2523/2012

Sintesis de la ratio decidendi

Concede la acción de amparo constitucional porque la parte demanda vulneró la garantía de inamovilidad funcionaria aplicable a mujeres embarazadas, ya que desvinculó a la accionante de su fuente de trabajo a pesar de su embarazo y omitió cumplir la conminatoira de reincorporación emitida por la Dirección de Trabajo.

Extracto de la ratio decidendi

FJ III.3 “…De la revisión de los antecedentes que cursan en obrados, se tiene que Wendy Martínez Vargas, a través del contrato de trabajo de 9 de abril de 2012, fue contratada por el Banco de Crédito S.A., para que realice las funciones de ejecutivo venta PYME a partir del 17 de abril de 2012, por tiempo indefinido, contemplándose que se encontraba sujeta a un periodo de prueba de tres meses. De igual forma, se advierte que la entidad financiera contratante tomó conocimiento del estado de embarazo de la contratada, merced al informe de 27 de junio de 2012, que efectuó el Jefe Médico de la CSBP en el que además dio cuenta de que el embarazo era de alto riesgo y por lo cual recomendó reposo, se evite esfuerzo físico y psicológico; según el informe médico de 22 del señalado mes y año, emitido por la misma institución aseguradora. Ahora bien, la accionante manifiesta que Wendy Martínez Vargas, fue destituida por el Banco de Crédito de Bolivia S.A., mediante carta de 2 de julio de 2012, pretendiendo aprovechar que se encontraba en el periodo de prueba para destituirla pese a su estado de gravidez. Al efecto, la propia entidad demandada a través de sus representantes expresa que si bien la representada por la accionante ingresó a trabajar al Banco el 9 de abril de 2012, en mérito a “contrato de trabajo de tiempo indefinido”, en la cláusula tercera se indicó que estaría sujeta a un periodo de prueba de tres meses, y por ello, el 2 de julio del mismo año, cuando habían transcurrido dos meses y veintitrés días se procedió a la desvinculación. Sin embargo, en la acción de amparo constitucional se denuncia también que -la ahora representada- recibió un trato discriminatorio por su condición de embarazo, aspecto que en su oportunidad se puso, por medio del oficio de 29 de junio de 2012, a conocimiento de la Jefa del Trabajo, Dora Velásquez, a la que le solicitó su intervención a efectos de que los ejecutivos del Banco de Crédito de Bolivia S.A. den cumplimiento a las recomendaciones de la Caja Bancaria y cesen las presiones psicológicas e insinuaciones de renuncia, expresando además que pretenden hacerle firmar evaluaciones de su desempeño, indicando que “en la parte final de la evaluación, recomiendan por mi estado de embarazo mi destitución”. Discriminación que se encuentra proscrita por lo establecido en el marco constitucional vigente, recordemos por su importancia que el art. 14.II de la CPE, prohíbe y sanciona: “…toda forma de discriminación fundada en razón de (…) embarazo, u otras que tengan por objetivo o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos de toda persona”; y con mayor especificidad el art. 48.VI de la misma norma fundamental, establece que: “Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos” (las negrillas son agregadas). Más aun si se trata de mujeres embarazadas las cuales pertenecen a un grupo de atención prioritaria, mereciendo por ello una tutela reforzada. En ese sentido, en virtud a los antecedentes glosados líneas anteriores y al no haber desvirtuado aquella situación de discriminación el Banco demandado, corresponde se conceda la tutela, ello en virtud a que no resulta coherente con los preceptos constitucionales aludidos y lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, que se utilice el periodo de prueba para prescindir de los servicios de una mujer embarazada por encontrarse en periodo de gestación, por lo que al haberla destituido de sus funciones se atentó contra los derechos a la inamovilidad laboral, la salud y la seguridad social pues se suspendió la atención médica necesaria y los subsidios correspondientes. Al margen de lo mencionado, la entidad bancaria también desconoció la existencia de la orden de reincorporación, omitiendo el cumplimiento cabal de aquella orden, ignorando lo dispuesto en el DS 0496 de 1 de mayo de 2010, que reconoce un mecanismo destinado a efectivizar la inmediatez de la protección constitucional que tiene el derecho a la inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas, por lo que corresponde a la jurisdicción constitucional disponer la tutela inmediata”.

Texto de la resolucion

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 2523/2012

Sucre, 14 diciembre de 2012

SALA TERCERA

Magistrada Relatora: Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

Acción de amparo constitucional

Expediente: 01955-2012-04-AAC

Departamento: Chuquisaca

En revisión la Resolución 193 de 19 de octubre 2012, cursante de fs. 162 a 167 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Greta Vargas Martínez en representación legal de Wendy Martínez Vargas contra Mirko Adolfo Escalante Grimaldi y Carla Hervoso Gonzeiro, Gerente Regional Sucursal Sucre y Asistente del Banco de Crédito de Bolivia S.A.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 12 de octubre de 2012, cursante de fs. 38 a 49, la accionante por su representada manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Su representada mediante contrato de trabajo indefinido de 9 de abril de 2012, con arreglo a las reglas de la Ley General del Trabajo, al tratarse de una entidad privada, fue contratada por el Banco de Crédito de Bolivia S.A., con carácter indefinido para desempeñar las funciones de ejecutivo venta PYME.

Señala que con la finalidad de suscribir el contrato de trabajo, el Banco de Crédito de Bolivia S.A. encomendó a la Caja de Salud de la Banca Privada (CSBP) un análisis y diagnóstico médico preocupacional el 3 de febrero de 2012, empero, luego de firmar el contrato de trabajo de 9 de abril del referido año, lediagnosticaron su estado de embarazo, determinándose a partir del 14 de junio del indicado año, que se trataba de un embarazo de alto riesgo; es así, que el 26 del mismo mes y año, a través de carta CITE-SU:TS-03-I-2012, la trabajadora social y el jefe médico de la CSBP se dirigieron en forma directa y oficial al Banco de Crédito de Bolivia S.A. haciéndoles conocer que Wendy Martínez Vargas, cursaba un embarazo de alto riesgo, pidiendo por esa causa la flexibilización de las funciones que desempeñaba; al no ser atendida esa solicitud, su representada recurrió a la Jefatura de Trabajo pidiendo su intervención y protección por nota de 29 de junio de 2012, haciendo constar además que recibía presiones para firmar su renuncia.

Continúa manifestando que el Banco de Crédito de Bolivia S.A., destituyó de sus funciones a su representada mediante memorándum de 2 de julio de 2012, pretendiendo aprovechar que se encontraba en el periodo de prueba para destituirla pese a su estado de gravidez.

Ante esa situación, su representada acudió ante la Jefatura Departamental del Trabajo, donde presentó sus solicitud de reincorporación, autoridad que luego de constatar el despido injustificado, previa citación al Banco de Crédito de Bolivia S.A. y en base al informe IDT-CH 13/12 emitido por el Inspector de Trabajo de Chuquisaca, el 3 de septiembre de 2012, emitió la conminatoria JDTEPS-CH/C.R. 24/2012, para que dentro del plazo máximo de cinco días sea reincorporada al mismo puesto laboral que ocupaba al momento de su despido, más el pago de sueldos devengados y demás derechos sociales, conminatoria que no fue cumplida, negando la entidad bancaria de manera rotunda su reincorporación.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La accionante considera que se vulneraron los derechos de su representada, al trabajo, la estabilidad laboral, protección especial a la mujer embarazada, a la garantía y prohibición de no discriminación en razón del embarazo, a la vida, salud, alimentación y a sus derechos sociales, citando al efecto los arts. 8.II, 14.III, 15.I, 18, 35, 36, 37, 39, 45, 46 y 48 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, para restablecer los derechos constitucionales vulnerados de su representada y, en consecuencia se deje sin efecto el memorándum de 2 de julio de 2012, se disponga que el Gerente Regional Sucursal Sucre del Banco de Crédito de Bolivia S.A., Mirko Escalante Grimoldi proceda a la inmediata reincorporación de Wendy Martínez Vargas al cargo queejercla en la fecha ya señalada, de acuerdo al contrato de trabajo de 9 de abril del mismo año, procediendo además al pago de sueldos devengados, beneficios sociales y de los aportes correspondientes a los beneficios propios de la seguridad social que le permitan gozar de los beneficios de prenatalidad, natalidad y lactancia, además del servicio de salud a través de la CSBP, ordenando el pago de costas, daños y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 19 de octubre de 2012, según consta en el acta cursante de fs. 155 a 161, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El abogado de la parte accionante ratificó los términos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Los representantes del Banco de Crédito de Bolivia S.A., mediante informe escrito cursante de fs. 147 a 154 de obrados, señalaron lo que sigue: a) Wendy Martínez Vargas, ingresó a trabajar al Banco el 9 de abril de 2012, en mérito a contrato de trabajo de tiempo indefinido, en cuya cláusula tercera se indicó que el empleado estaría sujeto a un periodo de prueba de tres meses, en ese sentido, el 2 de julio de 2012, cuando habían transcurrido dos meses y veintitrés días, se procedió a la desvinculación de la -ahora representada- cuando la misma aún se encontraba en el periodo de prueba de tres meses que fue expresamente acordado en el contrato de trabajo indefinido; b) Si Wendy Martínez Vargas consideró que su despido fue injustificado y que gozaba de alguna forma de estabilidad laboral, previamente debería discutirse aquello en la instancia de la judicatura del trabajo y seguridad social, el sólo pronunciamiento del Ministerio del Trabajo no es suficiente para desvirtuar que la entidad bancaria no podía efectuar una desvinculación en periodo de prueba y en tanto no exista ningún fallo judicial ejecutoriado emitido por autoridad judicial competente por el que se hubiera determinado que el despido fue indebido, no correspondía que el Ministerio de Trabajo pueda realizar ningún proceso menos emitir resolución o instructivo alguno contra esa entidad; y, c) Frente a la resolución emitida por la Jefatura del Trabajo interpusieron recurso de revocatoria y ante su rechazo el 9 de octubre 2012, la entidad bancaria interpuso recurso jerárquico el cual aún se encuentra pendiente de resolución lo que imposibilita e inviabiliza que la representada por la accionante pueda acudir directamente a la acción de amparo constitucional aún incluso en solicitudes de reincorporación sobre la base del Decreto Supremo (DS) 0495 de 1 de mayo de 2010, sobre el que funda su.La Sala de Familia, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, constituida en Tribunal de garantías, mediante Resolución de 193de 19 de octubre 2012, cursante de fs. 162 a 167 vta., concedió la acción de amparo constitucional, dejando sin efecto el memorándum de 2 de julio de 2012, suscrito por el Gerente Regional y su asistente del Banco de Crédito de Bolivia S.A., disponiendo se proceda a la inmediata reincorporación de Wendy Martínez Vargas al cargo que ejercía el 2 de julio de 2012, al pago de todos los sueldos devengados y beneficios sociales que le corresponde por ley, al pago inmediato de los aportes correspondientes a los beneficios propios de la seguridad social, debiendo cancelar todos los daños ocasionados, con los siguientes fundamentos: 1) El DS 0495, protege de manera integral y completa a la mujer embarazada y también al varón que es el progenitor y al ser en gestación, por ello no existe ningún óbice para que la parte accionante acuda a la vía de acción de garantías del amparo constitucional, para hacer valer sus derechos; la situación que reclama debe ser atendida de manera emergente e inmediata, tratándose de derechos que merecen una especial atención como son el derecho a la vida, a la seguridad y a la maternidad, como derechos primarios de la mujer trabajadora embarazada y del ser en gestación con protección urgente e inmediata, ante el retiro intempestivo de la fuente laboral que provoca la suspensión del derecho a la seguridad social, que no puede estar supeditado al agotamiento previo de otra vías o instancias legales, por lo que no se sujeta al principio de subsidiariedad en primer término; 2) El derecho a la vida y a la salud que tiene como titular a Wendy Martínez Vargas, son derechos que adquieren también el ser en gestación desde el momento de la concepción, a ser protegido en todo momento, no solamente hasta el año de vida sino también posteriormente; 3) En cuanto se refiere al derecho a la seguridad social toda persona que está trabajando y que está embarazada, nacen para ella la titularidad de otra clase de derechos como son en la seguridad social, las atenciones médicas, prenatal y post natal, el derecho de lactancia y los otros que están garantizados en la Constitución y en las leyes, de los que fue privada Wendy Martínez Vargas, al ser retirada de su fuente de trabajo la institución empleadora dejó de aportar lo que corresponde por ley, privándole de acceder a beneficiarse con esas atenciones; la parte empleadora procedió a retirar a la -ahora representada-, denotando que lo hizo por su condición de embarazada, porque no existía otro fundamento que explique porqué consideraron los ejecutivos de la entidad bancaria que ya no cumplía con el perfil requerido; y, 4) La protección de la estabilidad laboral por todo el tiempo de gestación y hasta el año que tenga el bebé nacido, se encuentran particularmente protegido para la mujer embarazada y para el progenitor, derecho que fue vulnerado por los ejecutivos de la entidad bancaria por una decisión inconsulta e inhumana, demostrando que la entidad bancaria vulneró los derechos establecidos tanto en la Constitución como en las leyes operantes por lo que corresponde otorgar la tutela y los beneficios reclamados por la ahora mujer trabajadora activa y que fue segregada sin razón fundada:hechos denunciados y verificados, se incumplió con las normas establecidas por la Constitución Política de Estado y normas conexas que establecen la inamovilidad de la mujer embarazada hasta el año de vida de su hijo, en concomitancia con los Derechos Universales del Hombre, de la niñez y de la adolescencia.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Según el contrato de trabajo indefinido de 9 de abril de 2012, Wendy Martínez Vargas, fue contratada por el Banco de Crédito S.A., para que realice las funciones de ejecutiva venta PYME a partir del 17 del mismo mes y año, por tiempo indefinido, haciéndose constar que estará sujeta a un periodo de prueba de tres meses (fs. 4 a 5 vta.).

II.2. Por informe médico de 22 de junio de 2012, emitido por la CSBP de Sucre, se informó que Wendy Martínez Vargas (representada por la accionante), se encontraba con una gestación de veinte semanas y fue considerada una gestación de alto riesgo, por lo que recomendó reposo “relativo físico y psicológico” (fs. 18); situación que fue informada a la entidad financiera mediante carta CITE-SU:TS-03-I-2012, de 26 del mismo mes y año (fs. 23).

II.3. A través de oficio de 29 de junio de 2012, dirigido a la Jefa del Trabajo, Dora Velásquez, Wendy Martínez Vargas, solicitó su intervención a efectos de que los ejecutivos del Banco de Crédito de Bolivia S.A., den cumplimiento a las recomendaciones de la Caja Bancaria y cesen las presiones psicológicas e insinuaciones de renuncia, expresando además que pretenden hacer firmar evaluaciones de su desempeño, indicando que “en la parte final de la evaluación, recomiendan por mi estado de embarazo mi destitución” (sic) (fs. 24).

II.4. Según carta de 2 de julio de 2012, los ejecutivos del Banco de Crédito de Bolivia S. A., le comunicaron a Wendy Martínez Vargas que su desempeño no se ajusta al perfil que se requiere para el tipo de funciones que se le había asignado, por ello y al encontrarse dentro del periodo de prueba, prescinden de sus servicios (fs. 25).