía jurisdiccional; por cuanto, el Tribunal Sumariante no advirtió dicha omisión dictando el Auto inicial de la causa".

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 2493/2012

Sucre, 3 de diciembre de 2012

SALA SEGUNDA

Magistrado Relator: Tata Gualberto Cusi Mamani

Acción de amparo constitucional

Expediente: 01953-2012-04-AAC

Departamento: Oruro

En revisión la Resolución 05/2012 de 11 de octubre, cursante de fs. 797 a 805, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Ninoska Leni Villegas Ponce contra Francisco Rocabado Álvarez, Gerente General a.i. y miembro del Tribunal Jerárquico; Elizabeth Gabriela Encinas Ballón e Iver Mendoza Nina, miembros del Tribunal Sumarianto, todos del Seguro Social Universitario (SSU) de Oruro.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 28 de septiembre de 2012, cursante de fs. 666 a 709 vta., subsanado el 3 de octubre de igual año (fs. 712 y vta.), la accionante expresa los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Ejerció funciones como kinesióloga y fisioterapeuta en el SSU de Oruro, desde el 13 de marzo de 2007, de manera regular; sin embargo, en virtud a un primer embarazo riesgoso que sobrellevó de febrero a octubre de 2010, que revestía complicaciones, se sometió a revisiones médico obstétricas constantes, motivo por el que solicitó las respectivas licencias y bajas pertinentes, acudiendo incluso a la Comisión de Prestaciones de la entidad a objeto de ser beneficiaria de la prestación de incapacidad por enfermedad en mérito a los informes del médico ginecólogo y la médica laboralista, que daban cuenta que era portadora de un embarazo de alto riesgo obstétrico por primigestación tardía de veintitrés semanas, enfermedad pélvica inflamatoria en tratamiento con valoraciones periódicas con riesgo de un trabajo de parto prematuro poresfuerzos y sobresfuerzos, siendo sus actividades laborales por ese momento incompatibles con su salud, por lo que se recomendó cambio de puesto o en su defecto, otorgarle baja médica por el tiempo necesario a fin de evitar posibles complicaciones posteriores irreversibles.

En base a las valoraciones médicas mencionadas, y la solicitud para que su caso sea evaluado por la Comisión de Prestaciones, dicha instancia emitió la Resolución 023/2010 de 22 de julio, declarando procedente su incapacidad por enfermedad como medida de prevención de acuerdo a los arts. 169 del Código de Seguridad Social (CSS) y 55 del Reglamento de la Ley General del Trabajo (LGT). Aprobada la determinación, era de suponer que no debía merecer ninguna suerte de ejecutoria, más aún si por cada día que transcurría las molestias y riesgos eran enormes, atingiéndose que la Secretaría de la Comisión codemandada, registre la decisión, la archive y la comunique haciendo entrega al médico tratante para que elabore el certificado de baja o incapacidad; empero, no obró así, en perjuicio de su persona.

Agrega que, el padre de su hijo como ex Gerente General del SSU, tenía conflictos directos con la codemandada, por las falencias de esta funcionaria y que también generó antipatía con el representante legal de la Federación de Docentes de la Universidad Técnica de Oruro (FEDUTO), por actos de fiscalización que había realizado; quien en "vendetta" solicitó una auditoría direccionada a su persona, en conocimiento que había precuado un hijo por gestación, con la intención de perjudicarlo de tal manera que al final no tenía nada que ver con estos actos ni con los revanchismos que las personas citadas tenían con él. Alude que, los miembros de la Comisión de Prestaciones, paradójicamente fueron los mismos que llegaron a formar parte del Tribunal Sumariante y Jerárquico; contrariamente, por actos propios que les concernía cumplir; afectando con ello el juez natural, lesionado también con la participación de Iver Mendoza Nina, representante del Sindicato del que fue expulsada, constando su firma en las cartas en las que le expusieron esa decisión. Añade que, el beneficio concedido por la Resolución 23/2010, tuvo un retraso considerable, no siendo de responsabilidad suya que no se hayan expedido los certificados de baja médica y peor aún que los trámites no hayan seguido curso regular para hacer conocer al médico tratante y se cumpla lo previsto por el Reglamento Único de afiliación y Prestaciones del Sistema de Seguridad Social a Corto Plazo; más aún si se observa el delicado estado de salud en el que se encontraba, y que por la alergia que presentó tuvo que ser transferida incluso a Cochabamba por falta de solución en Oruro; y que, se debía velar por el interés superior de la vida y salud de su hijo gestante.

Relata que; posteriormente, quedó embarazada por segunda vez desde septiembre de 2011 a mayo de 2012; siendo durante este periodo objeto de presiones laborales de parte del SSU, al extremo que tuvo que representar esta situación al Presidente del Directorio de la entidad por acoso laboral y discriminación, sumado al inicio del proceso administrativo interno por las razones glosadas; por lo que cursó reclamo al Defensor del Pueblo, denunciando dichas circunstancias, pero lamentablemente no obtuvo respuesta. En otro ámbito, pidió por notas de 27 de febrero y 13 de marzo de 2012, vacación alamparo del art. 209 del Estatuto del Colegio de Fisioterapia y Kinesiología de Bolivia; empero, incoherentemente, el 4 de mayo de ese año, le rechazaron su pedido por no tener supuestamente respaldo legal al no existir reglamentación ni contarse con un estudio serio sobre las radiaciones ionizantes a las que estaba sujeta en sus funciones, actitud con la que se demostró la total violación de sus derechos y los de su hijo en gestación; estando claramente establecido en el art. 83 del citado Estatuto, que los fisioterapeutas y kinesiólogos expuestos a estas radiaciones tienen derecho a quince días de vacación anual, extraordinaria y remunerada además de su vacación ordinaria.

Puntualiza que en el proceso administrativo interno: a) La Resolución que dispuso la realización de auditoría sobre vacaciones, bajas médicas y permisos otorgados a su persona, fue emitida sin la aprobación de la mayoría de los miembros del Directorio; toda vez que, concernía estar sustentada al menos con tres firmas de sus componentes. Asimismo, no se le notificó con los resultados del trabajo de auditoría; b) El Tribunal Sumariado fue conformado ilegalmente, incumpliendo lo establecido en el Decreto Supremo (DS) 23318-A de 3 de noviembre de 1992, modificado por su similar 26237 de 21 de junio de 2001, en lo concerniente al art. 12, al no haber sido compuesto dentro de la primera semana del año; de otra parte, era imperiosa la representación de dos miembros designados por el Colegio de Médicos conforme al art. 42 de su Estatuto, y especialmente de un miembro de su Colegio Profesional. Al tratar de cumplir estas exigencias se convocó a Otto Otilio Cuevas Villanueva, quien ni siquiera participó en el sumario aludido a la vulneración del artículo mencionado; asimismo, la notificación de la Resolución del proceso con voto disidente, sin observar que se abstuvo de participar, por lo que concernía sustituirlo. Los asesores legales de las entidades del sector público sólo pueden cumplir la función de secretarios -excepto lo preceptuado por el art. 67 del DS 23318-A-, aspecto confirmado a través del Manual de Funciones de Cargos del susto para la Asesora Legal, que prevé que debe oficiar de Secretaria del Tribunal Sumariado. No obstante, la codemandada fungió como miembro del Tribunal siendo además quien redactó todas las Resoluciones de primera y segunda instancia; por lo que no se cumplieron las reglas para la constitución del Tribunal; c) Si bien fue citada con el Auto de apertura del sumario interno, no se la citó ni convocó para prestar su declaración informativa, estableciéndose que únicamente en caso de ser necesario se llamaría a los presuntos responsables para tomar su declaración, en vulneración de su derecho a la defensa; no siendo negociable el hecho de prestar declaración, incurriéndose en discriminación al sí convocar a los otros coprocesados; d) El recurso de revocatoria que presentó, no fue considerado por haber omitido firmarlo, sin observar que por el principio de informalismo consagrado por el art. 4 inc. I) de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), esta omisión involuntaria pudo ser subsanada evidenciando su intención tomando también en cuenta el principio de favorabilidad; sin embargo, se lo rechazó invocando el art. 93 del Código de Procedimiento Civil (CPC), inaplicable a su caso; e) No existe congruencia en la Resolución que concluyó el proceso administrativo; toda vez que, el Auto de apertura del sumario no hizo mención alguna a la Ley General del Trabajo y antagónicamente se la sancionó por la supuesta transgresión del art. 16 inc. e) de esta Ley, sin la debida motivación de cual era el convenio transgredido, al no hacerse subsunción alguna y consideración del valor probatorio de éste y no establecer de quémanera adecuó su conducta a los tipos normativos transgredidos; no se consideró el desempeño de sus funciones con responsabilidad, eficiencia y logros conseguidos; y, f) Se la sancionó con su destitución de manera grosera, dolosa y mal intencionada generando preocupación en su familia y afectando el futuro de sus dos hijos; sin tomar en cuenta que la baja o incapacidad a cargo del médico tratante es una mera formalidad que podía ser subsanada, más aún si por derecho le correspondía el descanso pre y post natal siendo un descanso legítimo; habiéndose dispuesto la pena con excesiva ligereza prescindiendo de criterios rectores de proporcionalidad y de ausencia de motivación.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Estima lesionados sus derechos a la vida, a la salud, al trabajo, a una justa remuneración, a la seguridad social, a la inamovilidad funcionaria por estado de embarazo y de hijo menor a un año de edad, a la maternidad, a la no discriminación, a la “seguridad jurídica”, al debido proceso, a la presunción de inocencia, al vivir bien, a la petición y al juez natural, así como de los principios de congruencia, proporcionalidad, informalidad y favorabilidad; citando al efecto los arts. 14.I, II, III y V; 15.I, II y III; 23; 35.I; 37; 45.II, III y V; 46.I, II y III; 48.I, II, III, V y VI; 49.III; 115.II; 116.I; 120.I y 178.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se le conceda la tutela impetrada, ordenando: 1) La nulidad del proceso administrativo interno instaurado en su contra; y, consiguientemente de las Resoluciones: Sin número de 7 de febrero, 1 de marzo y 23 de marzo, todas de 2012, que concluyeron con la sanción de su destitución; 2) Remisión de antecedentes al Ministerio Público para la apertura de proceso por el delito de prevaricato, incumplimiento de deberes y resoluciones contrarias a la Constitución Política del Estado y la ley, contra las autoridades demandadas; y, 3) Resarcimiento de daños y perjuicios además de costas del proceso hasta la suma de Bs50 000.- (cincuenta mil bolivianos), a pagarse por los demandados; por las lesiones y traumas psicológicos ocasionados hasta el presente y a futuro al ser madre soltera y único sostén de sus hijos.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

La audiencia pública de consideración de la presente acción de amparo constitucional se realizó el 11 de octubre de 2012, en presencia de la accionante asistida de su abogado, de los demandados miembros de los Tribunales Jerárquico y Sumariante, Francisco Rocabado Álvarez y Elizabeth Gabriela Encinas Ballón; ausentes el codemandado miembro del Tribunal Sumariante, Iver Mendoza Nina, los terceros interesados y el representante del Ministerio Público, según consta en el acta cursante de fs. 772 a 796, produciéndose los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acciónEl abogado de la accionante ratificó en extenso los argumentos que sustentan su demanda.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Francisco Rocabado Álvarez y Elizabeth Gabriela Encinas Ballón, miembros del Tribunal Jerárquico y Sumariante del SSU, respectivamente, presentaron informe escrito cursante de fs. 753 a 762, manifestando: i) La legislación nacional delimita con claridad absoluta la competencia que tiene la jurisdicción constitucional para conocer y dilucidar las contingencias judiciales suscitadas, siendo la tutela que brinda distinta a la de la justicia ordinaria; en ese marco, no le corresponde evaluar los elementos probatorios aportados a la causa, constituyéndose la tarea de valorar la prueba exclusiva competencia de los jueces y tribunales ordinarios; ii) la jurisprudencia constitucional estableció claramente que no puede analizar aquellos defectos o errores procesales que no tienen relevancia constitucional; iii) En cuanto al caso, aducen que el Directorio del SSU, tomó conocimiento de diversas denuncias sobre vacaciones, bajas médicas y permisos otorgados a la accionante como funcionaria de dicha institución, que denotaban trato preferencial, por lo que el 4 de abril de 2011, el Presidente del Directorio, requirió una auditoría especial; toda vez que, incluso cursaba denuncia del Sindicato Mixto de Trabajadores en la que se hacía conocer favoritismos con empleados que ingresaron en la gestión del “Lic. Rivero”, así como de la FEDUTO, que ameritaron la emisión de la Resolución 016/2011, instruyendo la realización de una auditoría; iv) El proceso administrativo instaurado contra la accionante, se sostuvo en un informe circunstanciado de auditoría interna, legal, que determinó en forma precisa los hechos y actos que dieron lugar a la responsabilidad administrativa que derivó en su destitución; no siendo necesario el pronunciamiento de un informe de auditoría ni condiciones de responsabilidad, cuando se identifican acciones judiciales probablemente cercanas a prescribir, debiendo remitirse antecedentes a la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), con un breve informe circunstanciado de los hechos, tal como aconteció en el asunto examinado; v) El Tribunal Sumariante fue conformado legalmente de acuerdo a lo regulado en el Reglamento de Responsabilidad por la Función Pública, aprobado por DS 23318-A, modificado por su similar 26237, aplicables al no tener el SSU de Oruro, un Reglamento Especial; vi) En virtud al art. 29 de la Ley de Administración y Control Gubernamentales (LAG), se sancionó a la actora con su destitución, de un análisis del grado de intencionalidad y culpabilidad, perjuicio o daño ocasionado, deterioro de la imagen de la entidad, reiteración de conducta, así como circunstancias y modalidades empleadas para el hecho motivo de sanción; vii) No se observó el principio de subsidiariedad que caracteriza la acción de amparo constitucional, ya que en caso que una trabajadora o trabajador sean sujetos de un eventual retiro intempestivo sin causa legal justificada, debe denunciarse ese hecho ante las Jefaturas Departamentales de Trabajo, entidades que asumirían el trámite previsto por el DS 0495 de 1 de mayo de 2010; cuyas decisiones pueden ser impugnadas en la justicia ordinaria a través de una acción laboral dentro de los alcances del art. 65 del Código Procesal del Trabajo (CPT), norma que posibilita al empleador a constituirse en parte demandante en un proceso social. Por su parte, en caso que la trabajadora o trabajador sea sometido a procesointerno en el que se lo sancione con su despido por las causales insertas en los arts. 16 de la LGT y 9 de su Decreto Reglamentario, el procedimiento del DS 0495, no es aplicable, correspondiéndole demandar su reincorporación ante la judicatura laboral; viii) No puede alegarse en el caso de la accionante, daño económico a la funcionaria; por cuanto, la misma sigue trabajando así como percibiendo los subsidios de ley por su condición de madre de un menor de menos de un año; y, ix) El pedido de nulidad del proceso es incongruente con la demanda interpuesta, en la que se solicitó la anulación de la Resolución de 7 de febrero de 2012, sin observar que la presentación del mencionado recurso de revocatoria no contenía su firma; no cumpliéndose tampoco lo precisado en cuanto al tema de las nulidades procesales por la SC 0731/2010-R de 26 de julio, ni lo establecido por la doctrina al respecto.

Por memorial cursante de fs. 765 a 768, los condenados mencionados en el párrafo precedente, en sus condiciones de Gerente General a.i. del SSU y autoridad jerárquica del SSU; y, miembro del Tribunal Sumario, presentan más argumentos para la denegatoria de la acción de tutela interpuesta en su contra y otro, puntualizando: a) No existe una clara relación de hechos, identificación de los derechos y garantías vulnerados y la petición concreta, incumpliendo la acción de defensa presentada al art. 33, 4, 5 y 8 del CPCo; b) La accionante arguye con excesiva aversión que los miembros del Tribunal Sumario así como la autoridad jerárquica no eran idóneos para el ejercicio de sus funciones por haber formado parte de la Comisión de Prestaciones que evaluó la prominente demanda; sin embargo, si tenía dicho criterio los accionantes lo eran de rincores, odios, premeditación en la emisión de resoluciones y otros, y por ende, cuestionaba al juez natural en su componente de imparcialidad, debió promover recusación contra estas autoridades en el primer memorial de apersonamiento que presentó; al no obrar así, dejó precluir su derecho a impugnar la imparcialidad aludida; aclarando que si bien se promovió recusación contra la autoridad jerárquica, fue rechazada in limine por falta de especificidad, sin que se haya impugnado dicha decisión a través del amparo constitucional; c) La accionante tenía el esencial deber de diligencia para la satisfacción de sus derechos ante las autoridades correspondientes, al no obrar así no puede pretender que la jurisdicción constitucional esté supeditada en forma indefinida a otorgarle protección; en ese sentido, la falta de "socializado" de la Resolución de la Comisión de Prestaciones y la falta de certificado médico de incapacidad, era deber en interés propio de la demandante, quien intenta retrotraer el trámite incluso hasta que la Comisión de Prestaciones obligue al médico a extender certificado médico, aspecto impropio sobre el objeto y finalidad de la presente acción tutelar; d) La actora reclama que no se le había dado el goce completo de vacaciones, circunstancia que merece ser analizada por un juez laboral o en su defecto por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, no siendo competencia de la jurisdicción constitucional; e) Dictado el Auto de inicio de proceso administrativo, la demandante en lugar de producir prueba y presentar descargos, planteó incorrecta e indebidamente recurso de revocatoria, que sólo procede contra la resolución final del proceso administrativo; f) La acción de amparo constitucional no es la vía idónea para cuestiones de competencia, estando establecido para ello el recurso directo de nulidad; teniendo en relación a la Resolución Final del sumario que ésta se suscribió por dos de los miembros del Tribunal, habiendoabandonado o dimitido del proceso el restante miembro; alejamiento voluntario y auto separación que no implicaba de modo alguno el retroceso del proceso a punto cero; g) Es falso que la codemandada Elizabeth Gabriela Encinas Ballón, haya tenido la autoría de todas las Resoluciones emitidas por los distintos órganos del SSU; habiéndose presentado al efecto un examen pericial unilateral y pagado; h) La accionante confesó que olvidó firmar su memorial de recurso de revocatoria, estando frente a un sujeto procesal negligente que pretende subsanar sus propios errores con la interposición de esta garantía jurisdiccional; enmarcándose en la causal de improcedencia prevista por el art. 53.2 del CPCo; toda vez que, los arts. 92.LV y 93 del CPC, son claras al establecer que el memorial debe estar firmado por el interesado y únicamente cuando se trate de cuestiones de mero trámite podrá firmarlo el abogado por el momentáneamente impedido o ausente; con dicha omisión generó la ejecutoría de la Resolución que no fue adecuadamente impugnada; i) En el memorial de esta acción, se transcribe íntegramente casi todo el proceso sumario; empero, no se precisan ni fundamentan cuáles son los agravios expresados en el recurso de revocatoria sin firma, el que es completamente lacónico; en este marco, si el recurso de revocatoria no impugna casi nada y el recurso jerárquico incurre en el mismo error, no es posible suplir dicha negligencia mediante esta acción de defensa; j) La accionante, procura a través de su amplio y confuso memorial de demanda, la revisión de la valoración de la prueba realizada tanto por el Tribunal Sumariame como por la autoridad jerárquica; que no compele a la jurisdicción constitucional; y, k) El petitorio no es preciso, al solicitar se revoque y/o anule sólo la Resolución de 7 de marzo de ese año, sin impugnar de manera adecuada el contenido del recurso jerárquico de 23 de marzo de ese año; conllevando dicha situación un contrasentido evidente.

En audiencia, los abogados de la parte demandada, Félix Lafuente Aspiazu y Lolín Choque Veliz, ratificaron el contenido de los informes presentados, precisando sus fundamentos, por lo que pidieron se deniegue la tutela solicitada.

El codemandado, Iver Mendoza Nina, miembro del Tribunal Sumariame del SSU, no presentó informe escrito ni concurrió a la audiencia de amparo constitucional pese a su legal citación (fs. 719 vta.).

En uso de su derecho a réplica, el abogado de la accionante cuestionó que de los informes de la parte demandada se advierta que la decisión asumida fue por prever y cuidar que no se produzca el deterioro de la imagen del SSU, dándole más relevancia a la imagen de la entidad que a los derechos de su defendida. Por otra parte, discutió que se señala que el ser oído en un proceso no significa inmediación, cuando éste es un principio inalienable e irrenunciable tanto para el juzgador como para las partes, siendo importante el contacto entre el juzgador y los sujetos procesales. En cuanto al petitorio, refirió que los demandados dieron lectura de manera sesgada; toda vez que, lo que solicitaron en el memorial de demanda es la nulidad del proceso administrativo y por ende de todas las Resoluciones dictadas en el mismo. Relativo a la recusación, se cuestionó que no se la hubo presentado; sin embargo, en momento alguno se desvirtuó lo que establece el Manual de Funciones del SSU, en sentido que la asesora legal asume.funciones como Secretaria de la Comisión de Prestaciones y oficina de Secretaria del Tribunal Sumariante, demostrando que sí podía integrar legalmente el Tribunal; en este tema, precisa que no se trata de un conflicto de competencia, tal cual se alega, sino de un cuestionamiento al juez natural. Agrega que, se alude que la accionante tendría la concentración de asumir su defensa técnica como material; no obstante, no se observa que en base al principio de informalismo, in dubio pro actione y principio de favorabilidad, el sujeto administrativo objeto de sumario interno no está empapado de la técnica y la lexicología jurídica; por lo que si bien no imprimió su firma en el memorial del recurso de revocatoria, debió ser admitido y no rechazado en aplicación de normas del procedimiento civil. Así también se rechazó in limine la recusación planteada contra la autoridad jerárquica con el sustento que el memorial no precisaba lo a las causas para su procedencia, incurriendo en una omisión indebida manifiesta. En otro aspecto, se indicó que se defendía pudo acudir a la instancia del juzgado laboral a objeto de demandar su reincorporación, cuando el art. 10 del DS 28699, prevé que cuando el trabajador sea despedido por causales no contempladas en el art. 16 de la LGT, puede optar por el pago de sus beneficios sociales o su reingreso; no acomodándose al caso de su patrocinada, quien fue retirada en base al artículo mencionado en su inc. e). Finalmente, dado el daño psicológico ocasionado a la accionante así como a la existencia de un hijo menor de un año, ni siquiera resulta viable observar el principio de subsidiariedad al existir un conflicto de intereses que requiere una protección inmediata. De igual manera, la pretensión que su defendida pide audiencia de careo para que se le demuestre relación donde no apoyo más aún con el pleno de la Resolución del Tribunal Sumariante, se señala que éste vería por conveniente si tomaba la declaración o no.

Ejercido su derecho a la dúplica, el abogado de la parte demandada, Lolin Choque Veliz, insistió que en ninguno de los primeros apersonamientos de la accionante, se demandó la ilegalidad de la codemandada Elizabeth Gabriela Encinas Ballón, para formar parte del Tribunal, debiendo tomarse en cuenta que en toda institución del Estado, la autoridad sumariante unipersonal es siempre el abogado. Así también, inversamente a lo que describe la parte accionante, el tema se centrará en el tema competencia, no siendo la acción de amparo constitucional el medio idóneo para acusar ni fundamentar aspectos relativos a ésta. Respecto a la inmediación no es el único modo o vía por la que podía ejercer su derecho a la defensa, la que se consolida no sólo en el derecho de ser oído sino a contestar, presentar prueba, impugnar y otros que hacen el debido proceso. Sobre la falta de recusación, conforme se afirmó únicamente se presentó un memorial contra la autoridad jerárquica que fue rechazado in limine por falta de especificidad y prueba. Pretender revisar porqué se arribó a la Resolución dictada y a la destitución impugnada, implicaría una revisión de la valoración de la prueba. Por último, se respetó de manera plena la Ley 975 de 2 de marzo de 1988, definiendo los efectos de la decisión asumida para cuando el hijo de la accionante cumpla un año de edad.

1.2.3. Intervención de los terceros interesados

Los terceros interesados, Fernando Ayala Medrano, César Choque García, María delCarmen Villavicencio Terceros, Roberto Coca Farro, Otto Otilio Cuevas Villanueva y Jaime Alfredo Loredo Maldonado, no asistieron a la audiencia de consideración de la presente acción tutelar ni presentaron memorial alguno, pese a su legal citación (fs. 715 a 716 vta.).

I.2.4. Resolución

La Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, constituida en Tribunal de garantías, pronunció la Resolución 05/2012 de 11 de octubre, cursante de fs. 797 a 805, por la que concedió la tutela impetrada respecto a los derechos al debido proceso, a la defensa y a la “seguridad jurídica” invocados por la accionante; denegando la petición de responsabilidad civil y remisión de antecedentes al Ministerio Público; con los siguientes fundamentos: 1) Pronunciada la Resolución de 7 de febrero de 2012, dentro del proceso administrativo interno que determinó la sanción de destitución al declararse probados los indicios de responsabilidad administrativa atribuidos; la accionante formuló recurso de revocatoria, cuyo memorial si bien fue proveído con “se tiene presente”, a través de la Resolución de 1 de marzo de ese año, se declaró ejecutoriado el fallo impugnado, alegando consentimiento tácito por no estar firmado el memorial por la agraviada, de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 90 y 515 inc. 2) del CPC; decisión que sujeta a recurso jerárquico fue confirmada por Resolución de 23 de igual mes y año; 2) El fallo dictado por este Tribunal de garantías, es basado en el art. 3.8 del Código Procesal Constitucional (CPCo), que no requiere una lexicología exacta, siendo claros los derechos reconocidos y concedidos a la accionante, en cuanto al rechazo del recurso de revocatoria que presentó sólo por la falta de su firma, lo que ocasionó violación del debido proceso; 3) El principio de informalismo rige en los procedimientos administrativos, entendiéndose que la observancia de exigencias formales no es esencial por parte del administrador al poder ser cumplidas posteriormente; previeno al respecto el art. 119 del Reglamento de la LPA, DS 27113 de 23 de julio de 2003, que la autoridad administrativa en estos casos deberá requerir al interesado la subsanación de las deficiencias observadas; razón por la que compela la admisión del recurso de revocatoria y su resolución en los temas de forma y de fondo cuestionados; 4) Al respecto, se evidenció de obrados que la accionante al advertir la omisión en la que incurrió, presentó memorial de 8 de marzo de 2012, pidiendo complementación y enmienda al Tribunal Sumariante, en sentido que debieron pedirle la subsanación y no actuar contrariamente a los arts. 115 y 119 de la CPE, más aún si tenían conocimiento efectivo que fue ella quien presentó el memorial y que por un lapsus olvidó firmarlo, al tener una discusión previa con el codemandado Iver Mendoza Nina, por la ausencia de la página diecinueve de la Resolución; 5) En ese sentido, el art. 180 de la Norma Suprema, garantiza el principio de impugnación en los procesos judiciales, debiendo ser la interpretación de esta norma extensiva y no restrictiva. Lo expuesto denota que, al no haber considerado los fundamentos del recurso de revocatoria, concluyó la garantía del debido proceso en su vertiente del derecho a la defensa así como la seguridad jurídica; y, 6) En relación a los demás derechos invocados, no se los analiza al no haberse ingresado al fondo del proceso en sí.

En la vía de la complementación y enmienda, la parte demandada solicitó aclarar si laII. CONCLUSIONES

De la atenta revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1. Por certificado médico de 6 de julio de 2010, expedido por el Ginecólogo Obstetra del SSU, se diagnosticó a la accionante, embarazo de veintitrés semanas a esa fecha, alto riesgo obstétrico, primigestación tardía, enfermedad pélvica inflamatoria con riesgo de parto prematuro por esfuerzos y sobreesfuerzos en las funciones que cumplía (fs. 160). En igual sentido, la valoración médico laboral suscrita por la médica laboralista, de higiene y seguridad ocupacional, indicó que al ser labores de educación, rehabilitación y kinesiología en niños especiales, adultos y otros, con empleo de magnetoterapia -si bien no legislada su regulación, con efectos para el ser en formación- y la advertencia de un embarazo con primigesta añosa, sus labores eran incompatibles con su salud por su estado gestacional; por lo que sugirió el cambio de puesto de trabajo o baja médica por el tiempo necesario para evitar complicaciones posteriores e irreversibles (fs. 162 a 163).

II.2. Por Resolución de 22 de julio de 2010, la Comisión de Prestaciones del SSU de Oruro, determinó declarar procedente la incapacidad por enfermedad de la accionante como medida de prevención de acuerdo al art. 159 del Reglamento del CSS, aplicable por analogía del art. 55 del Reglamento de la LGT, con relación a la incapacidad durante el embarazo en base a los certificados médicos del ginecólogo obstetra y de la médica laboralista, higiene y de seguridad ocupacional -antes glosados-, ordenando que el médico tratante emita el certificado de incapacidad determinando el tiempo de la baja (fs. 272 a 274).

II.3. Por cite 099/2011 de 28 de marzo, la Federación de Docentes de la Universidad Técnica de Oruro (UTO), solicitó al auditor interno del SSU, la realización de auditoría especial respecto al uso indebido de vacaciones, permisos y bajas médicas de la accionante, en conocimiento que dicha funcionaria había procreado un hijo con el ex Gerente General de esa entidad, indicando que debía emitirse criterio respecto a la constancia de indicios de responsabilidad civil, penal y/o administrativa si fuera el caso (fs. 725). Igualmente, por cite.00118/2011 de 4 de abril, esa instancia remitió nota en ese sentido al Presidente del SSU (fs. 724).

II.4. Mediante la Resolución de Directorio 16/2011 de 29 de julio, el Directorio del SSU, con el voto de su Presidente, Ermindo Barrientos Pérez y del representante del sector de docentes, Willie Córdova Eguívar, resolvió proceder a efectuar dos auditorías especiales sobre el vínculo existente entre Rafael Fernando Rivero Terán, ex Gerente General de esa institución y la funcionaria Ninoska Leni Villegas Ponce -hoy accionante-, con relación a la Ley Financiera de la gestión 2010 y sobre vacaciones, bajas médicas y permisos otorgados a esta última (fs. 733 a 734).

II.5. A través del informe de auditoría especial de vacaciones, bajas médicas y permisos otorgados a la accionante, correspondiente a las gestiones 2009, 2010 y de enero a junio de 2011 -con data de febrero de 2012-, se concluyó la existencia de indicios de responsabilidad civil solidaria de ésta, del Jefe de RR.HH. y del ginecólogo obstetra del SSU; responsabilidad sujeta a control fiscal por percepción indebida de sueldos, salarios, honorarios, dietas y otras remuneraciones análogas con fondos del Estado; estableciendo en cumplimiento de los arts. 39 y 40 del Reglamento del Ejercicio de las Atribuciones de la Contraloría General del Estado (CGE), aprobado por DS 23215 de 22 de julio de 1992, que el contenido del informe debía ser comunicado a los presuntos involucrados para que en el plazo de diez días remitan sus aclaraciones y justificaciones anexando la documentación pertinente (fs. 185 a 204).

II.6. El informe de auditoría referido fue remitido a asesoría jurídica del SSU, dictando el Tribunal Sumario de dicha entidad, compuesto por los hoy codemandados más Otto Otilio Cuevas Villanueva, el Auto 1/2012 de 10 de enero, resolviendo abrir proceso administrativo contra Ninoska Leni Villegas Ponce, hoy accionante y otros, por vacaciones, bajas médicas y permisos que le hubieran sido otorgados de manera irregular y en contravención de los arts. 594 inc. d) del CSS; 39 inc. d) del Reglamento Interno de Personal del SSU y 198 inc. e) del Estatuto Orgánico del Colegio de Fisioterapia y Kinesiología de Bolivia. En la parte in fine del fallo se consigna en el punto diez: “En caso de ser necesario se convocará a los presuntos responsables para su declaración informativa en término probatorio de diez días hábiles” (sic); y, en el punto ocho la apertura del período probatorio de diez días hábiles (fs. 8 a 19).

II.7. El 27 de igual mes y año, la accionante formuló recurso de revocatoria contra el Auto descrito en la Conclusión anterior, impugnando que no se le hizo conocer el informe de auditoría para que en mérito al DS 23215, se le otorgue el plazo de diez días a partir de su recepción y pueda remitir sus aclaraciones y justificaciones; que se trataba sólo de un informe circunstanciado de hechos que denotaba imprecisión al no contarse con dictamen final en contravención de losarts. 28 de la LPA y 1 del DS 26237, existiendo únicamente una sui géneris "ilegal e inconstitucional" emisión de informe; por otra parte que, Otto Otilio Cuevas Villanueva, no podía ser parte del Tribunal Sumariante como representante del Colegio Médico de Oruro, al pertenecer él al Colegio de Fisioterapia y Kinesiología de Oruro y por ende al Colegio Nacional; así también la codemandada Secretaria de la Comisión de Prestaciones, quien debió remitir la Resolución de dicha instancia al médico tratante, por lo que debió excusarse del conocimiento de su proceso, más aún si uno de los motivos para iniciarle proceso fue causado por dicho actuar; cuestionando por ende y por la inobservancia de los principios de precisión, de congruencia, de fundamentación, del debido proceso, de inocencia, de legalidad y otros, la licitud de la causa seguida en su contra, al no estar el Tribunal idóneamente conformado (fs. 122 a 123 vta.).(fs. 340 a 341 vta.).

II.11. El 27 de igual mes y año, la procesada presentó recurso jerárquico contra el Auto 1/2012, reiterando los argumentos vertidos en su recurso de revocatoria, enfatizando que la causa administrativa seguida en su contra se inició en base a una auditoría no finalizada, siendo el documento que la motivó un informe circunstanciado de hechos que a más no se puso a su conocimiento en observancia de los arts. 39 y 40 del DS 23215; además, demandó que el fallo carecía de precisión, congruencia, fundamentación, lesionando el debido proceso, la presunción de inocencia, la legalidad y especificidad. Por otra parte, observó la conformación del Tribunal sumariante por la ilegalidad en su composición (fs. 292 a 294).

II.12. Mediante nota de la misma fecha, la accionante requirió al Gerente General a.i. del SSU, el otorgamiento de los quince días de vacación establecidos por el art. 209 del Estatuto del Colegio de Fisioterapia y Kinesiología de Bolivia, en consideración del uso del equipo de magnetoterapia y su estado de gestación (fs. 175). Por nota de 13 de marzo del año citado, reiteró dicha petición a fin de precautelar funestos sucesos en sus últimos meses de embarazo en conocimiento de las consecuencias de la utilización del equipo mencionado y el riesgo de ocurrir complicaciones como resultado del ello (fs. 176 a 177). En respuesta, la MAE, le negó lo requerido, alegando falta de reglamentación del artículo expuesto (fs. 178).

II.13. El 1 de marzo de 2012, el Tribunal Sumariante dictó Resolución determinando que no compelía la consideración del recurso de revocatoria incoado por la accionante, con el fundamento que el memorial presentado a ese efecto no llevaba su firma, estando suscrito únicamente por su abogado patrocinante, sin señalar que éste hacía uso de la previsión expresa contenida en el art. 93 del CPC, siendo que este recurso es personalísimo; declarando por ende la ejecutoria de la Resolución de 7 de febrero de ese año, por el consentimiento tácito de la actora al no firmar su memorial de revocatoria conforme normarían los arts. 90 y 515 inc. 2) del Código aludido (fs. 280 a 288).

II.14. Por memorial presentado el 8 de marzo de 2012, la accionante solicitó la complementación y enmienda de la Resolución prenombrada en la que se advertía mala intención y ensañamiento por cuanto lo correcto en virtud al principio de informalismo era que se ordene la subsanación de la omisión incurrida por ausencia de su firma, más aún si se tenía conocimiento que fue ella quien presentó el escrito pero que por un lapsus calami ante la falta de la página diecinueve de la Resolución impugnada que ocasionó una discusión con el codemandado Iver Mendoza Nina, olvidó firmarlo (fs. 289 a 290).

II.15. Mediante memorial presentado el 12 de marzo de 2012, la accionante solicitó la anulación del proceso administrativo e interpuso recurso jerárquico contra laResolución de 1 de ese mes y año, que declaró ejecutoriado el fallo sancionatorio a su persona por falta de su firma en el escrito de revocatoria; impugnando -entre otros- el incumplimiento de plazos establecidos por el art. 22 del DS 26237; que sus actuaciones no se acomodaron a las disposiciones normativas supuestamente transgredidas; exceso en la sanción de destitución; el incumplimiento a los requisitos de precisión, congruencia, fundamentación, debido proceso, oportunidad, legalidad y del principio de presunción de inocencia; ilegalidad en la composición del Tribunal sumariante y que pese a la renuncia de uno de ellos, se lo consignó como de voto disidente en la Resolución (fs. 233 a 236 vta.).

El 16 de marzo de 2012, la accionante planteó recusación contra la MAE del SSU, Francisco Rocabado Álvarez, por las causales previstas en los arts. 3.7 y 9, y 4 de la Ley de Abreviación Procesal Civil y de Asistencia Familiar (LAPCAF), en aplicación del art. 26 del DS 26237 (fs. 134 y vta.). Por proveído de 24 del mes y año referidos, se rechazó in límine esta petición, señalando que el memorial no consignó en forma concreta la o las causas para su procedencia ni prueba que la respalde (fs. 118).

El 23 de marzo de 2012, la MAE -Gerente General a.i. del SSU-, emitió la Resolución 1/2012, ratificando la Resolución sujeta a recurso jerárquico, alegando que a la accionante quien debía presentar a la Jefatura de RR.HH. las bajas respectivas para hacer uso de su descanso pre y post natal, habiendo demostrado irresponsabilidad al no haber obrado de esa manera; toda vez que, no podía esperar que "alguien" lleve el tiempo de su embarazo a objeto de prevenir aspectos de reemplazos y otros (fs. 212 a 219).

Por cite 0326/2012 de 4 de mayo, el Gerente General a.i. del SSU, denegó la convalidación de los certificados de incapacidad de la accionante, quien pidió autorización a ese efecto, para que se proceda retroactivamente a la revalidación de sus certificados pre y post natal (fs. 179).

Mediante oficio de 27 de abril de 2012, la accionante denunció ante la Defensora del Pueblo, Clotilde Calancha, la existencia de proceso administrativo injusto en su contra además de acoso laboral (fs. 107 a 109). Así también, por notas de 24 de enero y 23 de marzo de ese año, demandó al Directorio del SSU y al Rector de la UTO, la tramitación de un proceso iniciado sin haberle notificado con el informe de auditoría para que presente sus descargos, impidiéndole que pueda contar con información oportuna para su defensa, y la carencia de sustento jurídico normativo (fs. 135; 136 y vta.).

A través del oficio de 10 de septiembre de 2012, el miembro del Tribunal Sumariante codemandado, Iver Mendoza Nina, respondió a la accionante afirmando que su autoridad era componente del Sindicato que la expulsó por unanimidad de la Asamblea antes de la apertura del proceso administrativo (fs.III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO