AS/0003/2019-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 003/2019-RRC

Sucre, 23 de enero de 2019

Expediente : La Paz 46/2018

Parte Acusadora : Ministerio Público y otros

Parte Imputada : Carlos Vicente Tadic Calvo y otros

Delitos : Uso Indebido de Influencias y otros

Magistrado relator : Dr. Olvis Eguez Oliva

RESULTANDO

Por memoriales presentados el 1 de marzo de 2018 Gonzalo Molina Sardán, fs. 1808 a 1814, Teresa Justiniano Roca Vda. de Ocampo, fs. 1816 a 1819, y Carlos Vicente Tadic Calvo, fs. 1832 a 1842 vta., interponen recursos de casación, impugnando el Auto de Vista 75/2017 de 21 de noviembre, de fs. 1743 a 1759, y el Auto Complementario de 6 de febrero de 2018, a fs. 1773 y vta., pronunciados por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y Juan Carlos Zegarra Aranda en representación legal de Anselma Elizabeth Maldonado de Amurrio, María Angélica Kiriguin Vda. de Calvo, Marco Antonio Amurrio Maldonado y Ramón Hugo Mendoza artesanos “Bolivia al Mundo” contra Reinhard Arsenio Nina Chuquimia, Isaac Maidana Quisbert y los recurrentes, por la presunta comisión de los delitos de Peculado, Malversación, Uso Indebido de Influencias y Complicidad, previstos y sancionados por los arts. 142, 144 con relación al 23 y 146 del Código Penal (CP), respectivamente.

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO

De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:

Por Sentencia 05/2014 de 10 de abril (fs. 1191 a 1241), el Tribunal Quinto de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, declaró a Carlos Vicente Tadic Calvo, Gonzalo Molina Sardán, Teresa Justiniano Roca Vda. de Ocampo e Isaac Maidana Quisbert, culpables de la comisión del delito de Uso Indebido de Influencias, previsto y sancionado por el art. 146 del CP, imponiendo la pena de tres años y dos meses de reclusión, e inhabilitación especial por dos años y absueltos de los delitos de Peculado y Malversación. Respecto a Reinhard Arsenio Nina Chuquimia, dispuso su absolución de los delitos endilgados en su contra en grado de Complicidad.

Contra la mencionada Sentencia, el Ministerio Público (fs. 1272 a 1276 vta.) y Juan Carlos Zegarra Aranda en representación legal de Anselma Elizabeth Maldonado de Amurrio y otros (fs. 1279 a 1298 y 1703 a 1714) y los imputados Carlos Vicente Tadic Calvo (fs. 1302 a 1312 vta. y 1674 a 1687), Teresa Justiniano Roca Vda. de Ocampo (fs. 1317 a 1322 y 1699 a 1702), Gonzalo Molina Sardán (fs. 1386 a 1394 y 1689 a 1696), e Isaac Maidana Quisbert (fs. 1414 a 1417 vta. y 1727 a 1728), formularon recursos de apelación restringida, resueltos por Auto de Vista 75/2017 de 21 de noviembre, dictado por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, que declaró admisibles e improcedentes los recursos tanto de la parte acusadora particular como de Vicente Tadic Calvo y por otra parte rechazó las demás apelaciones incoadas, confirmando la Sentencia apelada, siendo rechazadas las solicitudes de complementación y enmienda, de los imputados mediante Resoluciones de 6 de febrero de 2018 (fs. 1769 y vta.; y, 1773 y vta.), motivando la interposición de los presentes recursos de casación.

II. SOBRE LOS MOTIVOS DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN

En atención a lo dispuesto por el Auto Supremo 574//2018-RA de 27 de julio, que dispuso la admisibilidad de los motivos que serán analizados, y en aplicación del art. 17.II de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), se tiene lo siguiente.

II.1. Del recurso de Gonzalo Molina Sardán.

El recurrente sustenta su recurso en los siguientes motivos.

El recurrente denuncia que el Tribunal de alzada habría asumido una postura omisiva para ingresar a resolver los motivos de impugnación presentados oportunamente, por cuanto prefirió rechazar la apelación con el simple e infundado argumento de que el apelante no referiría los preceptos violados o erróneamente aplicados y que éstas omisiones no pueden ser suplidas o corregidas de oficio, incurriendo en una incongruencia omisiva, hechos que constituyen un defecto absoluto previsto por el art. 169 inc. 3 del Código de Procedimiento Penal (CPP). Invoca como precedente contradictorio el Auto Supremo 620/2017-RRC de 23 de agosto.

Denuncia que el Auto de Vista impugnado y su complementación, incurren en defecto absoluto por violación de los derechos de acceso a la justicia, a la impugnación y tutela judicial efectiva, debido a que el Tribunal de alzada radicó el recurso y convocó a audiencia de fundamentación oral, momento en el que abrió su competencia y se superó la fase de control de admisibilidad; sin embargo, después de asumir competencia, rechazó el recurso de apelación restringida sin resolver el fondo de las denuncias planteadas, alegando el incumplimiento de los requisitos de admisibilidad; invocando como precedente contradictorio el Auto Supremo 158/2016-RRC de 7 de marzo.

II.1.1. Petitorio.

Por los fundamentos expuestos, el recurrente solicita se deje sin efecto la Resolución 75/2017 de 21 de noviembre, complementada por Auto de 6 de enero de 2018 y se ordene al Tribunal de apelación pronuncie un nuevo Auto de Vista.

II.2. Del recurso de Teresa Justiniano Roca Vda. de Ocampo.

Con relación al recurso planteado por la acusada Teresa Justiniano Roca Vda. de Ocampo, se aclara que si bien en el Fundamento IV.2 del Auto Supremo 574/2018-RA emitido por esta Sala, se concluyó en la admisibilidad del primer motivo formulado por la recurrente en aplicación de criterios de flexibilización, en la parte dispositiva se declaró su inadmisibilidad, aspecto que es subsanado en la presente Resolución, en observancia del principio de favorecimiento de la acción –pro actione-, y la aplicación de la interpretación más favorable a la persona –principio pro homine-, por lo que se dispone la resolución del único motivo admitido, que contempla los siguientes argumentos.

La recurrente denuncia que el Tribunal de alzada omitió ingresar al fondo de los motivos expuestos en su recurso de apelación restringida, específicamente la denuncia de vulneración de los arts. 358, 359, 365 y 370 inc. 9) del CPP, en virtud a que no se suscitó el debate y la deliberación en sesión secreta, que un tercero ajeno participó en el proceso, y que no se halla consignada la firma de dos Juezas ciudadanas; sin embargo, el Tribunal de alzada argumentó que, los defectos advertidos no fueron subsanados, no obstante de haber sido precisados en su memorial de subsanación, vulnerando así su derecho a la defensa y el debido proceso.

II.2.1. Petitorio.

En virtud a los argumentos expuestos, la recurrente solicita casar el Auto de Vista impugnado y se disponga la reposición del juicio oral.

II.3. Del recurso de Carlos Vicente Tadic Calvo.

El Auto de admisibilidad, en cuanto al recurso en análisis, admitió únicamente los motivos primero, segundo y cuarto, siendo los argumentos a considerarse para la Resolución de fondo los siguientes.

El recurrente denuncia que el Tribunal de alzada no cumplió con los mandatos de los arts. 358 y 359 del CPP, omitiendo pronunciarse de modo específico y congruente sobre los motivos de agravio; sin embargo, atendieron otro tipo de temáticas: a) Sobre la denuncia de inexistencia de deliberación de los Jueces (técnicos y ciudadanos) y la imposición de una Sentencia previamente redactada por parte de los jueces técnicos, el Tribunal de alzada resuelve si se emitió o no un voto disidente fundamentado, concluyendo sobre la inexistencia de este pronunciamiento; b) Sobre la denuncia de incumplimiento del requisito de Sentencia previsto en el art. 360 inc. 5) del CPP, el Tribunal de alzada resuelve que ante la presencia de disidencia es lógico que falte la firma de los jueces ciudadanos en la Sentencia; c) Sobre la denuncia de violación a la independencia judicial de los jueces ciudadanos al imponerles un fallo que ya estaba elaborada, en violación del art. 3 del CPP, el Tribunal de alzada omite resolver sobre este agravio y argumenta sobre la vigencia o no del Juez natural en el caso de autos; d) Sobre la denuncia de omisión de correcta valoración de pruebas documentales de descargo, el Tribunal de alzada únicamente se remitió a establecer que se encuentra prohibido de revalorizar prueba. Los agravios identificados en el Auto de Vista impugnado constituyen una vulneración al debido proceso en su elemento congruencia, previsto en los arts. 115.I, 117.1 y 180.1 de la Constitución Política del Estado (CPE), deviniendo en defecto absoluto insubsanable conforme al art. 169 inc. 3) del CPP.

Denuncia que el Tribunal de alzada da por cumplidas las exigencias legales de fundamentación de la pena desarrolladas en la Sentencia, en la cual se toma en cuenta muchas circunstancias atenuantes en favor del recurrente; sin embargo, se omite realizar una fundamentación o explicación adecuada sobre el grado de atenuación de cada una de ellas. Además, omite considerar otras circunstancias concernientes, como la inexistencia de daño civil, la calidad de las personas ofendidas, su conducta precedente y posterior, violentando los arts. 37, 38, 39 y 40 del CP. Invoca como precedentes contradictorios los Autos Supremo 308/2006 de 26 de agosto, 507/2007 de 11 de octubre y 443/2006 de 11 de octubre.

Denuncia que el Tribunal de alzada, ante la denuncia de atipicidad de los hechos acusados en relación al delito de Uso Indebido de Influencias, simplemente se remitió al fundamento de la Sentencia, y concluyó que el Tribunal de origen identificó los elementos del tipo penal que fundaron la condena, sosteniendo un fundamento general y sin determinar circunstancias de modo, tiempo y forma, aludiendo específicamente los requisitos del tipo acusado. Además, que para el Tribunal de alzada la simple copia del tipo penal y la descripción de circunstancias incompletas y generales es suficiente para su condena, desconociendo que cuando no existe una correcta calificación penal del hecho, se genera una errónea aplicación de la ley sustantiva. Invoca como precedentes contradictorios los Autos Supremos 221/2006 de 7 de junio, 329/2006 de 29 de agosto y 431/2006 de 11 de octubre.

II.3.1. Petitorio.

El recurrente solicita se dicte Auto Supremo, dejando sin efecto el fallo motivo del recurso, para que se pronuncie nueva resolución, de acuerdo a la doctrina legal establecida.

III. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS A LOS RECURSOS PLANTEADOS

De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se establece lo siguiente:

III.1. De la Sentencia.

Por Sentencia 05/2014 de 10 de abril, el Tribunal Quinto de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, declaró a Carlos Vicente Tadic Calvo, Gonzalo Molina Sardán, Teresa Justiniano Roca Vda. de Ocampo e Isaac Maidana Quisbert, culpables de la comisión del delito de Uso Indebido de Influencias, previsto y sancionado por el art. 146 del CP, imponiendo la pena de tres años y dos meses de reclusión e inhabilitación especial por dos años, en virtud a los siguientes argumentos.

En cuanto a los tipos penales de Peculado y Malversación, el Tribunal de instancia afirmó, que no se advierte en la conducta de los cinco acusados el elemento objetivo o verbo nuclear, traducido en las acciones de apropiarse los $US 100.000 donados por la Corporación Andina de Fomento (CAF) o dar aplicación distinta a los caudales administrados, extrañando prueba a este respecto. Asimismo, afirma que no se demostró el grado de complicidad del imputado Reinhard Arsenio Nina Chuquimia, con relación a los delitos de Peculado y Uso indebido de Influencias, por haber obtenido la concesión fuera del país, generando duda y con ello la aplicación del principio in dubio pro reo; sin embargo, concluyó que los imputados Carlos Vicente Tadic Calvo y Gonzalo Molina Sardán –ex funcionarios del Viceministerio de Industria, Comercio y Exportaciones-, aprovechando su condición de funcionarios públicos, obtuvieron un beneficio indebido para la coimputada Teresa Justiniano Roca, al contratarla como Consultora para la Feria Aichi en el Japón en la gestión 2005 en dos oportunidades, extrañando al Tribunal la influencia directa de esta última sobre los dos ex funcionarios, ante el antelado conocimiento que tenía del evento para ser invitada o favorecida para las consultorías. En cuanto al coimputado Isaac Maydana Quisbert, el Tribunal consideró que éste en su condición de Viceministro de Relaciones Económicas Internacionales, tenía conocimiento de lo que estaba ocurriendo, al convocar a la contratada a la reunión de la Comisión Nacional de Bolivia Expo Mundial Aichi 2005, asumiendo por ello que también tenía conocimiento de la suscripción de las dos consultorías, subsumiendo así su conducta a la descripción del delito de Uso Indebido de Influencias.

Respecto a la fundamentación de la pena, el Tribunal de instancia refirió que para la aplicación de la pena se debe tomar en cuenta la personalidad del autor, la mayor o menor gravedad del hecho, circunstancias y consecuencias del delito, adecuados a la valoración jurídica del hecho en relación al sistema de agravantes y atenuantes de los arts. 37 y 38 del CP; concluyó en que: 1) Carlos Vicente Tadic Calvo de 71 años de edad , natural de Sucre, casado con Sandra Gallardo, con 4 hijos, ingeniero civil, no fue juzgado anteriormente, siendo su responsabilidad penal por ello “ligeramente” menor y atenuada la pena; 2) Gonzalo Molina Sardán, natural de Cochabamba, con 4 hijos, casado, licenciado en alimentos, no fue juzgado anteriormente, siendo también “ligeramente” menor su responsabilidad penal, atenuándose la pena; 3) Teresa Justiniano Roca, de 57 años de edad, natural del Beni, viuda, egresada de la carrera de Sociología, no fue juzgada anteriormente, considerada también su responsabilidad penal “ligeramente” menor, atenuándose por ello la pena; y, 4) Isaac Maydana Quisbert, quien al ser declarado rebelde en conformidad a lo dispuesto por el art. 91 bis del CPP, no consigna datos personales.

III.2. De las apelaciones restringidas de los acusados.

III.2.1. De la apelación del acusado Carlos Vicente Tadic Calvo.

Por memorial presentado el 19 de septiembre de 2014 –fs. 1302 a 1312 vta.-, el imputado interpuso su recurso de apelación restringida, denunciando los siguientes defectos de la Sentencia: 1) Inobservancia de las reglas para la deliberación –art. 370 inc. 10) del CPP-, respecto a las previsiones de los arts. 358 y 359 del CPP, denunciando que no se tomó en cuenta la decisión de tres jueces ciudadanos en cuanto a la culpabilidad y la cuantía de la pena; 2) Inobservancia de las reglas para la redacción de la Sentencia –art. 370 inc. 10) del CPP-, denunciando la ausencia de la firma de dos jueces ciudadanos de los cinco que conformaban el Tribunal, incumpliendo así el art. 360 del CPP inc. 5), además de mostrar la disconformidad del jurado popular y la ilegalidad en la emisión de la Sentencia; 3) Errónea aplicación de la ley –error in iudicando-, invocando el art. 169 inc. 3) del CPP, por inobservancia de los arts. 120 de la CPE y 3 del CPP, respecto a la garantía de la independencia judicial, al haber denunciado las juezas ciudadanas Ruth Aurora Fernández Vizcarra y María Luz Tapia Coa, mediante nota de 16 de abril de 2014, que fueron obligadas a declarar culpables a los imputados, vulnerándose la independencia interna y el art. 173 del CPP en cuanto a la ausencia de la sana crítica; 4) Errónea aplicación de la ley –error in iudicando-, invocando el art. 169 inc. 1) del CPP, referida a la ausencia de intervención de los jueces ciudadanos en el procedimiento y en aquellos actos en los que su participación era obligatoria, extrañando el recurrente la presencia de los jueces ciudadanos en la audiencia de lectura integral de la Sentencia, conforme prevé el art. 361 del CPP; 5) “Inobservancia en la aplicación de la ley sustantiva”, específicamente de los arts. 37, 38 y 40 del CP, respecto a la imposición de la pena, extrañando el apelante la aplicación de los mencionados preceptos legales en cuanto a agravantes y atenuantes y otras circunstancias, así como la fundamentación de las mismas, conforme dispone el art. 124 del CPP, considerando por ello la existencia del defecto previsto en el art. 370 inc. 1) del CPP; 6) “Errónea aplicación e inobservancia en la aplicación de la ley sustantiva”, respecto al art. 146 del CP, afirmando el recurrente que en ninguna parte de la Sentencia se menciona en qué consistió su conducta positiva; es decir, cuál fue la instrucción, orden o sugerencia, valiéndose del cargo, para la contratación de la Consultora, tampoco consta sobre que personas ejercitó el recurrente dicha influencia; es decir, quien fue el sujeto pasivo de la conducta, cuando en todo caso era la CAF la que autorizaba las contrataciones; y, 7) Vulneración del art. 370 inc. 6) del CPP, señalando que el Tribunal de origen se limitó a enunciar las pruebas testificales y documentales producidas en juicio, incumpliendo el mandato del art. 173 del CPP, al no asignar un valor a cada una de las pruebas, y tampoco determinar cuál fue la convicción que generó la prueba documental de descargo, provocando incertidumbre respecto a los motivos que fundaron la decisión.

III.2.2. De la apelación interpuesta por Teresa Justiniano Coca.

A través del memorial presentado el 25 de septiembre de 2014 –fs. 1317 a 1322-, la recurrente, denunció: 1) Violación de su derecho a la defensa y a la garantía del debido proceso, ocasionando actividad procesal defectuosa prevista en los arts. 167 y 169 inc. 1) del CPP, bajo el argumento de que el Presidente del Tribunal sin la participación de las Juezas ciudadanas dictó Sentencia, violentando los arts. 358 y 359 del CPP, cuando su obligación era dictarla conforme al criterio individual de cada juzgador y en caso de disidencia hacer constar la misma en la Sentencia; 2) La Sentencia 05/2014 contiene la firma sólo de dos Jueces técnicos y una firma sin aclaración, extrañando la firma de dos jueces ciudadanas que tenían el plazo de los cinco días para suscribir la misma, vulnerando lo establecido por los arts. 360 parte in fine, 52.II y 64 del CPP, e incurriendo en el defecto previsto en el art. 370 inc. 9) del mismo adjetivo penal, y en error in judicando; 3) Incongruencia, explicando que en el Auto de Apertura de juicio, se dispuso que la recurrente sea procesada como cómplice del delito de Uso indebido de Influencias; sin embargo, se la habría condenado como autora, vulnerando el art. 362 del CPP; 4) No se habría acreditado cuál es la prueba que demuestra el tráfico de influencias, o la forma en que se habría producido ésta, menos a quien se habría influenciado; tampoco existiría prueba o indicio de que la recurrente hubiera conocido con anticipación la realización de la Expo Aichi en el Japón en la gestión 2005, contrariamente a lo establecido por el art. 6 –se infiere del CPP-; y, 5) Errónea aplicación de la ley sustantiva, así como errónea valoración de la prueba, afirmando que el Tribunal de juicio señaló erróneamente que un informe de auditoría realizado por la extinta Contraloría General de la Nación, no constituye presupuesto necesario para el ejercicio de la acción penal, contrariamente a la doctrina y la Ley 1178 que establecen que los actos irregulares derivan en indicios de responsabilidad ejecutiva, administrativa, civil o penal.

III.2.3. Sobre la apelación de Gonzalo Molina Sardán.

Por memorial de fs. 1386 a 1394, subsanado a fs. 1689 a 1696, el recurrente refirió: 1) Errónea aplicación de la ley sustantiva y falta de fundamentación y motivación de la Sentencia, incurriendo en los defectos previstos en el art. 370 incs. 1) y 5) del CPP, al interpretar arbitrariamente el Tribunal de juicio el art. 146 del CP, extrañando la identificación de los elementos constitutivos del delito de Uso Indebido de Influencias, extrañando la identificación del sujeto pasivo o influenciado, negando que en este caso la recurrente haya tenido el poder de influenciar a la CAF, que según la apelación tenía el poder de decisión para contratar a la coimputada Justiniano; tampoco existiría la fundamentación referida al beneficio propio o ajeno obtenido, el Informe de la Comisión Calificadora o el cumplimiento de los objetivos del Estado en la Expo Aichi; 2) Falta de congruencia respecto de lo aseverado por la acusación formal y la acusación particular, por las cuales se le sindicó haber ejercido influencia indebida con la finalidad de beneficiar a Reinhard Arsenio Nina Chuquimia; sin embargo, la Sentencia lo condenó por ejercer indebida influencia en la contratación de la coimputada Justiniano, vulnerando así su derecho a la defensa, previsto en el art. 119.II de la CPE, además de mencionar el art. 362 del CPP; 3) La valoración probatoria del Tribunal de juicio es contraria al sentido común, la lógica, y la ley, con relación al proceso de contratación con base en la Carta de Convenio de la CAF y las decisiones de la Comisión Calificadora, cuyos aspectos habrían sido omitidos, incurriendo en el defecto previsto en el art. 370 inc. 6) del CPP, además de vulnerar la presunción de inocencia consagrado en los arts. 116.I de la CPE y 6 del CPP, extrañando nuevamente el recurrente la motivación sobre los elementos de convicción sobre la influencia indebida ejercida para la contratación de la coimputada Justiniano, las cuales en su criterio tendrían que haber sido ejercidas sobre la Comisión Calificadora Multiministerial, asimismo los fundamentos sobre la prueba que acredita el beneficio personal o para terceros; y, 4) Defecto previsto por el art. 370 inc. 10) del CPP, además de constituir un defecto no susceptible de convalidación en los términos del art. 169 del CPP, señalando el recurrente la existencia de un proceso disciplinario promovido por una de las juezas ciudadanas contra los Jueces Técnicos por contravenir las reglas para la deliberación de la Sentencia, al advertir la presencia en la sesión secreta de deliberación del Tribunal de origen, de una abogada ajena al Órgano Judicial, interviniendo inclusive en la determinación del quantum de la pena; asimismo, revela que en el proceso disciplinario, las juezas ciudadanas habrían señalado que se les coartó su derecho a expresarse libremente, induciéndolas a una Sentencia condenatoria previamente elaborada, en la cual no se habría hecho constar su disidencia, además de ser amenazadas con procesos penales si no la firmaban; de otra parte denuncia la inexistencia de un registro electrónico respecto a la deliberación de la Sentencia, ni del “anuncio oral”.

III.3. Del Auto de Vista impugnado.

La Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dictó el Auto de Vista 75/2017 de 21 de noviembre –fs. 1743 a 1759- que dispuso, rechazar los recursos de apelación restringida formulados por el Ministerio Público, los encausados Teresa Justiniano Roca, Gonzalo Molina Sardán e Isaac Maidana Quisbert, así como la adhesión de Teresa Justiniano Roca a la apelación restringida de Gonzalo Molina Sardán; y, admitir los recursos interpuestos por Elizabeth Maldonado, María Angélica Kiriguin, Marco Amurrio, Hugo Mendoza y Carlos Vicente Tadic Calvo, declarándolos improcedentes, confirmando la Sentencia con los siguientes argumentos.

Con relación al recurso de apelación restringida de Carlos Vicente Tadic Calvo, el Tribunal de apelación refirió en su Fundamento III que, conforme prevén los arts. 64 y 359 del CPP, sin las modificaciones efectuadas por la Ley 586, los jueces ciudadanos como integrantes del Tribunal de juicio, tenían los mismos deberes y atribuciones que los jueces técnicos, entre ellos la obligación de fundamentar sus decisiones así como sus desacuerdos, emitiendo su voto disidente, conforme los fundamentos expuestos en el Auto Supremo 275/2016-RRC de 11 de abril, aclarando que la nota de 16 de abril de 2014 no cumple estos requisitos, por lo que la Sentencia habría sido emitida por mayoría, y dentro del marco de la legalidad; sin embargo, era “lógico y jurídico” ante la disidencia de las Juezas ciudadanas Ruth Aurora Fernández Vizcarra de Núñez y María Luz Tapia Coa, que éstas no estampen sus firmas y rúbricas, sin que signifique la nulidad de la Sentencia, menos al reenvío del proceso; por lo que, según criterio del Tribunal de alzada, el apelante no acreditó con elementos de prueba la vulneración del principio de independencia a que hizo referencia la nota de 16 de abril de 2014, por el contrario, señala que se respetó la disidencia de las juezas ciudadanas, por lo mismo no se encontrarían sus firmas, en respeto de la independencia judicial, descartando así el defecto procesal absoluto.

En cuanto al error in judicando, advierte que, conforme a los razonamientos anteriores, las Juezas ciudadanas tampoco iban a participar en la lectura de la Sentencia, tal cual constaría en el acta de 15 de abril de 2014, por ello considera que no se vulneró el principio de inmediación pues no se “rellenó” –se entiende el Tribunal de juicio- con otras autoridades para la realización de dicho actuado.

En relación a la inobservancia de los arts. 37, 38 y 40 del CP, el Tribunal de apelación, remitiéndose a los fundamentos de la Sentencia en cuanto a la pena, consideró que el Tribunal de origen, realizó un análisis individual de la personalidad del apelante así como de los otros sentenciados, concluyendo en la existencia de atenuantes para la imposición de la pena, es por ello que, el Tribunal de apelación citando el Auto Supremo 354/2014-RRC de 30 de julio, afirma que la labor intelectiva de aplicación de los referidos artículos fue debidamente efectuada, no sustentándose un cambio de la imposición de la pena.

Respecto a la errónea aplicación del art. 146 del CP refirió que, en la Fundamentación Jurídica de la Sentencia, se identificaron los elementos constitutivos del tipo penal, puntualizando que el cargo de Viceministro del encausado fue una de las condiciones de la comisión del delito, por lo que, invocando el Auto Supremo 267/2013 de 17 de octubre, el Tribunal de apelación considera que el Tribunal de origen obró con adecuado criterio procesal y además oportunamente.

En relación a la denuncia de ausencia de fundamentación de las pruebas de cargo, signadas como PD20 (carta de convenio, prueba extraordinaria emitida en el marco del control interno, nota de 29 de junio de 2011, nota de 22 de junio de 2011, prueba extraordinaria de 1º2 de julio de 2012, nota de 22 de junio de 2011, prueba extraordinaria de 12 de junio de 2012), señaló que al ser la valoración de la prueba una facultad privativa de los jueces o tribunales de sentencia, conforme lo expresa el art. 173 del CPP, los tribunales de alzada se encontrarían imposibilitados de efectuar una revalorización de la misma, según lo establecido el Auto Supremo 660/2014-RRC de 20 de noviembre.

Con relación a los recursos de apelación restringida formulados por Teresa Justiniano Roca y Gonzalo Molina Sardán, en el Fundamento IV del Auto de Vista, advirtió el incumplimiento de los requisitos de la apelación restringida previstos en los arts. 407 y 408 del CPP, por cuanto explica, hizo la observación a través del proveído de 1 de septiembre de 2017, disponiendo la notificación de los apelantes a objeto de que en el plazo de tres días corrijan los defectos y omisiones, adjunten los precedentes contradictorios, además de citar las disposiciones legales consideradas vulneradas o erróneamente aplicadas, expresando cuál la aplicación que se pretende, bajo alternativa de rechazo y consiguiente inadmisibilidad de los recursos.

En ese sentido señala que, Teresa Justiniano Roca, presentó memorial de subsanación dentro del plazo otorgado, consignando los fundamentos de su primera apelación, constituyendo los mismos agravios genéricos, limitándose a invocar normas previstas en la Constitución y el Código de Procedimiento Penal, vinculados a derechos, más no su fundamentación; asimismo, continúa refiriendo que, la recurrente arguyó aspectos inadmisibles como la solicitud de nueva valoración de los elementos de prueba, los cuales no podían ser considerados como agravios, mucho menos tales omisiones podían haber sido suplidas o corregidas de oficio por el Tribunal de alzada, pues de hacerlo se estaría quebrantando el principio de imparcialidad previsto en los arts. 178.I de la CPE y 3 de la LOJ.

Advierte que, circunstancia similar ocurrió con la apelación restringida de Gonzalo Molina Sardán, quien también presentó su memorial de subsanación dentro del plazo previsto por la ley; sin embargo, habría hecho mención a los defectos de la Sentencia previstos en el art. 370 incs. 1), 5), 6) y 10) del CPP, sin desarrollar de forma secuencial e individual los derechos vulnerados, limitándose a transcribir diferentes partes de la Sentencia, copiar textos de Autos Supremos, y de normas legales, aspectos que no podrían considerarse como agravios de la Sentencia apelada, al no referirse de manera clara los preceptos violados o erróneamente aplicados, que como en el caso anterior, no podían ser suplidos o corregidos de oficio.

Para refrendar este entendimiento, el Tribunal de alzada citó el Auto Supremo 98/2013-RRC de 15 de abril, argumentando que los encausados no ajustaron su pretensión a la norma penal adjetiva, imposibilitando el análisis de fondo, y por lo mismo haciéndose pasibles a la aplicación de la segunda parte del art. 399 del CPP.

IV. VERIFICACIÓN DE CONTRADICCIÓN ENTRE EL AUTO DE VISTA IMPUGNADO Y LOS PRECEDENTES INVOCADOS, ASÍ COMO DE LA DENUNCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS Y GARANTÍAS

Admitidos los recursos de casación de autos, en consideración al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad previstos por los arts. 416 y 417 del CPP, así como la flexibilización de los mismos, se tiene que: 1) Gonzalo Molina Sardán denuncia que el Tribunal de apelación incurrió en incongruencia omisiva: a) Al rechazar los motivos de su impugnación con el argumento de no haberse explicado los preceptos vulnerados o erróneamente aplicados, contrariamente a lo establecido por el Auto Supremo 620/2017-RRC de 23 de agosto; y, b) Al haber radicado la apelación restringida, superando la fase de admisibilidad, rechazó el recurso alegando incumplimiento de los requisitos de admisibilidad, incurriendo en defecto absoluto, y en contradicción con el Auto Supremo 158/2016-RRC de 7 de marzo; 2) Teresa Justiniano Roca Vda. de Ocampo denuncia la vulneración de su derecho a la defensa y al debido proceso, arguyendo que el Tribunal de apelación omitió ingresar al fondo de su impugnación, no obstante de que en su memorial de subsanación desglosó de forma precisa las observaciones del Tribunal de apelación; y, 3) Carlos Vicente Tadic Calvo denuncia que el Tribunal de apelación: a) Omitió pronunciarse de manera congruente sobre la inexistencia de deliberación de los jueces técnicos, el incumplimiento del art. 360 inc. 5) del CPP, la violación del principio de independencia de los jueces ciudadanos, y la omisión de una correcta valoración de la prueba documental de descargo, atendiendo y pronunciándose sobre otro tipo de temáticas; b) Omitió fundamentar el grado de atenuación de la pena, el daño civil, la calidad de las personas ofendidas, y su conducta precedente y posterior, violentando los arts. 37, 38, 39 y 40 del CP, en contraposición a los Autos Supremos 308/2006 de 26 de agosto, 507/2007 de 11 de octubre y 443/2006 de 11 de octubre; y, c) Se remitió a los fundamentos de la Sentencia, respecto a la denuncia de atipicidad de los hechos acusados con relación al delito de Uso Indebido de Influencias, siendo estos genéricos y carentes de fundamentación, desconociendo que la incorrecta calificación penal genera errónea aplicación de la ley sustantiva, en contradicción a los Autos Supremos 221/2006 de 7 de junio, 329/2006 de 29 de agosto y 431/2009 de 10 de junio.

Correspondiendo a este Alto Tribunal de Justicia ingresar en el análisis de fondo de las cuestiones planteadas por los recurrentes, y verificar la existencia de las contradicciones alegadas, así como la vulneración de derechos y garantías denunciada.

IV.1. Verificación de la contradicción con los precedentes invocados.

IV.1.1. De los precedentes invocados por Gonzalo Molina Sardán.

IV.1.1.1. Del primer motivo.

El recurrente invoca como precedente contradictorio el Auto Supremo 620/2017 de 23 de agosto, dictado dentro de un proceso penal seguido por la presunta comisión de los delitos de Estafa, Incumplimiento de Contrato y Enriquecimiento Ilícito de Particulares con afectación al Estado, previstos y sancionados por los arts. 335 y 222 del CP y 28 de la Ley 004, en el que se estableció que el Tribunal de alzada asumió una postura negativa y evasiva sobre los motivos de la apelación restringida, debiendo haber advertido las observaciones de carácter formal, conforme a las previsiones del art. 399 del CPP, antes de la apertura de su competencia, otorgando la posibilidad de subsanación del recurso, no siendo aceptable que tales observaciones emerjan al momento de realizar el análisis de fondo, siendo la doctrina legal aplicable la siguiente:

“De manera que incumbe al Tribunal de alzada, la tarea previa de verificación del cumplimiento de los aspectos formales incluido el requisito temporal, que en el recurso se encuentren contemplados en forma explícita y en base a fundamentos que denoten claridad y precisión los agravios sufridos debidamente puntualizados, las disposiciones legales infringidas y la solución pretendida, con el respaldo jurídico normativo a efectos de proporcionar al Tribunal los insumos sobre los cuales tiene que centrar el discernimiento y resolución del motivo, que en caso de ser observados, el

Tribunal de alzada en primer término y con la finalidad de no vulnerar la garantía del derecho de impugnación por incumplimiento de requisitos formales, debe observar la alternativa prevista en el art. art. 399 del CPP, respecto a la posibilidad de subsanación del recurso defectuoso, al prescribir: ‘Si existe defecto u omisión de forma, el tribunal de alzada lo hará saber al recurrente, dándole un término de tres días para que lo amplíe o corrija, bajo apercibimiento de rechazo’; en ese sentido, el ejercicio del control de admisibilidad del recurso de apelación por parte del Tribunal de alzada, permitirá el conocimiento cierto y objetivo del entendimiento que pretendió traslucir el recurrente en los reclamos realizados e igualmente, permitirá un desenlace satisfactorio y congruente de la autoridad jurisdiccional encargada de solucionar la controversia”.

IV.1.1.2. Del segundo motivo.

Invoca el Auto Supremo 158/2016-RRC de 7 de marzo, emitido dentro de un proceso seguido por la presunta comisión del delito de Violación de Niño, Niña o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 bis del CP, en el que se estableció que, el Tribunal de apelación concedió el plazo establecido en la ley para subsanar los defectos u omisiones de forma del recurso de apelación restringida; sin embargo, presentado el memorial de subsanación dio lugar a la prosecución del trámite del recurso, dispuesto por los arts. 411 y 412 del CPP, dictando el Auto de Vista impugnado que rechazó el recurso sin resolver el fondo del mismo, cuando debió hacerlo dentro de la fase de admisibilidad, correspondiendo la siguiente doctrina legal aplicable.

“El Auto Supremo 098/2013-RRC emitido por la Sala Penal Segunda, respecto al recurso de apelación restringida, señaló que: ‘(…).

De las previsiones legales referidas, se puede establecer que en la legislación penal boliviana el derecho al recurso no es absoluto, pues su existencia primero y su ejercicio después va a depender de la concurrencia de todos y cada uno de los presupuestos, requisitos o condiciones de admisibilidad del recurso; además, no puede ser ejercitado por cualquier persona, ni de cualquier forma, pues su ejercicio exige el cumplimiento de una serie de condiciones legalmente establecidas. Por lo tanto, el derecho a recurrir está supeditado y condicionado legalmente o dicho de otro modo, el recurso de apelación restringida debe ser formulado tal y como prevé la norma procesal, requiriendo la diligencia del recurrente.

En ese ámbito, la jurisprudencia ha determinado criterios en cuanto a los requisitos de forma en la interposición de la apelación restringida, en los términos contenidos en el Auto Supremo 10 de 26 de enero de 2007 que expresó: «El sistema de recursos contenido en el Nuevo Código de Procedimiento Penal, ha sido trazado para efectivizar la revisión de los fallos dictados como emergencia del juicio penal, conforme disponen los artículos 8.2 inciso h) de la Ley Nº 1430 de 11 de febrero de 1993 (Pacto de San José de Costa Rica), y artículo 14.5) de la Ley Nº 2119 de 11 de septiembre de 2000 (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), asegurando el control del decisorio por un Juez o Tribunal Superior al que pronunció la resolución condenatoria»; para luego señalar lo siguiente: «…si el Tribunal de alzada observa el recurso de apelación restringida y otorga un plazo para subsanar el recurso conforme a la previsión del artículo 399 del Código Adjetivo Penal, debe precisar de manera clara y expresa en el decreto respectivo, la observación que realiza y los requisitos que extraña, toda vez que las resoluciones judiciales deben ser expresas y no tácitas.

En cuyo caso, si transcurridos los tres días, el recurrente no subsana el recurso conforme a las observaciones realizadas, precluye el derecho del recurrente por el transcurso del tiempo, debiendo el Tribunal ad quem dar estricta aplicación al artículo 399 del Código de Procedimiento Penal y RECHAZAR el recurso, sin ingresar a realizar consideraciones de fondo; de lo contrario tramitará el recurso conforme a procedimiento y dictará resolución declarando procedente o improcedente el recurso». Entendimiento consolidado en los Autos Supremos 58 de 27 de enero y 219 de 28 de marzo, ambos del 2007, entre otros’.

Por otra parte el citado fallo al hacer referencia a la previsión legal sobre el análisis de admisibilidad, puntualizó: ‘La razón del establecimiento de requisitos de acceso al recurso de apelación restringida se encuentra en que el derecho al mismo, se configura como garantía de las partes en el proceso, por lo que debe acomodarse a lo establecido por las disposiciones que lo regulan, puesto que si la admisión fuera indiscriminada, podría generar una práctica fraudulenta en sentido de que su utilización sería aprovechada por el litigante de mala fe con fines dilatorios, haciendo interminable la tramitación de los procesos en perjuicio de los derechos de las demás partes y el propio interés público, teniendo en cuenta que los requisitos condicionantes previstos por la ley, relativos a tiempo, forma y lugar, tienden a evitar excesos que pudieran impedir la posibilidad de conseguir un fallo dentro de un tiempo razonable.

Sin embargo, la admisibilidad del recurso no puede depender de requisitos contrarios a la Constitución, teniendo en cuenta que el acceso al mismo constituye un derecho fundamental; esto significa, que si bien el legislador ha determinado los requisitos de su admisibilidad, en el marco del respecto de los derechos y garantías de las partes, no pueden constituir una limitación al derecho fundamental, sino responden a la naturaleza del proceso y la finalidad que justifica su existencia, contribuyendo al ordenamiento del proceso’.

Además, hizo referencia al control de admisibilidad precisando que: ‘Compete a  los  Tribunales Departamentales de Justicia en el marco previsto por los arts. 51.2) y 407 y siguientes del CPP, examinar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y resolver la admisión del recurso de apelación restringida; al llevar a cabo esta misión, no pueden aplicar las normas de modo automático ni literal, sino que su actividad debe estar regida por una serie de principios que tiene su base en el derecho a la tutela judicial efectiva y a un debido proceso con todas las garantías, considerando que el principio pro actione es el principio informador de las normas procesales penales; en ese sentido, cuando el Tribunal de apelación  interpreta y aplica de forma excesivamente rigurosa y formalista los criterios de admisibilidad, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, que buscan efectivizar la posibilidad de que todos puedan utilizar los recursos procesales previstos por ley, sin obstáculos innecesarios, desproporcionados o carentes de justificación, de ahí que la norma procesal no permite un rechazo in limine sino que a efectos de garantizar el derecho al recurso, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso en caso de existir un defecto u omisión de forma, el juez o tribunal de apelación debe hacerlo conocer al recurrente a través de observaciones claras y precisas, otorgándole un plazo de tres días para que amplíe o corrija, bajo apercibimiento de rechazo.

Incluso después de la corrección efectuada por la parte recurrente, el Tribunal de apelación no debe aplicar las normas en su estricta literalidad, ni actuar arbitrariamente en el ejercicio del poder valorativo para determinar si un recurrente ha cumplido o no con los requisitos de admisibilidad, esta labor tiene su freno en la Constitución; esto no supone que tenga la obligación de admitir todo recurso que se formule, por el contrario en ejercicio de la facultad que la propia ley le reconoce, puede perfectamente inadmitirlo cuando la falta de fundamentos sea evidente, cierta y patente; pero la determinación debe estar fundamentada en la aplicación e interpretación de la norma en el ámbito del acceso al recurso, la tutela judicial efectiva y el principio pro actione.

En ese ámbito, a los efectos de la valoración del cumplimento de los requisitos de admisibilidad, deben aplicarse los criterios rectores de la actividad jurisdiccional como los principios de interpretación más favorable, de proporcionalidad y de subsanación.

El principio de interpretación más favorable a la admisión del recurso.- Partiendo del derecho del acceso al recurso, se entiende que la Constitución contiene un mandato positivo que obliga a interpretar la normativa vigente en el sentido más favorable para la efectividad del derecho fundamental, de forma que, aunque las formas y requisitos del proceso cumplen un papel importante para la ordenación del proceso, no toda irregularidad formal puede convertirse en un obstáculo insubsanable para su prosecución, este criterio tiene límites, atendiendo el carácter bilateral de un proceso, al efecto el juzgador deberá considerar si la norma aplicada permite otra interpretación alternativa y segundo si la interpretación adoptada es arbitraria o inmotivada.

Principio de proporcionalidad.- Los defectos determinantes de inadmisión deben interpretarse con criterios de proporcionalidad que tengan en cuenta los efectos de la inobservancia de la regla en relación con la finalidad de los requisitos y presupuestos procesales o dicho de otro modo, la interpretación debe realizarse teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional; en ese sentido, la mayor o menor severidad en la exigencia de los requisitos de admisión guardara proporción con el fin.

Principio de subsanación. - En la legislación boliviana está recogido por el art. 399 del CPP, en cuya virtud el rechazo de un recurso de apelación restringida defectuosamente preparada o interpuesta, no podrá ser rechazado sin antes darse oportunidad a su subsanación cuando esta sea susceptible de reparación’”.

IV.1.2. De los precedentes invocados por Carlos Vicente Tadic Calvo.

IV.1.2.1. Del segundo motivo.

Al respecto, el recurrente cita el Auto Supremo 308/2006 de 25 de agosto, no obstante de que en su recurso cita como fecha del precedente el 26 de agosto de 2006, asumiéndose este como un lapsus calami; en tal sentido se tiene que, el aludido Auto Supremo fue emitido dentro de un proceso penal seguido por el delito de Despojo, previsto y sancionado por el art. 351 del CP, en el que se determinó que el Tribunal de apelación, no realizó una correcta fundamentación, incurriendo en las mismas omisiones que el Tribunal de origen, al no observar la ausencia del criterio de valor de cada uno de los elementos de prueba, limitándose a realizar una transcripción de los fundamentos de la querellante particular, en inobservancia del art. 398 del CPP, siendo la doctrina legal aplicable la siguiente.

“El espíritu de la normativa penal, en consonancia con la doctrina penal contemporánea, establece que la apelación restringida constituye el único medio legal para impugnar una sentencia, por lo tanto, los Tribunales de apelación deben fundamentar sus decisiones expresando los motivos de hecho y de derecho en que se basan, no pudiendo ésta ser reemplazada por la simple relación de las pruebas o requerimientos de las partes vulnerando, de tal manera, derechos constitucionales. Ante eventuales denuncias de defectuosa valoración de la prueba o errónea aplicación de la ley sustantiva, es menester que los Tribunales de alzada, realicen un efectivo control del sistema de valoración de la prueba y se pronuncien, de manera expresa, absolviendo los fundamentos del recurso de apelación en análisis.

Nuestro ordenamiento penal acoge el sistema de la Sana Crítica, pretendiendo explicar que sus contenidos y fines son el sometimiento de la prueba a las leyes o reglas que regulan el razonamiento deductivo, los fenómenos materiales y las conductas frente a la sociedad de acuerdo a lo admitido por ella misma para hacer viable la existencia y verificación de sus comunes objetivos, todo cumplido en forma ‘sana’, esto es, bajo la premisa de reglas generales admitidas como aplicables, y ‘crítica’ es decir que, con base en los ‘criterios de verdad’ otorgados a cada elemento de prueba, los hechos probados sean confrontados para establecer si una acción determinada pudo suceder o si ello fue posible de una u otra manera explicable dentro de las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia, postulados generales que rigen el razonamiento, las transformaciones materiales y la vida social, formal y dialécticamente comprendidos.