AS/0001/2021-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 001/2021-RRC

Sucre, 08 de enero de 2021

Expediente : Oruro 10/2020

Parte Acusadora : Ministerio Público y otra

Parte Imputada : Gabriel Ernesto Figueroa Rodríguez

Delito : Violación

Magistrado Relator : Dr. Edwin Aguayo Arando

RESULTANDO

Por memoriales presentados el 7 y 8 de enero de 2020, Gabriel Ernesto Figueroa Rodríguez y HMMM (en adelante la víctima o la recurrente), de fs. 233 a 252 vta. y 258 a 261 respectivamente, interponen recursos de casación impugnando el Auto de Vista 136/2019 de 11 de octubre, de fs. 210 a 217 vta., pronunciado por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y la víctima contra Gabriel Ernesto Figueroa Rodríguez, por la presunta comisión del delito de Violación en grado de Tentativa y Violación con Agravante, previstos y sancionados por los arts. 308 con relación al 8 y 310 inc. d) del Código Penal (CP).

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1 Antecedentes

a) Por Sentencia 27/2017 de 20 de septiembre (fs. 141 a 153), el Tribunal de Sentencia Segundo del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, declaró a Gabriel Ernesto Figueroa Rodríguez, autor y culpable de la comisión del delito de Violación en grado de Tentativa, previsto y sancionado por los arts. 308 con relación al 8 del CP, imponiendo la pena de diez años de presidio, con costas y pago de la responsabilidad civil a favor del Estado y a la víctima. Con relación a la comisión del delito de Violación con Agravante, tipificado por los arts. 308 con relación al 310 inc. d) del CP, se lo absolvió de culpa y pena.

b) Contra la mencionada Sentencia, la recurrente y el imputado (fs. 159 a 161 y 165 a 173), formularon recursos de apelación restringida, que fueron resueltos por Auto de Vista 136/2019 de 11 de octubre, dictado por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, que los declaró improcedentes, confirmando la sentencia apelada.

I.1 Motivos de los recursos.

La Sala en juicio de admisibilidad, pronunció el Auto Supremo 173/2020-RA de 6 de febrero, delimitando el análisis de fondo bajo los siguientes criterios:

I.1.1 Recuso de casación de Gabriel Ernesto Figueroa Rodríguez.

1) El recurrente señala que derechos constitucionales al debido proceso fueron lesionados por el Tribunal de apelación, asegurando que esa instancia soslayó lo dispuesto por el art. 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), porque previamente debió revisar los actuados procesales y verificar si la Sentencia cumplía con las formalidades y contenido exigidos por Ley; además, de coherencia interna que le diera legitimidad, de manera que se haya garantizado la efectividad de un medio de impugnación o recursivo; en este caso al no haberlo hecho el Tribunal de apelación incurrió en violación de su derecho al debido proceso, puesto que dicha instancia jamás hubiera verificado la errónea aplicación de la Ley sustantiva, los actos propios de los jueces de grado valoración de la prueba, la validez del principio de inmediatez siendo que el juicio duró más de dos años en los que existiría influencia negativa psicológica y social de los operadores de justicia incluidos los Vocales, quienes dictaron resoluciones con falta de independencia e imparcialidad, aspectos que no fueron verificados por el Tribunal de alzada.

2) Denuncia omisión en el análisis y subsanación de la denuncia formulada en apelación respecto de la vulneración del art. 370 inc. 1) del CPP y principio de taxatividad de la Ley respecto a la aplicación de los arts. 308 con relación al art. 8 y art. 310 del CP; además de la labor de subsunción y su control por parte del Tribunal de alzada. Invocó como precedentes contradictorios los Autos Supremos 111/2014-RRC de 11 de abril y 134/2013-RRC de 20 de mayo, cuya doctrina legal contendría parámetros sobre la labor de subsunción penal y su respectivo control por parte del Tribunal de alzada, doctrina que hubiera sido incumplida por el Auto de Vista impugnado, agregando que no se emitió fundamento sobre la tipificación subjetiva, la tipicidad objetiva en la aplicación de los arts. 308 y 8 del CP.

3) Vulneración a las reglas de actividad jurisdiccional por omisión en el control de la sentencia, misma que se sustentaría en defectuosa valoración de la prueba incurriendo en el defecto del art. 370 inc. 6) del CPP; alegando que, el Tribunal de alzada no cumplió con su deber de controlar la aplicación de las reglas de la sana crítica y el control de logicidad que debe ejercer sobre inferior. Invocó como precedente contradictorio el Auto Supremo 438 de 15 de octubre de 2005.

4) Violación de la garantía del debido proceso siendo que el Tribunal de alzada omite realizar el análisis denunciado, sobre los argumentos sostenidos en el marco del art. 370 núm. 5), inobservancia del art. 124, vinculado a un defecto absoluto previsto en el art. 169 núm. 3) previstos en el Código de Procedimiento Penal (CPP), todo vinculado al derecho a la debida fundamentación, derecho a la defensa, a la seguridad jurídica, que derivaron en consecuencia.

I.1.2. Recuso de casación de la víctima

i. Refiere que en apelación restringida denunció defectos comprendidos en el art. 370 nums. 1), 5) y 11) del CPP, sobre los que el Auto de Vista los declaró improcedentes y en consecuencia confirmó la Sentencia que agravia al debido proceso en sus elementos de la seguridad jurídica, siendo que dicha resolución indicaría que no se demostró el delito de Violación en Estado de Inconsciencia; sin embargo, el Auto de Vista impugnado no respondió de manera fundada respecto de la denuncia de la existencia de la agravante contenida en el art. 310 incs. d) y g) del CP. Invocó como precedente contradictorio el Auto Supremo 297/2012-RRC de 20 de noviembre, del cual señala que en su doctrina establece que el Tribunal de alzada debe dar una respuesta fundamentada y motivada a todos y cada uno de los agravios denunciados por el apelante lo contrario significaría la vulneración del art. 124 del CPP.

ii. La recurrente refiere que en su caso debió ser aplicado el método de supresión mental hipotética con base en la doctrina legal del Auto Supremo 957/2016-RRC de 5 de diciembre. Explicó que el Auto de Vista impugnado hubiera señalado que para que se establezca el delito de violación en estado de inconsciencia se debería contar con el examen de sangre de ADN del autor que en el proceso fue ausente, empero en el precedente invocado en lugar de declararse infundado tal aspecto se dio curso a lo solicitado, dando por sentado que el autor adecuase su conducta al delito previsto en el art. 308 del CP, con la agravante prevista en el art. 310 inc. d) del CP.

I.2 Petitorios

El imputado solicitó que, admitido fuera su recurso, se dicte Auto Supremo declarándolo fundado en todos sus motivos, y en consecuencia se deje sin efecto el Auto de Vista impugnado, disponiéndose la emisión de uno nuevo que “absuelva debidamente todos los motivos de [su] recurso de apelación, subsane los defectos absolutos en que incurre la sentencia de mérito y en su caso de eficacia a las reglas del debido proceso como derecho y garantía procesal” (sic).

Por su parte la recurrente solicitó que, admitido sea su recurso este Tribunal “previa revisión de los antecedentes se sirva anular la sentencia absolutoria de pena y culpa por el delito de Violación en estado de inconciencia en su mérito emitir nueva sentencia condenatoria por el delito de violación en estado de inconciencia con su agravante establecida en el art. 310 inc. d y g del Código Penal y dejando sin efecto el…Auto de Vista N° 136/2017 de fecha 11 de octubre de 2017, o emitir resolución que corresponda” (sic).

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

II.1 Sentencia

El Tribunal de Sentencia Segundo de la ciudad de Oruro, el 20 de septiembre de 2017, pronunció la Sentencia 27/2017, declarando la autoría y culpabilidad de Gabriel Ernesto Figueroa Rodríguez por la comisión del delito de Violación en grado de tentativa; así como absolverlo por la figura agravada de estado de inconsciencia en la víctima, por considerar la aplicabilidad del art. 363 núm. 2) del CPP. Este Fallo subsumió los hechos que tuvo como probados bajo los siguientes argumentos:

a. “En el marco de la labor de subsunción, configurando el elemento de tipicidad, dentro el juicio de imputación objetiva, se pudo establecer como conducta desplegada por el acusado…que en fecha 23 de noviembre de 2013, en horas de la noche se encontraba en E junto a varios amigos del grupo SVR, entre ellos la víctima, en horas de la noche comieron, visitaron stands, compraron y bebieron vino y ron, en un momento la victima…fue al baño…desde ahí ya no recuerda nada, se borró por haber ingerido Bebidas Alcohólicas; cuando despertó empezó a ver como si estuviera en su cuarto, el techo era blanco, fue entonces que se dio cuenta que el acusado…estaba en su encima, a quien le decía por favor no, él le bajaba el pantalón y la víctima se volvía a subir su pantalón, por la desesperación empezó a llorar, entonces el acusado le decía ‘a ver déjate’, todo lo veía negro, solo recuerda que estaba bajando gradas, al bajar se caía; posteriormente apareció cerca a la puerta de su domicilio, donde el acusado la dejo a las 05:00 a.m. más o menos…y habría salido de E a la 01:00; más tarde le trasladaron a la Clínica…y tras la revisión Médica dijeron que estaba con intoxicación y le pusieron suero, hechos que fueron ratificadas por la victima…cuya credibilidad fue respaldada por los peritos en Psicología ATCC y VCAM; conducta desplegada por el acusado que cumple con el elemento objetivo de intentar tener un acto sexual, no consentido por la victima por encontrarse bajo efectos de bebidas alcohólicas, consecuentemente incapacidad para resistir.” (sic)

b. “Con relación a las contusiones encontradas en la humanidad de la víctima, entendemos que se han producido por caídas, tal como explica el perito AWAA, habida cuenta que [ésta] fue vista en estado de ebriedad por testigos de descargo y su propia versión refiere no recordarse después de que fue al baño hasta el día siguiente, consecuentemente no se demostró que dichas lesiones hayan sido provocadas por el acusado; concretamente el estado de ebriedad de la víctima, fue demostrada por la declaración del Testigo DRAV, quien escucho decir a [la víctima] cuando se dirigía a G ‘cómo te puedes haber aprovechado si yo estaba con copas’; a su turno la testigo EES en su condición de investigadora asignada al caso, manifestó que la víctima ‘no recordaba cuando ni con quién ha salido de ese lugar’ …los mismos testigos de descargo manifestaron haber percibido el consumo de bebidas alcohólicas por la víctima, consecuentemente concluimos que…había hasta un estado de incapacidad.

Se entiende que el hecho no se consumó, por la reacción oportuna de la propia víctima, quien salió de su incapacidad por el consumo de bebidas alcohólicas, siendo esta circunstancia ajena a la voluntad final del acusado.” (sic)

c. “El conocimiento y dolo directo como elemento subjetivo del injusto en la conducta [del acusado], se configuró a partir de que tenía la intensión final de cometer un hecho de Violación porque se encontraba en un ambiente, solo con la víctima y encima de ella, con quien tenía diferencias de edad y de constitución física, circunstancias que le permitió desplegar actos idóneos o inequívocos, como la de pretender bajar el pantalón de la víctima, es decir, comenzó la ejecución del hecho, más no lo consumó por la reacción oportuna de la propia víctima, consecuentemente el elemento del dolo resalta plenamente a partir de que el acusado se encontraba en pleno uso y desarrollo de sus facultades mentales, en definitiva el acto doloso fue establecido como contrario al orden jurídico y al derecho, su culpabilidad y el consiguiente reproche resulta siendo inminente por este hecho, en consecuencia se identifica al acusado como sujeto activo del delito, quien al momento del hecho contaba con 29 años de edad.” (sic)

d. “El acusado…no se encuentra comprendido en los casos de exención de responsabilidad penal como: causas de justificación o causas exculpantes, su conducta se subsume en el tipo penal acusado por el Ministerio Público, por otra parte, la defensa del acusado no justificó, error o falta de voluntad en cuanto a la presencia del acusado en el lugar donde ocurrió el hecho, se limitó a señalar que todo es mentira, en todo caso existió arrepentimiento en la ejecución del hecho; en consecuencia concluimos que el acusado estuvo en el lugar donde sucedió el hecho, en consecuencia su participación fue demostrada a través de la prueba documental, testifical y pericial, desarrollada…” (sic)

e. “La ilicitud del hecho se originó en la pretensión ¡legítima y sin el menor escrúpulo por parte del acusado, quien no tomó en cuenta la diferencia de edad que tiene con la víctima por más de once años, la constitución física y las condiciones en que se encontraba después de haber bebido, pese a ello, dio inicio a la ejecución del ilícito, por cuanto tal comienzo fue probado conforme a la valoración efectuada y además demostrada plenamente en juicio oral, fundamentalmente por la declaración de la víctima que fue coherente y creíble en su relato, respecto a esta circunstancia, por ello, queda probada plenamente el delito de Tentativa de Violación, así se llegó a establecer sin dubitación alguna, en consecuencia la conducta del acusado resulta siendo antijurídica por haber infringido una norma prohibitiva.” (sic).

f. “Por otra parte, no se demostró el delito de Violación en estado de inconciencia…por cuanto más allá de que el Certificado Médico Forense…refiere como una conclusión 1.himen elástico integro, que según [señala] la perito permite el paso del pene en erección sin producirse desgarros o lesiones a nivel de la membrana himeneal; sin embargo, con relación a la existencia del antígeno prostático, manifestó que para poder destormar a quién pertenece, se debía realizar un estudio cuentico de ADN, que no se tiene en el presente caso, pese a que el acusado se sometió a la toma de muestra de su sangre, es más señaló que, el antígeno prostático puede encontrarse hasta tres a cinco días después de la relación, aspectos que generaron duda razonable sobre la comisión de tal hecho, consecuentemente habiéndose establecido duda razonable objetiva, lejos de ser una duda subjetiva-, se impone aplicar el principio universal del derecho procesal penal in dubio pro reo, la duda a favor del reo…” (sic)

g. “Finalmente, corresponde puntualizar que el acusado se encontraba en posición de garante respecto a la víctima, pues era la persona más mayor dentro el grupo, al respecto la testigo…madre de la víctima, manifestó que tenía confianza en los compañeros de su hija porque la consideraban como la hermana menor, porque era la menor del grupo; más aún la testigo de descargo PTCN señaló que el acusado…era dirigente, guiaba al grupo, a su turno MJIB manifestó que el acusado era el guía, por su parte el perito RAAC pudo establecer características del acusado sobre su liderazgo, finalmente ACG manifestó que el acusado no estaba tan tomado, estaba como cuidando a todos como elegido líder del grupo R…donde estaban…otros…por lo que era exigible otro comportamiento del acusado…máxime su conocía que la víctima tenía su enamorado.” (sic)

II.2 Recurso de apelación restringida

La víctima, en actuación presentada en estrados el 11 de octubre de 2017, activó apelación restringida, reclamando inobservancia de la Ley Sustantiva, así como cuestionamientos a la valoración probatoria efectuada [art. 370 nums. 1), 5), 6) y 11) del CPP], basados fundamentalmente en afirmar que lo producido en juicio oral demostraba tanto la existencia de los hechos (en la línea de la hipótesis acusatoria), como la subsunción de ellos en el tipo penal de violación agravada, conforme los arts. 308 y 310 inc. d) del CP.

Por memorial presentado el 19 de octubre de 2017, el imputado promovió recurso de apelación restringida, afirmando que la Sentencia se fundó en errónea aplicación de la Ley sustantiva, art. 370 núm. 1) del CPP, explicando que el contenido del fallo no fundamentó la subsunción de los hechos a la norma penal, sino se limitó a narrar el contexto de los hechos denunciados, cuestionando las inferencias por las que se habría concluido en la calificación del delito en grado de tentativa, así como la forma en la que se argumentó la existencia de dolo en la acción. Asimismo, en el marco del art. 370 núm. 5) del CPP, reclamó que la sentencia poseía fundamentación contradictoria, en cuanto al estado alcohólico de la víctima y su capacidad de resistencia a la agresión.

II.3 Auto de Vista

La Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, con la relación de caso a cargo del Vocal Ocaña Marzana y el voto del Vocal Mendoza Cárdenas, a través de Auto de Vista 136/2019 de 11 de octubre, declaró la improcedencia de ambos recursos, confirmando en tal resultado la Sentencia 27/2017 de 20 de septiembre.

III. FUNDAMENTOS DE LA SALA

III.1 Recurso de casación de Gabriel Ernesto Figueroa Rodríguez

III.1.1. Refiere que, el Auto de Vista incurrió en vulneración de su derecho al debido proceso en su componente del derecho a la aplicación objetiva del ordenamiento jurídico debido a que los Vocales hubieran soslayado lo dispuesto por el art. 17 de la LOJ, porque previamente debieron revisar los actuados procesales y verificar si la Sentencia cumplía con las formalidades y contenido exigidos por Ley; además, de coherencia interna que le diera legitimidad, de manera que se haya garantizado la efectividad de un medio de impugnación o recursivo; en este caso al no haberlos hecho el Tribunal de apelación incurrió en violación de su derecho al debido proceso, puesto que dicha instancia jamás hubiera verificado la errónea aplicación de la Ley sustantiva, los actos propios de los jueces de grado en la valoración de la prueba, la validez del principio de inmediatez siendo que el juicio duró más de dos años en los que existiría influencia negativa psicológica y social de los operadores de justicia incluidos los Vocales, quienes dictaron resoluciones con falta de independencia e imparcialidad, aspectos que no fueron verificados por el Tribunal de alzada.

III.1.1.1 La revisión de oficio dentro del sistema de recursos fue una figura regulada por el art. 15 de la Ley 1455, al señalar que:

ARTÍCULO 15°.- REVISION DE OFICIO Los tribunales y jueces de alzada en relación con los de primera instancia y los de casación respecto de aquellos, están obligados a revisar los procesos de oficio, a tiempo de conocer una causa, si los jueces y funcionarios observaron los plazos y leyes que norman la tramitación y conclusión de los procesos para aplicar en su caso las sanciones pertinentes.

Dicho instituto se desenvolvió por una parte en un régimen constitucional distinto al presente nutrido del entendimiento monolítico del proceso no como medio para la vía de arribar a un fin, sino como formulismo necesario no para aplicar la Ley sino para imponer el criterio del operador sobre la Ley. De igual forma, la tendencia de revisión de oficio, en el tiempo desfiguró el impulso del proceso confiado a la autoridad de alzada; al contrario, y más sensiblemente en materia penal, generó que un aparente y cuestionable criterio de corrección, suplante formas procesales por formulismos sacramentales sin dogmática o aporte alguno. Esos desaciertos en el tiempo, desvirtuaron el rol de la autoridad jurisdiccional como directora eficaz del proceso, trastornándola en un obstáculo no solo de conducción deficiente, sino, peor aún, vulnerando el derecho de las partes a la culminación del proceso en un plazo razonable. La Sentencia de 1 de diciembre de 2016, pronunciada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Andrade Salmón vs. Bolivia, es una llamada de atención sobre tales prácticas.

A la fecha, la Ley 1455, y con ella la revisión de oficio contenida en su art. 15, han sido abrogadas por las Disposiciones Abrogatorias y Derogatorias de la Ley del Órgano Judicial N° 025 de 24 de junio de 2010, en consecuencia, lo peticionado por el recurrente aborda una pretensión procesalmente irrealizable. Aclarar que la invocación del art. 17 de la LOJ como norma transgredida se halla descontextualizada, por cuanto por el principio de indisponibilidad de las normas procesales, presente en tal artículo, si bien la revisión de las actuaciones procesales será de oficio y es limitada a los asuntos previstos por ley; empero, tal revisión no es aplicable a los Tribunales de alzada (apelación y casación) sobre actuaciones previas a la apertura de su competencia, pues la misma norma en su segundo parágrafo impone que en grado de apelación, casación o nulidad, los tribunales deberán pronunciarse sólo sobre aquellos aspectos solicitados en los recursos interpuestos; es decir, que cualquier tribunal de alzada -incluido el de casación- debe limitarse a lo solicitado por las partes de manera exclusiva y restrictiva. Por lo dicho este motivo es infundado.

III.1.2 Denuncia omisión en el análisis de la denuncia formulada en apelación respecto de la vulneración del art. 370 núm. 1) del CPP y principio de taxatividad con relación a la labor de subsunción realizada sobre los arts. 8 y 308 del CP; al respecto, invoca como precedentes contradictorios los Autos Supremos 111/2014-RRC de 11 de abril y 134/2013-RRC de 20 de mayo, los cuales contendrían línea doctrinal sobre análisis y examen de tipicidad.

Respecto de la tipicidad objetiva, el recurrente manifiesta que el Tribunal de alzada se limitó escuetamente a transcribir lo formulado en su recurso, sin establecer en qué momento hubiera realizado la tarea exigida por la doctrina legal citada invocada, respecto a realizar la labor de control de la subsunción, partiendo del hecho probado, para saber si corresponde o no subsumirlo en el tipo penal acusado. En tal criterio, afirma que el Auto de Vista no ejercitó el análisis de tipicidad, suficiente y necesario para determinar si la Sentencia hubiera observado la doctrina legal, evidenciándose la inobservancia de ese deber; con relación al estado de inconsciencia, manifiesta que en la Sentencia no se probó debido a la inexistencia de elementos probatorios que lo sustenten y este aspecto hubiera sido confirmado por el Auto de Vista de manera escueta sin explicar cómo una persona supuestamente incapacitada para resistir pudo haber impedido un hecho en frente a un supuesto agresor, quien de quererlo habría podido vencer fácilmente su resistencia.

El Auto de Vista impugnado no se pronuncia acerca de la contradicción denunciada con relación a la incapacidad de la supuesta víctima, limitándose a indicar que se cae en una conjetura y nada más; asimismo, se limita a sostener que el Tribunal de Sentencia, indicó que existe prueba insuficiente, empero el Tribunal de apelación no hace más explicación a lo cuestionado. También, la Sala de apelación a tiempo de realizar el análisis de la tipicidad reclamado en apelación a título de analizar la imputación subjetiva contenida en la Sentencia, solamente transcribe la parte pertinente de lo referido señalando que dicha instancia no ingresó al análisis de lo solicitado desviando la responsabilidad de absolver su recurso de apelación argumentando cuestiones ajenas a lo impetrado (valoración de la prueba vinculadas a la determinación del hecho), como era la tipicidad.

III.1.2.1 En fase de apelación restringida el acusado cuestionó la labor de subsunción efectuada por la Sentencia considerando que ésta no adecuó objetivamente su conducta al tipo penal y éste en relación con la determinación de tentativa, señalando:

“…la tentativa es el delito no consumado, pero si intentado en el que no se consuma por causa ajena a la voluntad del autor…el delito no se consuma, pero es iniciado y se interrumpe por un tercer agente ajena a la voluntad del que lo ha iniciado esta interrupción no puede ser por voluntad propia del agente, si esto es así…solo la sentencia se limita a transcribir la relación de los hechos y para luego terminar en una contradicción con relación al estado dela víctima”

(…)

…la sentencia resalta que por oportuna reacción de la víctima no se consumó el delito, empero ya contrastando con la relación de los hechos resulta que la víctima una vez que reacciona vuelve a ingresar en un estado de incapacidad por el consumo de bebidas alcohólicas para luego reaccionar cuando ya estaba en su casa, es más, es [su] persona quien la habría llevado a su domicilio, por lo que se infiere que la víctima estaba en estado de incapacidad para resistir presuntamente la agresión sexual, si esto es así ese elemento básico que la interrupción de la ejecución del delito como no es por un tercer agente, en este caso por la reacción de la víctima, ya que de la propia relación de los hechos la víctima estaba en un estado de incapacidad…

(…)

…a efectos de la tentativa, es necesario que exista la interrupción de la ejecución del delito…necesariamente…ajena a la voluntad del agente…no su puede hablar de una tentativa, más bien se presentaría un desistimiento… (sic).

El Auto de Vista 136/2019, manifestó que los cuestionamientos del recurso de apelación restringida de Gabriel Ernesto Figueroa Rodríguez estaban concentrados en torno al tema de la subsunción, ante lo cual remitió su análisis al Considerando VI.A de la Sentencia, transcribiendo su contenido, para después concluir que:

“Todos esos indicios y elementos de prueba han llevado a la conclusión de que el acusado tuvo la ocasión y el móvil, para cometer el delito de violación en grado de tentativa contra [la víctima], cuando ésta se encontraba en un estado de embriaguez por consumo de bebidas alcohólicas; a ninguna otra persona puede atribuirse el hecho acusado, la explicación a la que llega la sentencia recurrida es razonable en cuanto a la subsunción, existe la debida fundamentación; no solo es una transcripción de los hechos acusados como cuestiona la parte recurrente; el Tribunal ha establecido que esos hechos fueron ratificados por la victima…cuya credibilidad fue respaldada por las peritos en psicología…de ahí que se concluye que la conducta desplegada por el acusado cumple con el elemento objetivo de intentar tener un acto sexual, no consentida por la víctima, por encontrarse bajo efectos de bebidas alcohólicas, con incapacidad para resistir, esta última afirmación no es propiamente una contradicción para sostener, que si se encontraba en una incapacidad de prestar resistencia, no podía por si sola evitar o interrumpir la consumación del delito, ese razonamiento por los antecedentes referidos cae en una conjetura, como aquel otro cuestionamiento que se hace, en sentido de que después de esa primera reacción que interrumpe la consumación del hecho delictivo, cae en estado de incapacidad hasta recuperar nuevamente cuando llega a su casa, o aquella otra, cuando se dice que el acusado pudo tener toda la posibilidad de cometer el delito de violación ante esa incapacidad de resistir, se podría conjeturar que sí, pero el Tribunal ha establecido que existe prueba insuficiente al respecto. En la subsunción de la sentencia se tiene la referencia de que la víctima ha sido trasladada a la clínica…y tras la a revisión médica le dijeron que estaba con intoxicación y le pusieron suero, se conoce hasta por experiencia, que los síntomas de la intoxicación alcohólica incluyen euforia, disminución de la inhibición social entre otros, en dosis bajas, en dosis altas se producen severos problemas de equilibrio, descoordinación muscular, merma en la capacidad de toma de decisiones, puede conducir a un comportamiento violento o irregular, así como náuseas o vómitos a partir del efecto perjudicial del alcohol en los conductos semicirculares del oído interno e irritación química de la mucosa gástrica, entonces una persona en ese estado puede tener reacciones con merma en su capacidad.

En cuanto a que en la subsunción no se observa el desglose de los actos ejecutivos, medios idóneos, la voluntad inequívoca, la interrupción en la consumación por causa de un agente externo y no debe ser por voluntad propia del agente. El razonamiento expuesto en la sentencia refiere con claridad al decir que la conducta del acusado, se configura a partir de que tenía la intensión final de cometer un hecho de violación, porque se encontraba en un ambiente, sólo con la víctima y encima de ella, con quien tenía diferencias de edad y de constitución física, circunstancias que le permitió desplegar actos ¡dóneos o inequívocos, como pretender bajar el pantalón de la víctima, es decir, comenzó la ejecución del hecho, más no lo consumó por la reacción oportuna de la propia víctima. Por tanto, no es que no se observa aquel desglose de actos que reclama el recurrente.

Respecto a que para la tentativa es que exista la interrupción de la ejecución del delito, y necesariamente debe ser ajena a la voluntad del agente. El Tribunal establece en la sentencia que el hecho no se consumó, por la reacción oportuna de la propia víctima, quien salió de su incapacidad por el consumo de bebidas alcohólicas, siendo esa circunstancia ajena a la voluntad final del acusado, ciertamente la reacción, en este caso de la víctima, constituye un acto ajeno a la voluntad del sujeto activo.

Por otra parte, en el presente caso, no existe posibilidades de establecer la figura del desistimiento, existió la intencionalidad de perpetrar el hecho antijurídico, empero, hubo la interrupción por reacción propia de la víctima, por consiguiente, la figura de la tentativa está debidamente fundamentada…en la ejecución de este tipo de delitos como la violación, generalmente no se comete en presencia de testigos, ocurre en lugares donde no hay presencia de personas, por lo que, no existe posibilidades de obtener pruebas en ese instante, entonces, a partir de ello, la declaración de la víctima se constituye en una prueba válida que puede ser corroborada con otras documentales, como los informes psicológicos, certificados médicos forense, exámenes de laboratorios, etc.” (sic)

III.1.2.2 Respecto a la doctrina legal aplicable contenida en los precedentes invocados, se tiene que el Auto Supremo 111/2014-RRC de 11 de abril, pronunciado por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, atendió denuncias relacionadas con, (i) violación al principio de congruencia descrito en el art. 398 del CPP, y, (ii) falta de logicidad del Auto de Vista por confundir la subsunción del hecho al tipo penal y el control del iter lógico o razonamiento emergente de la valoración de la prueba. En el análisis de fondo se concluyó por una parte que el Tribunal de apelación incurrió en incongruencia omisiva al no haber dado respuesta a la totalidad de reclamos de apelación restringida; así como, concluirse que el Auto de Vista impugnado “…no se refiere a que si existió o no inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, por cuanto lo que debió realizar era la labor de control de la subsunción partiendo del hecho acusado, para establecer si corresponde o no subsumirlo en el tipo o tipos penales acusados, siendo además importante interpretar los conceptos jurídicos que integran la ley sustantiva, lo cual no aconteció en el presente caso de autos al confundir la subsunción del hecho al tipo penal con el razonamiento emergente de la valoración de la prueba” (sic).

En esa consecuencia el Auto de Vista fue dejado sin efecto, reiterando la jurisprudencia contenida en los AASS 12/2012 de 30 de enero y 134/2013-RRC de 20 de mayo, en supuestos de incongruencia omisiva y control de la labor de subsunción en apelación, respectivamente.

Auto Supremo 12/2012 de 30 de enero:

“Es una premisa consolidada que todo Auto de Vista se encuentre debidamente fundamentado y motivado, cumpliendo con los parámetros mencionados y desarrollados supra (especificidad, claridad, completitud, legitimidad y logicidad); respondiendo y emitiendo los criterios jurídicos sobre cada punto impugnado que se encuentre en el recurso de apelación restringida, además de revisar de oficio si existen defectos absolutos, en cuyo caso, es necesario que en la fundamentación se vierta los criterios jurídicos del porque dicho acto se considera defecto absoluto y que principios, derechos o garantías constitucionales fueron afectados.

Por lo que no existe fundamentación en el Auto de Vista cuando en el mismo se evidencia que el tribunal de Alzada no se pronunció sobre todos los motivos en los que se fundaron el recurso de apelación restringida deducido por el o los procesados, lo cual constituye un vicio de incongruencia omisiva (citra petita o ex silentio) que vulnera el art. 124 del Código de Procedimiento Penal…debiendo los Tribunales de Alzada circunscribir sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la resolución impugnada, ello en estricto cumplimiento del art. 398 del citado Código de Procedimiento Penal. Por lo que la omisión de pronunciamiento de un aspecto reclamado se constituye en un defecto absoluto inconvalidable que vulnera el derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva”.

Auto Supremo 134/2013-RRC de 20 de mayo:

“…la labor de subsunción, es una labor lógica del aplicador, para determinar si el hecho específico legal, o la consecuencia jurídica establecida por la norma coincide o difiere, consecuentemente, lo que debe hacer el juzgador es encuadrar el hecho específico concreto en el hecho específico legal. Por tal razón, toda Sentencia condenatoria se compone de dos operaciones, sin perjuicio de que las mismas se descompongan en otras varias. Una primera operación se concentra en determinar el hecho probado, y la segunda, una vez conocido el hecho se ocupa de la labor de subsunción del hecho en alguno o algunos preceptos penales. A la primera se la llama juicio histórico o fundamentación fáctica y la segunda es conocida como juicio jurídico o fundamentación jurídica y ambas deben gozar de una adecuada fundamentación. Esta exigencia de la motivación tiene un fundamento de carácter constitucional y permite que la Sentencia se justifique objetivamente; además, de exteriorizar una ineludible convicción judicial. Esto implica que la Sentencia ha de ser racional, de manera que la convicción del juez no puede basarse en la intuición o sospecha, sino que el mismo debe proceder de la prueba practicada en el juicio. Solo una convicción derivada de la prueba es atendible, por lo que cualquier otra convicción que procede de un motivo ajeno no es adecuada al razonamiento judicial y es pura arbitrariedad, por lo que la motivación sirve de control para evitar que se dicten las Sentencias basadas únicamente en certidumbres subjetivas del juez, pero carentes de todo sustento probatorio. En cuanto al control de la subsunción jurídica, corresponde precisar que la exteriorización del razonamiento efectuado por el Juez o Tribunal de Sentencia, permite su control al Tribunal de apelación, por ello la motivación de la Sentencia debe reflejar el razonamiento encaminado a la aplicación de la norma general al caso juzgado, trasladando la valoración genérica que el legislador ha expresado en la norma general a un supuesto de hecho concreto. La legitimidad de este procedimiento depende de la corrección con la que se haya inferido la decisión jurídica. Por otra parte, debe tenerse presente que en el juicio sobre la observancia de la ley sustantiva existen limitaciones, como la falta o insuficiencia de determinación del hecho que sirve de sustento a la calificación jurídica, que impide constatar si la ley ha sido bien o mal aplicada, y fundamentalmente los problemas ligados a la interpretación de los conceptos jurídicos que integran la ley sustantiva y a la subsunción jurídica. Para superar estas limitaciones, el Tribunal de apelación al realizar la labor de control de la subsunción debe partir del hecho acusado, para saber si corresponde o no subsumirlo en el tipo o tipos penales acusados, siendo además importante interpretar los conceptos jurídicos que integran la ley sustantiva; de ese modo, el Tribunal de casación podrá cumplir con su labor de uniformar la jurisprudencia, estableciendo criterios rectores que permitan la aplicación del principio de seguridad jurídica. Además, cabe recordar la necesidad de que las resoluciones en general y las resoluciones judiciales en particular, estén debidamente motivadas, por ser este un principio básico que informa el ejercicio de la función jurisdiccional; y, al mismo tiempo, un derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente propuestas; de tal manera, los jueces o tribunales cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, están obligados a expresar la argumentación jurídica que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga en sujeción a la ley; pero también, con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables. Con base a lo expuesto, se establece que, ante la formulación de recurso de apelación restringida, corresponde al Tribunal de apelación en ejercicio de la competencia que la ley le asigna, de controlar a partir de los elementos constitutivos de cada delito, si el Juez a quo realizó la adecuada subsunción del hecho a los tipos penales acusados, realizando al efecto la correspondiente motivación”.

La doctrina legal asumida en los precedentes contradictorios invocados a primera vista abordan una situación de hecho similar al planteamiento expuesto en casación; considerando ambos el deber de apego al principio de legalidad penal que rige el procedimiento de la materia en Bolivia de parte de las autoridades jurisdiccionales, principio por el cual el examen efectuado en apelación debe primeramente partir de los hechos probados para determinar si la labor de subsunción ha sido realizada a tono con los componentes que informan la materia y reporta el caso concreto. En efecto la situación de hecho es análoga al caso que ocupa autos; ciertamente en ambos casos se encuentran situaciones similares con tratamientos jurídicos diversos y contradictorios, lo que por un lado daría la razón al recurrente, así como vincula a la Sala a ejercer la facultad delegada por el segundo párrafo del art. 420 del CPP y el art. 42.I.3 de la LOJ.

III.1.2.3 Se plantea a la Sala, sobre la plataforma procesal de contradicción, reclamos en torno a la labor de subsunción que sobre los hechos probados en juicio oral hubiera efectuado la Sentencia, así como a partir de ésta se afirma que el Tribunal de alzada no hubiera ejercido el control exigido en fase de apelación restringida; con ello, toda vez que la problemática tiene que ver con la adecuación típica realizada en el proceso, la Sala considera para mejor contexto de su decisión, estudiar los antecedentes normativos aplicados en Sentencia, es decir los arts. 308 y 8 del CP.

a) El art. 83 de la Ley 348, modificó la tipificación del art. 308 del CP, con el siguiente texto:

“Artículo 308. (VIOLACIÓN). Se sancionará con privación de libertad de quince (15) a veinte (20) años a quien mediante intimidación, violencia física o psicológica realice con persona de uno u otro sexo, actos sexuales no consentidos que importen acceso carnal, mediante la penetración del miembro viril, o de cualquier otra parte del cuerpo, o de un objeto cualquiera, por vía vaginal, anal u oral, con fines libidinosos; y quien, bajo las mismas circunstancias, aunque no mediara violencia física o intimidación, aprovechando de la enfermedad mental grave o insuficiencia de la inteligencia de la víctima o que estuviera incapacitada por cualquier otra causa para resistir.”

La Sala considera que a efectos del Derecho Penal el bien jurídico tutelado en ese tipo de delitos, no atinge a cuestiones de moral sexual, honestidad, buenas costumbres o incluso el honor sexual, que por su naturaleza no todas las veces son susceptibles de regirse por patrones objetivos; sino en los delitos contra la Libertad Sexual, se procura la tutela del derecho a no sufrir violencia sexual no consentida de manera libre, ya sea en la capacidad del justiciable de disponer libremente de su cuerpo para efectos sexuales, o bien en la capacidad de negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales en los que no desea participar. De hecho, la redacción del tipo en cuestión, incluye el concepto de actos sexuales no consentidos como elemento constitutivo.